Архив на блога

неделя, 9 юни 2019 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXLII



Не може да бъде споделен и доводът за непредвидимия характерна предмета на поръчката, относно прогнозния брой на лицата в АСП, които ще ползват услугата. Стойността на обществената поръчка има прогнозен характер, който се определя според разпоредбата на чл. 21 ЗОП. Плащанията са предвидени да се извършват на база единични цени за един служител, или липсата на точна информация за лицата ползватели на услугите е неотносимо към определяне на прогнозната стойност на поръчката.
Следващото възражение в касационната жалба е относно въведеният критерий за подбор в раздел III.1.3) от обявлението, описан вече, като се твърди, че той не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото гарантирал изпълнението на предмета на поръчката и представлявал гаранция, че всичките служители на АСП, ще бъдат осигурени с качествени профилактични прегледи, което било възможно чрез различни способи, като се реферира към подизпълнители, чрез ангажиране ресурса на трети лица или обединения. Възражението е неоснователно, защото въведеното обяснение на „услуги с идентичен или сходен предмет“ е свързано с определяне на дейностите, които следва да са реализирани във всички области на страната по отношение на един обслужван правен субект със сходна структура и численост на тази на възложителя. Така въведеното обяснение на критерия е ограничително. На въведеният критерий могат да отговарят лица, които са извършвали такива услуги, както предмета на поръчката, но само в някои области на страната, не на цялата й територия и за възложител, който има численост по-малка отколкото тази на АСП. Нарушен е и принципът на конкуренция. (Решение № 4714 от 29.03.2019 г. на ВАС)

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. КЗК счита, че под „предмет и обем“ на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая изискването за опит е съпоставимо с предмета и обема на настоящата обществена поръчка. Последното е видно от кратко описание на поръчката в Раздел II.2.4. от Обявлението, където е записано следното: „Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Хасково от лицензионната територия на Електроразпределение Юг ЕАД. Някои от дейностите по предмета на процедурата са: Полагане и изтегляне на кабели НН и СрН; Монтаж на муфи и връзки; Изправяне на стълбове НН и СрН –дървени и бетонни;Изправяне на ЖР стълбове;Монтаж на изолатори; Монтаж на АС проводник или изолиран проводник CCX; Монтаж на електромерни табла; Монтаж на електромери/часовници/; Изкопни работи.“. Самият жалбоподател не оспорва факта, че дейностите, включени в условието за подбор (предходен опит) са идентични или сходни с тези, описани по предмета на поръчката. Спорът е относно това, дали е достатъчно да е изпълнена само една от тези дейности на един обект.
Възложителят е поставил като минимално доказуемо изискване за технически и професионални способности кандидатът да е изградил/ремонтирал/реконструирал поне един въздушен електропровод средно напрежение, както и поне един въздушен електропровод ниско напрежение, както и поне един подземен електропровод средно напрежение, както и поне един електропровод ниско напрежение, както и да е монтирал или демонтирал поне едно електромерно табло, като изпълнението на тези дейности може да е в рамките на един или няколко обекти, т.е възложителят е предоставил различни варианти за доказване на минимален опит.
Наличието и на един изпълнен обект е достатъчен опит, стига този обект да включва строителни работи по всеки един вид от посочените електропроводи и такива, свързани с електромерни табла. Водещото при опита, който възложителят изисква, е наличие на построени разпределителни електропроводи, които по закон съставляват електроразпределителната мрежа, както и на изградени и демонтирани електромерни табла. Условието, въведено с израза "в един и/или в няколко обекта", е разширително, не ограничително (каквото е твърдението на жалбоподателя), тъй като указва, че за възложителя е без значение броя на обектите, а е от значение да има изпълнение на поне една от описаните дейности. Видно от Техническите спецификации и списък на дейностите към документацията по процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, изпълнението на електропроводи средно и ниско напрежение са различни видове СМР. Различни СМР са и изпълнението на въздушни и подземни електропроводи. Спецификите са не само по отношение на конкретните строително-монтажните дейности, но и по администрирането на строителната документация, проектиране, категоризация на строежа и свързаните с това специфики на разрешаването на същия, на уреждане на вещно-правните отношения по повод на изграждането на проводите ниско и средно напрежение с оглед на това, че минават през поземлени имоти с различен режим на управление и разпореждане. КЗК счита довода на възложителя, че не се доказва опит в изпълнението на обществената поръчка с изпълнението само на една от петте дейности от същия за основателен. Предвид посочените разлики, КЗК кредитира становището на възложителя, че изграждането на подземен електропровод ниско напрежение не съставлява изпълнение на дейност, аналогична на строежа на електропровод средно напрежение, както и изграждането на въздушен електропровод - не е опит в строежа на подземен такъв и счита твърдението на жалбоподателя за неоснователно. (Решение № 613 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Предвид вида на обявената процедура за възлагане на процесната поръчка - „Публично състезание“ по реда на ЗОП, разяснения по условията на обществената поръчка се осъществяват по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП. Съобразно цитираната разпоредба: (1) При писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни – при поръчки за доставки и/или услуги и в случаите на чл. 178, ал. 3, а при поръчки за строителство – до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. (2) Разясненията се публикуват на профила на купувача в срок до три дни от получаване на искането и в тях не се посочва лицето, направило запитването.
В конкретния случай, при формулиране на своята претенция жалбоподателят не се е позовал на най-правилната разпоредба на ЗОП, но в никакъв случай не може да се приеме, че същата не е относима към наведените твърдения, каквото е становището на възложителя. Както разпоредбата на чл. 33 от ЗОП, така и разпоредбата на чл. 180 от ЗОП, касаят едни и същи права и задължения на заинтересованите от поръчката лица и на възложителя. Тук следва да се отчете и факта, че в съдържанието на отправеното запитване не се цитира нито една норма на ЗОП, единствено в жалбата, настоящият жалбоподател се е позовал на чл. 33 от ЗОП.
Становището на възложителя, че постъпилото запитване няма характер на писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, също не може да се приеме, нито като аргумент за непредоставяне на разяснени по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП, нито като аргумент за неоснователност на твърденията по т. III от жалбата. Запитването е подадено в срока определен от чл. 180, ал. 1 от ЗОП, и видно от текста му, в същото ясно е указано, че се прави във връзка с процесната процедура и с цел предоставяне на консултации и подготовка на документи за участие в същата. Наред с горното, също видно от съдържанието на отправеното запитване: „Във връзка с горното, моля да уточните техническите изисквания по т. 2.1. н т. 2.2. от ОП № 1, във връзка с буква „ж“ от изискванията на възложителя, във връзка с изискванията на ОП № 3. т. 1.1. и т. 1.3. Надяваме се, че след посочване на горното обстоятелство спецификациите но обявената поръчка ще бъдат съобразени с изискванията на ЗОП.“, запитващият цели техническите изисквания да бъдат уточнени, т.е. от възложителя се очаква да уточни/да разясни условия по процесната процедура. Доколкото същността на разяснението по реда на ЗОП е тълкуване/подробно обясняване/разясняване от страна на възложителя, на условията на обявената процедура, във връзка с писмено конкретизирано неразбиране от страна на заинтересовано лице, на част или в цялост на условията и/или по документите на поръчката, то в конкретния случай са налице всички изискуеми от закона основания, възложителят да даде разяснение при условията и по реда на чл. 180 от ЗОП. Както беше установено  отговорът на възложителя до запитващия не само че не разяснява условията по процесната процедура, но има характера и на изявление, целящо прокламиране на морални ценности. Отделно следва да се посочи, че дори отговорът на възложителя да имаше характера на разяснение, то отново е налице нарушение на процесуалните правила при провеждане на обществени поръчки, доколкото същият не е публикуван съобразно чл. 180, ал. 2 от ЗОП на профила на купувача на възложителя, а единствено е изпратен до запитващия, на адреса на електронната му поща.
С оглед на изложеното по-горе КЗК намира твърденията на жалбоподателя за основателни, а нарушенията на чл. 180, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, извършени от възложителя се явяват незаконосъобразни действие и бездействие, с които би се възпрепятствал достъпът или участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка. (Решение № 528 от 25.04.2019 г. на КЗК)

В техническата спецификация за тази обособена позиция са заложени условията: „участниците следва да разполагат с магазин за продажба на резервни части и консумативи на територията на град Раковски“ и „Изпълнителят следва да разполага със сервизна база, в която ще се извършва следгаранционното сервизно и техническо обслужване на МПС-та, на територията на град Раковски“. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 1 епредвидено да се декларира наличие на сервиз на територията на общ. Раковски, който се намира на адрес:…
В горепосочената част на документацията по отношение на техническите способности на участниците за обособена позиция № 2 е изискано: участникът да разполага най-малко с една сервизна база, където да извършва демонтажа, монтажа, баланса, вулканизацията и продажбата на автомобилните гуми на територията на община Раковски.
В техническата спецификация за тази обособена позиция е заложено условието: участникът следва да разполага най-малко с една сервизна база, където да извършва демонтажа, монтажа, баланса, вулканизацията и продажбата на автомобилните гуми на територията на община Раковски. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 2 е предвидено да се декларира разполагане със сервизна база за смяна на автомобилни гуми ведно с търговски обект за продажба на автомобилни гуми, който се намира на територията на община Раковски, който се намира на адрес:…
В горепосочената част на документацията по отношение на техническите способности на участниците за обособена позиция № 3 е изискано: участникът за настоящата обособена позиция следва да разполага най-малко с един търговски обект за продажба на резервни части на територията на община Раковски.
В техническата спецификация за тази обособена позиция е заложено условието: участникът за настоящата обособена позиция следва да разполага най-малко с един търговски обект за продажба на резервни части на територията на община Раковски. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 3 е предвидено да се декларира разполагане с търговски обект за продажба на съответните авточасти, който се намира на територията на община Раковски, който се намира на адрес:….
КЗК намира горецитираните изисквания за дискриминационни и ограничаващи правото на участие на потенциални участници в разглежданата обществена поръчка в разрез с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. […]
Приемането за законосъобразни на гореизброените изисквания означава, че се създава реална възможност, участниците в процедурата, които надлежно отговарят на всички критерии за подбор, на всички условия в техническата спецификация и на останалите изисквания на възложителя – да не могат да участват в процедурата, поради невъзможност да изпълнят условията за налична сервизна база на територията на общ. Раковски, на магазин запродажба на резервни части и консумативи на територията на град Раковски и на другите дискутирани изисквания, заложени по отношение и на трите обособени позиции на обществената поръчка.
В този смисъл КЗК напълно кредитира като основателни доводите, изтъкнати в жалбата
на „Ем Ойл“ ЕООД, свързани с липсата на технологична обвързаност между доставката на резервни части/гуми, респ. извършването на сервизна дейност и времевото измерение на тази дейност, която да предполага близост на базата на изпълнителя с местоположението на възложителя. Аналогично основателни са и развитите от страна на жалбоподателя аргументи, че естеството на извършваните по предмета на обществената поръчка дейности не предполагат определена спешност в тяхното осъществяване, която да обуславя конкретното местоположение (в община Раковски) на сервизната база и на магазина за авточасти на бъдещия им изпълнител. Изтъкнатата защитна теза в становището на възложителя, относно годините на неговите МПС-та и тяхното техническо състояние, непозволяващо им предвижване по автомагистрала и на по-дълго разстояние не може да бъде категоризираната като обосноваваща разискваните ограничителни условия. Независимо от възрастта на конкретните автомобили на възложителя, се предполага, че те са миналия задължителния годишен технически преглед, определящ годността им за участие в движението по пътната мрежа, а същевременно връзката между обектите на възложителя и населените места, както в община Раковски, така и извън нея може да бъде осъществено и по наличните републикански пътища, а не единствено по автомагистрала „Тракия“.
От изложеното може да се заключи, че географското положение на възложителя и състоянието на неговите МПС-та не следва да бъде изтъквано като аргумент, налагащ залагането на тези ограничителни условия, доколкото сервизното обслужване и ремонтна дейност, доставката на резервни части и гуми, както и монтажа и баланса на последните надлежно могат да бъдат извършени и от участник, отговарящ на останалите изисквания на възложителя, чиято сервизна база и търговски обект се намират в населено място, извън община/град Раковски и с. Стряма. Съответно, с оглед липсата на посочената по-горе технологична и времева обвързаност, налагаща определена спешност в извършване на услугите по предмета на обществената поръчка, може също така да се заключи, че наличието на сервизна база и търговски обект на даден участник в изисканото от възложителя място, не могат да се асоциират с тяхното по-качествено или икономически по-изгодно изпълнение в сравнение с предоставените такива доставки/услуги от негов конкурент, ситуиран извън изискуемото местоположение. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

Според Консорциум „Амфисия“ предметът на обществената поръчка се изразява в поддържане, а не в основен ремонт и рехабилитация на пътищата и съоръженията към тях. С този мотив жалбоподателят оспорва, че комисията неправилно е изискала минимална гаранция от 4 години за конкретизираните в изводите й за отстраняване строително-монтажни работи, тъй като последните не са относими към дейностите по изпълнение на поръчката. КЗК счита за необходимо да отбележи, че съгласно Техническите правила и изисквания за поддържане на пътища на НАПИ 2009 г., достъпни на официалния интернет сайт на Агенция „Пътна инфраструктура“ - чл. 38, ал. 2, дейностите по поддържане на пътищата, в зависимост от целите, които трябва да бъдат реализирани, се подразделят на: превантивно поддържане, текущо /рутинно/ поддържане, аварийно-възстановителни работи при аварийни ситуации и зимно поддържане. По-нататък, в ал. 4, са изброени основните видове дейности по текущо поддържане, сред които почистване и/или възстановяване на берми, „джоб“ стени и др. укрепващи съоръжения; боядисване на стоманени конструкции на мостове, парапети, предпазни огради, елементи на пътни знаци и др. В чл. 38, ал. 5 са описани и аварийно-възстановителните работи при аварийни ситуации. Уточнено е, че същите се извършват с цел възстановяване на минимално ниво на обслужване след възникване на аварийни ситуации (тежки пътно транспортни произшествия, снежни бури, лавини, заледявания, свлачишни явления, срутвания, изравяния, разрушение на мостови съоръжения, лавини и др.), с оглед осигуряване на безопасността на движението и предпазване на елементите на пътя и пътните съоръжения от по-сериозни повреди. От гореизложеното е видно, че при определяне предмета на оспорваната обществена поръчка и нейния обхват, възложителят е заложил СМР, които напълно съответстват по смисъл и съдържание на понятието „поддържане“ на пътища. Поради това и отправеното в тази насока възражение в жалбата е неоснователно. Освен това следва да се подчертае, че условията по процедурата са оповестени с нейното откриване. С влизане в сила на решението за откриване и към момента на подаване на оферта от страна на жалбоподателя, последният е бил предварително запознат с поставените от възложителя параметри на поръчката, зададени с одобрената с решението за откриване на процедурата документация, а именно с условията за участие, указанията за подготовка на офертите, предмета на поръчката, техническите изисквания и изпълнението. При несъгласие с някое от поставените условия, жалбоподателят е можел да се възползва от възможността да обжалва решението за откриване на процедурата, част от което са и тези изисквания, нещо което не е направено от него. […] От друга страна, самият жалбоподател си противоречи, посочвайки, че релевантен към предмета на поръчката, който се изразява в „поддържане на пътища“, е срокът по чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата, а именно 1 (една) година. Съгласно текста на цитираната норма, минималните гаранционни срокове на изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти са „за автомагистралите – 5 години, републикански пътища от I, II, III клас – 3 години, при основни ремонти и рехабилитация – две години; за останалите пътища и улици – две години, а при основни ремонти – една години;“. Следователно, ако бъде възприета логиката на жалбоподателя, не намира опора в Наредбата и собственото му твърдение в жалбата, че относим към предмета на поръчката – „поддържане на пътища“, е минималният гаранционен срок от 1 (една) година, тъй като е видно, че последният е приложим при извършване на основни ремонти. Както се установи, предметът на настоящата поръчка е с комплексен характер. Включва дейности по превантивно поддържане, текущо /рутинно/ поддържане и извършване на аварийновъзстановителни работи при аварийни ситуации на уличната мрежа и пътните съоръжения на територията на Столична община, райони „Люлин“, „Връбница“, „Възраждане“ и „Илинден“, в частта по обжалваната обособена позиция № 3. В тази връзка с предлагането на общ гаранционен срок от 1 (една) година за всички извършени СМР, включително и тези касаещи поддръжката и текущия ремонт на съоръженията за пътища и улици, КЗК приема, че от страна на Консорциум „Амфисия“ не е удовлетворено изискването на възложителя, съгласно което предложеният от участника гаранционен срок трябва да съответства на Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Това от своя страна е довело до законосъобразното отстранява на Консорциум „Амфисия“ от участие в процедурата. (Решение № 643 от 30.05.2019г. на КЗК)

В допълнителното становище към жалбата са конкретизирани твърдения относно несъответствието на представения от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество ISO 9001:2015 с поставените от възложителя изисквания. В тази връзка, предвид обстоятелството, че към преписката не са представени допълнителни аргументи в тази насока от страна на ответника – Столична община и заинтересованта страна - "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, налагащи допълнително проучване на обстоятелствата и доколкото Върховния административен съд вече е приел несъответствие в обхвата на сертификата с изискванията на възложителя[1], то КЗК не дължи произнасяне по това твърдение. 12 Безпредметно се явява и обсъждането на допълнително наведените към жалбата аргументи относно несъответствието на предложения от определения за изпълнител участник Ключов експерт № 2 - "Дизайн и предпечатна подготовка". Този извод се налага от факта, че в мотивите към Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. дело № 2354/2019 г. е са изложени фактически и правни изводи за наличие на обосновано неизпълнение на изискванията на възложителя, което се явява основание за отстраняване. В Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. дело № 2354/2019 г., са дадени задължителни указания към КЗК да проучи допълнително наведените към жалбата доводи на касатора по отношение на конкретни елементи от техническата оферта, по които КЗК следва да се произнесе. (Решение № 642 от 30.05.2019г. на КЗК)

В Документацията за участие изрично е посочено как следва да бъде изготвена Ценовата оферта на участниците, като накрая в забележка е записано, че: „в случай, че Участникът е допуснал аритметични грешки, изразяващи се в несъответствие между единичната цена от отделните количествено – стойностни сметки и общата цена, ще се вземе предвид единичната, т.е. след извършване на пресмятане, ако комисията констатира разлика между сметнатите единични цени, умножени по прогнозните количества и крайната обща цена, ще се вземе предвид сумата получена от произведенията на единичните цени и количествата, без значение дали крайната цена се увеличава или намалява. От така изложеното следва, че възложителят е предвидил едно изключение от общото правило, а именно, ако е допусната аритметическа грешка при пресмятането на единичните цени от страна на участника, то тя да бъде отстранена от помощният орган на възложителя. Така заложеното условие не е било обжалвано при откриването на процедурата с Решение № СОА18-РД93-46 от 26.03.2018 г., с което е утвърдена и Документацията за участие и следователно е станало задължително за адресатите си. По преписката също така липсват доказателства някой от участниците да е отправил искане за разяснение съгласно чл. 33 от ЗОП относно така заложеното условие, както и липсва искане за извършване на промени по чл. 100 от ЗОП. Доколкото това условие е предвидено да бъде приложено по отношение на всеки един участник в процедурата, то КЗК намира, че не са нарушени принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция визирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, както неправилно счита жалбоподателят. […]
КЗК счита, че за комисията е била ясна действителната воля на участника при формиране на Ценовото му предложение и в този смисъл е могло да бъде извършено преизчисляване, доколкото това е предвидено и в условията за участие, а именно какви са действителните формирани общи цени по част „Конструктивна“, респективно каква е крайната цена за изпълнение на поръчката. В този смисъл не може да бъде прието, че е на лице порок в офертата на „Маридел 2012“ ЕООД. Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че доколкото поради наличието на аритметична грешка при посочването на общата сума по част „Конструктивна“, в образец за предлагана цена от офертата на „Маридел 2012“ ЕООД не би могло да се сключи договор по чл. 112, ал. 4 от ЗОП, КЗК следва да отбележи, че в договора за обществената поръчка ще залегне крайната цена, посочена от оценителната комисия след отстраняване на допусната аритметична грешка, т.е. цената формулирана без дублирането, и следователно няма пречка да се сключи договор по чл. 112, ал. 4 от ЗОП. С оглед така извършения правен анализ, КЗК счита, че административният акт на възложителя за класиране на участниците следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен (Решение № АКТ 641 от 30.05.2019г. на КЗК)












[1] С Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС преписката е върната на КЗК за повторно произнасяне със задължителни указания. В мотивите на решението ВАС посочва, че представеният от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество ISO 9001:2015 е с област на приложение: Дизайн, предпечат и печат на рекламни печатни материали, Логистика и организиране на събития и обучения, Туроператорска дейност, Анализ на данни, обработка на данни, оценка и стратегия посредством използване на данни". Очевидно обхвата на предмета поръчката е по-многообразен от обхвата на представения сертификати поради това не е съпоставим изцяло с него съгласно изискването на възложителя и поради това е бил неприложим. Необосновано е допуснато разширително тълкуване от възложителя и впоследствие от КЗК на обхвата на приложения сертификат, тъй като такава възможност не е предвидена в документацията за участие и като е процедирано по този начин едва на етап преценка на техническото предложение на конкретен участник е проявен необоснован субективизъм, който нарушава принципите за предвидимост и по чл. 2 ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

1 коментар: