Практика по прилагането на ЗОП – Част LІІІ

По отношение на твърденията, изложени в допълнението към жалбата, следва да се има предвид, че КЗК дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда новите такива. Това е така, тъй като съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването се извършва по обстоятелствата в жалбата, подадена в срока, посочен в чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. Наведените с допълнителното становище твърдения са нови, неизложени в жалбата, инициирала настоящото проучване. Те са направени след срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП и следователно са преклудирани, поради което следва да бъдат оставени без разглеждане. Фактът, че на страните се дава възможност да се запознаят с доказателствата и да изразят становище съгласно чл. 122а, ал. 7 и чл. 122в, ал. 7 ЗОП не означава, че тази възможност следва да се използва за навеждане на нови твърдения. В ЗОП има достатъчно разпоредби, които гарантират спазването на принципите за публичност и прозрачност при провеждането на процедурата, като дават възможност на участниците да се запознаят с извършените от комисията на възложителя действия – да присъстват при отваряне и разглеждане на документите, съдържащи се в офертите, да получат копие от протоколите на помощния орган на възложителя, при писмено поискване, и др., за да могат своевременно да формулират своите възражения. (Решение № АКТ-1018-14.08.2013)

Твърдението, че по показател П3 срок за изпълнение избраният за изпълнител е оферирал нереален срок за изпълнение също е неоснователно. Комисията за провеждане на процедурата е длъжна да оцени предложението на участник, в рамките, в което същото е оферирано, без да преценя дали този срок е реален или не, доколкото не са разписани такива правомощия от страна на възложителя в методиката. Единствено при наличие на обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 ЗОП комисията следва да изиска писмена обосновка и да прецени дали срокът е обосноваван с достатъчни аргументи по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП. След като до етапа на оценяване в случая са допуснати само две оферти, то чл. 70 ЗОП в случая не намира приложение. Следователно, законосъобразно, комисията е оценила оферираният от избрания за изпълнител срок от 360 дни, за което са му присъди максимално предвидените 100 т. по този показател. (Решение № АКТ-1012-14.08.2013)

На следващо място КЗК намира за неоснователно твърдението, че изискването всеки участник в процедурата да има оборот от сходен с настоящата поръчка предмет („събиране и извозване на битови отпадъци и свързаните с това дейности на територии за обществено ползване”) за последните три финансови години в размер на минимум 2 800 000 лв. без ДДС е дискриминационно и противоречащо на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В случая следва да се има предвид, че предметът на настоящата поръчка включва събирането и извозването на битови отпадъци от населените територии на Община Своге, предназначени за общо ползване. В този смисъл същият напълно съответства на поставеното от възложителя изискване, както и на разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно която изискуемият оборот трябва да е свързан с предмета на поръчката. Що се касае до размера на изискуемия реализиран оборот, то КЗК счита, че същият напълно съответства на посочената прогнозна стойност на поръчката и отговаря на изискването по чл. 25, ал. 6 от ЗОП (не надвишава повече от три пъти прогнозната стойност). Именно изпълнението на горепосоченото условие от страна на участниците в процедурата гарантира допълнително на възложителя, че съответният изпълнител притежава необходимите финансови и технически възможности за да изпълни качествено поръчката, както и че събирането и извозването на битови отпадъци не е негова странична или епизодична дейност. (Решение № АКТ-1083-04.09.2013)

Уведомителното писмо изх. № РД-6173/16.08.2013г. за провеждане на заседание за отваряне на ценовите предложения в плик № 3 на участниците, е изпратено на 19.08.2013г. Видно от писмото, отговор на запитване, предоставено от куриерската фирма „Еконт Експрес“ ООД, е направен опит за доставка на пратката на 19.08.2013г., но е върната след разпореждане от страна на получателя за промяна начина на доставка – до офис и пратката е предадена на получателя на 23.08.2013г. в офис на „Еконт Експрес“ ООД гр. Силистра „Македония”. От една страна, действително е допусната е непълнота в адреса на получателя, която е станала причина за несвоевременното му уведомяване за откритото заседанието на комисията за провеждане на процедурата за отваряне на ценовите предложения на участниците. Въпреки осъществения контакт с получателя ЕТ "Хари-3-Харалан Хараланов", на базата на което е уговорена доставка до офис на куриерската фирма, пратката е получена на 23.08.2013г., в деня на издаване на обжалваното решение, т.е. след извършване на действията на комисията по чл. 69а от ЗОП. Въпреки това обаче, доколкото се установи, че жалбоподателят е отстранен законосъобразно от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, КЗК приема, че допуснатото нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП в случая следва да се квалифицира като

несъществено нарушение, което не обуславя незаконосъобразност на акта на възложителя. Предвид гореизложеното КЗК приема, че не са налице нарушения, релевиращи в отмяна на обжалвания акт на възложителя, който следва да бъде оставен в сила. (Решение № АКТ-1370-16.10.2013)

Практика на Върховния административен съд

Следващото противоречие в мотивите на КЗК е, че веднъж разглежда този договор, като доказателство, установяващо наличие на изискуемата лаборатория, а веднага след това го разглежда, като доказателство за наличие на хипотезата на чл. 51а, ал. 1 от закона – налични на разположение ресурси на трето лице. А това са две взаимно изключващи се хипотези. Това налага изследване на наличието или липсата на всяка една от тях.

Безспорни са данните по делото, че и в първоначалния плик № 1, а и впоследствие при представяне на допълнителните доказателства, участникът представя един и същи вид договор – договор за извършване от насрещна страна на лабораторно обслужване на обектите на участника. В този смисъл правилни са мотивите на възложителя, че с такъв договор не се установява притежаването на собствена, наета или предоставена с право на ползване лаборатория. В решението, обявлението и конкурсната документаци, възложителят ясно е изискал документи, установяващи право върху самата лаборатория, докато с двата договора, участникът установява наличие на право в тази лаборатория друго лице да взема проби и да извършва изпитанията. Именно това обстоятелство, сочещо на договор за извършване на услуга, е отчетено от конкурсната комисия и възложителя и законосъобразно е послужило, като мотив за отстраняване на участника по трите обособени позиции.

Особено важно за конкретния случай е, че установеното облигационно правоотношение – извършване на лабораторното обслужване от субекти, които не участват в процедурата, изключва приложението на чл. 51а, ал. 1 от закона. Така предметът на договора между „Пътища Пловдив” АД и „Пътна и строителна лаборатория” ЕООД включва изпитание на: Материали добавъчни едри за асфалтови настилки; Материали добавъчни финни за асфалтови настилки; Едродобавъчен материал за бетон; Добавъчен материал за бетон; Минерално брашно; Асфалтови смеси; Скални материали за несвързани и хидравлично свързани материали; Почви строителни; Втвърден бетон; Бетонна смес; Битуми и битумни свързващи материали в това число и вземане на проби от: Скални материали за битумни смеси и настилки; Битуми и битумни свързващи материали; Асфалтови смеси; Бетонна смес; Несвързани и хидравлично свързани смеси. Анализът на предмета на договора показва, че лабораторното обслужване, включващо посочените изпитания и вземането на проби е част от изпълнението на предмета на поръчката – ремонт на улична мрежа и общински пътища. В това си качество, то е относимо не към изискванията за подбора на участниците, а към техническото предложение за изпълнение на поръчката, съдържащо описание на методологията на изпълнение на СМР – Раздела „Подготовка на офертата”, като част от утвърдената конкурсна документация. Ето защо дружествата, осъществяващи лабораторното обслужване на обектите на жалбоподателя по същността си имат качество на подизпълнители, а не на трети лица, предоставящи ресурсите си на участници в процедурата. Поради това и двата представени от участника договора не попадат в обхвата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл е формирана и съдебна практика – напр. решение № 12484 от 30.09.2013 година по адм.дело № 8563/2013 година и решение № 13837 от 23.10.2013 година по адм.дело № 10089/2013 година на Върховния административен съд, четвърто отделение. В това решение, съдът изрично е посочил, че измерванията в обхвата на акредитацията ще бъдат извършени от сертифицираното юридическо лице. Поради това единствената възможност то да реализира част от предмета на поръчката е да бъде декларирано, като подизпълнител. „Пътища Пловдив” АД не е декларирало участие на подизпълнители.

Преценени от цялостния аспект на изследването, представените от него документи, нито са документи, установяващи наличието на предварително поставеното изискване за подбора от възложителя, нито доказват предоставяне на ресурси по смисъла на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. Офертата му не е съдържала изискуем документ и не е отговаряла на предварително оповестените условия. Поради това той законосъобразно е бил отстранен от участие. Подадената срещу акта на възложителя жалба е била неоснователна. Като я е уважила, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на жалбата на „Пътища Пловдив” АД. (Решение № 14704 от 07.11.2013 г. на ВАС)

Втората част от жалбата касае доводи за неправомерно допускане на определения изпълнител до оценяване и класиране. Те са развити в представените пред КЗК в писмен вид допълнителни твърдения към жалбата. КЗК не ги е разгледала, приемайки, че са направени след срока по чл. 120, ал. 5 и съответно са преклудирани. Този извод на комисията е необоснован. Видно от т. 2 от обстоятелствената част на жалбата пред КЗК, жалбоподателят в първия абзац е възразил за декларираните от "Булсервиз" ООД данни за участие на подизпълнител. След това обаче в заключителния абзац от пункта по жалбата е формиран обобщен извод, че решението на конкурсната комисия да допусне участника до класиране е немотивирано и необосновано. Този общ извод е конкретизиран в допълнителните твърдения. Основното в тях е за липсата на необходимите реквизити на документа, съдържащ се в плик № 1 на изпълнителя за установяване на изискването по т. 5 от обявлението. За така въведените доводи пред КЗК, в касационното производство се представят за първи път писмени доказателства, изходящи от производителя относно съдържащ се документ в офертата на определения изпълнител с твърдение, че е фалшив. Пълномощникът на страната представя и копие от товарителница и извлечение от сайта на куриерската фирма за установяване на момента на узнаването на това обстоятелство. В извлечението е посочено, че писмото е подадено в град Бергамо, Италия на 25.10.2013 година. Или е станало известно на касатора след постановяване на обжалваното решение на КЗК и след подаване на касационната жалба. Това налага обсъждането му в настоящото решение.

Видно от офертата на определения изпълнител, в плик № 1 се съдържа писмо на бланка "DULEVO" на английски език, което няма нито подпис, нито имена на автора му. Приложен е и превод на български език на "Споразумение за представителство", в което "Дулево интернационал Италия" е вписано, като производител, а "Булсервиз" ООД, като представител за продажби с обсег услуги след продажба. В т. 3 са изброени продуктите на производителя и сред тях са механични вакуумни пътни почистващи машини. Конкурсната комисия на заседанието си на 13.05.2013 година по протокол № 2 е приела, че дружеството отговаря на всички изисквания по подбора и го е допуснало до отваряне на техническото предложение и оценяване в следващото заседание на 22.05.2013 година по протокол № 3. При това обаче незаконосъобразно, помощният орган не е изследвал реквизитите на писмото, правейки го документ, а именно - не е съобразено, че то не съдържа нито дата, нито подписи, нито имената на сключилите го и подписалите го представители на производителя и представителя. Поради това и то не би могло да се разглежда, като договор за представителство, какъвто фигурира сред посочените от възложителя документи за установяване на съответствието с изискване № 5 от раздел ІІІ.2.3 от обявлението. Пропускът на помощния орган да констатира липсата на основни реквизити на споразумението за представителство, определящи го, като "споразумение", водещи въобще до извод за липса на изискуем документ е толкова съществен, че е довел до опорочаване на завършващия акт. Още повече, че в касационното производство е представено и прието, като доказателство писмо - декларация от регионалния мениджър износ на "Дулево Интернешънъл" - Никола Чиапони, че приложеното в офертата на "Булсервиз" ООД писмо е фалшиво и никога не е било издавано от "Дулево Интернешънъл". (Решение № 14707 от 07.11.2013г. на ВАС)

КЗК е счела, че е налице нарушение при откриване на процедурата, което не може впоследствие да бъде отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена разглежданата обществена поръчка и, че процедурата следва да бъде прекратена. В тази връзка е счела, че противоречието по отношение на характеристиките, заложени в документацията за участие, одобрена с решението за откриване, е съществено и се отразява върху законосъобразността на оспореното решение за избор на изпълнител. КЗК е счела, че в случая са били налице изискванията на законовата разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и възложителят е следвало да постанови решение, с което процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, а не такова по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, което да противоречи на закона.

Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно.

В настоящия случай КЗК е игнорирала правомощието на конкурсната комисия на която с разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е предоставено правото да проверява по всяко време заявените от участниците данни, както и да изисква разяснения за заявени от тях данни.

В тази връзка следва да се отбележи, че в тежест на участника е да докаже с представяне на разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП съответствието на предлагания продукт с изискванията на възложителя. В случая към разясненията за вида на предложените модулни вериги за сняг и кал не е приложен снимков материал или каталог каквото е било изискано от възложителя. В настоящия случай комисията на възложителя правилно е приела, че не са налице категорични данни, които да установят вида на предлаганите вериги. Именно в този смисъл е приела, че офертата на "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като той не може да установи, че предложението е именно за доставка на вериги самостоятелен модул, съвместим с предложения модел превозно средство, а не съвместими с вида на гумите.

На следващо място, настоящия състав на Върховния административен съд намира, че в конкретния случай КЗК е излязла извън рамките на спора и е развила съображения за незаконосъобразност на процедурата, които е констатирала при откриването й и по-точно в заложените параметри в раздел VІ”Техническа спецификация”. Техническата спецификация обаче е част от Документацията за участие, която както и Обявлението за обществената поръчка се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП.

Процесната обществена поръчка е открита с Решение № ОП-РЕ-23/22.03.2013 г., като няма данни за подадени в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП жалби срещу утвърдените от възложителя условия, технически изисквания на офертите, поради което те са влезли в сила в този си вид. Не е в правомощията на КЗК служебно да констатира пороци при откриване на процедурата след като е сезирана с жалби срещу класирането на участниците, респ. отстраняването им. А при наличие на такива възражения, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбите срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, КЗК не следва да ги преценява защото са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане.

Ето защо в случая КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по такива оплаквания, а вместо това, тя е споделила твърденията, че има порок в първоначално утвърдената спецификация на обекта на обществената поръчка, както и че има неправилно заложени изисквания които се отразяват върху законосъобразния избор на изпълнител. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената и влезли в сила технически изисквания.

След като е приела, че е налице неяснота в техническите спецификации, КЗК е указала на възложителя да продължи процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Това указание е в пълно противоречие с констатираното несъответствие на техническите спецификации. След като е налице такъв порок, който не е отстраним във фазата на оценяване и класиране на офертите, КЗК е дала невъзможни за изпълнение указания които отново биха довели до същия резултат. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за незаконосъобразни и необосновани правните изводи на КЗК, поради което оспорваното решение следва да бъде отменено и жалбата на "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД срещу решение № ОП-РЕ-59/05.06.2013г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР да бъде отхвърлена като неоснователна. (Решение № 14381 от 01.11.2013г. на ВАС)

В срока за произнасяне на решението настоящият състав на ВАС – Четвърто отделение констатира, че в Списъка на лицата за призоваване е пропусната да бъде вписана и съответно да бъде призована като заинтересована страна един от участниците в ДЗЗД “Интер Травел Груп”. Видно от Договора за създаване на обединение/консорциум от 29.01.2013г., участниците в ДЗЗД “Интер Травел Груп”, наречени за краткост „партньори” са четирима: ”Призма филм” ЕООД, гр. Благоевград, “Интерсаунд” ЕООД, гр. София, “БГ Мап” ООД, гр. София и “Дари Травъл Комерс” ЕООД, гр. Плевен. Последното дружество не е било призовано за съдебното заседание, а следва да участва поради следното:

Консорциумът по Търговския закон (чл. 275 ТЗ) или гражданското дружество по Закона за задълженията и договорите (чл. 357 - 364 ЗЗД) е неперсонифициран правен субект. По същността си представлява сдружение на юридически и/или физически лица за осъществяване на определена дейност или за постигане на една обща цел, като за сключване на договора не е необходима нотариална форма, същият не се вписва в нотариалните книги, нито е задължителна нотариална заверка на подписите. Съгласно чл. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), "кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения". Следователно обединението е правосубектно по ЗОП, като изискването за регистрация е евентуално след определянето му за изпълнител на обществената поръчка (чл. 42, ал. 1, т. 1, вр. чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП). Пред съда обаче ДЗЗД не е надлежна страна. Както жалбата пред съда следва да бъде подадена от отделните участници в обединението според Договора за учредяване, независимо как са наречени: учредители, участници, съдружници, партньори и т.н., и независимо от това, дали те помежду си са определили един от тях за лидер, водещ партньор или управляващ съдружник и независимо от това дали той е физическо лице или търговец - дружество или ЕТ, така и заинтересованите страни следва да бъдат призовавани поотделно.

С оглед горното и за да не наруши правото на участие в процеса и да даде повод за отмяна на влязлото в сила съдебно решение по реда на извънредния способ на основание чл. 239, т. 5 от АПК, предвид факта, че съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП решението на тричленния състав на ВАС е окончателно, съдът намира, че следва да отмени определението си, с което е даден ход на делото по същество и да върне делото отново в открито съдебно заседание, с призоваване и на пропуснатия участник в ДЗЗД “Интер Травел Груп”, а именно: “Дари Травъл Комерс” ЕООД, гр. Плевен. (Определение п.х.д. от 30.10.2013г. на ВАС)

Неоснователни са твърденията и за нарушение на материалния закон. Правилно КЗК е приела, че съгласно чл. 22, ал. 4 от Правилника за прилагане на ЗОП документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти, с оглед на което комисията за разглеждане на офертите правилно е приела допълнително представения сертификат ISO 9001:2008 от дружеството „Маус – ПС” ЕООД. (Решение № 14322 от 31.10.2013г. на ВАС)

В касационната жалба е възпроизведено оплакването за незаконосъобразността на изменението на обявените от възложителя условия, осъществено посредством разяснение, дадено по реда на чл. 29 ЗОП. В тази връзка от КЗК са направени фактически констатации, кореспондиращи с данните от представените документи, а именно: с решение за промяна № ОП-007/11.02.2013г., публикувано в РОП на АОП на същата дата, са направени промени в обявлението и документацията за процесната поръчка, при условията на чл. 27а ЗОП, като срокът за подаване на офертите за участие е удължен до 07.03.2013г., а този за подаване на искания за получаване на документи или достъп до документи - до 25.02.2013г. Наред с горното, по реда на чл. 29 ЗОП, по повод запитване от участник в процедурата налице ли са ограничения относно стойността на разходите за отделните дейности, включени в предмета на поръчката, по начина посочен в ценовата оферта, за всяка от обособените позиции, от възложителя е дадено разяснение с писмо изх. № 30-244-2/28.02.2013 г., в следния смисъл: стойността в ценовите предложения не следва да надхвърля максимално определената от възложителя; договорът за безвъзмездна помощ и по-конкретно приложения към него бюджет на проекта определя максимална стойност за дейност 2 - "Извършване на оценка на съответствието на проектната документация със съществените изисквания към строежите и изискванията на възложителя за всеки от строежите", като стойностите не следва да надвишават съответно по обособена позиция № 1, сумата от 18 202,64 лв. без ДДС, а по обособена позиция № 2 - тази от 31 797,36 лв. без ДДС. Ценовото предложение, направено от жалбоподателя "Консултантска инженерна група" ООД надвишава горепосочените максимални стойности, поради което и дружеството е отстранено от участие в процедурата, по предложение на помощния орган на възложителя, във връзка с констатациите и съображенията по протокол № 3, на посочено правно основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - поради установено несъответствие на офертата му с предварително обявените изисквания на възложителя. Наред с горното от КЗК е отбелязано, че съгласно раздел VІ.3. "Допълнителна информация" от обявлението за поръчката, документацията за участие е достъпна на сайта (интернет страницата) на възложителя - община Поморие, профил на купувача и е безплатна, от момента на публикуване на обявлението и решението, до изтичане на срока за подаване на документация за участие в процедурата. С оглед на това е прието, че по повод постъпило искане за разяснение от 25.02.2013г., в срока по чл. 29, ал. 4 ЗОП е дадено горепосоченото разяснение от 28.02.2013г., публикувано на интернет страницата на възложителя предвид начина на разпространение на документацията от възложителя (безплатно, по Интернет) и липсата на данни относно адресите за кореспонденция на изтеглилите я към този момент участници в процедурата, в т.ч. и на дружеството жалбоподател пред КЗК. Неправилно обаче в тази връзка е прието, че е изтекъл срока за обжалване на това действие на възложителя, определен с чл. 120, ал. 7 ЗОП. Настоящият състав не възприема схващането, че даденото по реда на чл. 29 ЗОП разяснение подлежи на самостоятелно обжалване по горепосочения ред - само по себе си то не съставлява действие по смисъла на чл. 120, ал. 4 ЗОП. Действително, с оглед на това, че документацията е била свободно достъпна за всички участници, правилно в случая е приета за неприложима ал. 3 на чл. 29 ЗОП, според която възложителят задължително изпраща разяснението до всички лица, получили документация за участие и посочили адрес за кореспонденция. Но това не прави допустимо изменението на утвърдените и обявени от възложителя условия на процесната обществена поръчка, с разяснение, дадено по реда на чл. 29 ЗОП. Между страните по делото липсва спор и от приложените в преписката документи се установява, че в обявлението, утвърдената от възложителя документация за възлагане на процесната обществена поръчка и решението за промяна по чл. 27а ЗОП, липсват изрично посочени от възложителя, максимални стойности, относно разходите за осъществяване на дейност 2 "Извършване на оценка на съответствието на проектната документация със съществените изисквания към строежите и изискванията на възложителя за всеки от строежите", за двете обособени позиции на поръчката, които да е следвало да бъдат съобразени с направените от участниците ценови предложения, при изготвянето им по утвърдения образец. Сам по себе си факта, че поръчката е във връзка с проект, финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013г.", Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", съгласно подписан договор за безвъзмездна финансова помощ между МОСВ и Община Поморие, (който не е част от документацията по поръчката) не прави условията на последния, част от тези, предварително обявени от възложителя по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Следователно, незаконосъобразно "Консултантска инженерна група" ООД е отстранено на основание последната разпоредба, поради това, че включените в ценовите му предложения стойности за дейност № 2, за двете обособени позиции, надхвърлят предвидените като максимални с разяснение по реда на чл. 29 ЗОП, а именно - по обособена позиция № 1 - 18 202.64 лв. без ДДС и по обособена позиция № 2 - 31 797.36 лв. без ДДС. За възложителя изобщо не е предвидена възможност да въвежда по посочения начин нови изисквания към офертите участниците, и щом разяснението не кореспондира с условия, вече въведени с първоначално утвърдената документация и обявление, то несъмнено не съставлява основание за отстраняване на участник по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 29, ал. 1 и ал. 3 ЗОП лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до изтичането на срока за нейното закупуване или получаване; възложителят изпраща разяснението в срок от четири дни от постъпване на искането, което изпраща до всички лица, получили документация за участие и посочили адрес за кореспонденция, без да отбелязва в отговора лицето, отправило запитването; разяснението се прилага и към документацията, която предстои да се предоставя на други кандидати или участници. Анализът на цитираните разпоредби сочи, че разяснението става част от документацията за поръчката, доколкото създава яснота относно вече въведени с първоначалните документи изисквания, но не и че по реда на чл. 29 ЗОП могат да бъдат въвеждани нови условия за участие в процедурата, неизпълнението на които да съставлява основание за отстраняване на участници по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предвид изложеното настоящият състав приема, че кметът на община Поморие е отстранил "Консултантска инженерна група" ООД от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, без да е налице несъответствие на ценовото му предложение с предварително обявените условия. Като е отстранил дружеството поради несъобразяване на направените от него ценови предложения по двете обособени позиции, с недопустимо въведени по реда на чл. 29 ЗОП изисквания, възложителят е нарушил императивното правило чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Нарушението е съществено, като последица от него е незаконосъобразността на всички извършени от комисията, последващи действия по оценка и класиране на останалите предложения на участниците в процедурата, а оттам и на атакуваните пред КЗК решения на кмета на община Поморие за класиране на участниците и избор на изпълнител.

По изложените съображения настоящият състав приема, че решението на КЗК, в частта, с която по жалбата на "Консултантска инженерна група" ООД са оставени в сила решения №№ РД-16-351 и РД-16-352 от 30.04.2013 г. на кмета на община Поморие, като неправилно следва да бъде отменено. При липсата на данни да е сключен договор за изпълнението на обществената поръчка следва да се постанови решение по същество, с което да се уважи жалбата на касатора в настоящото производство срещу горепосочените решения на възложителя, на когото делото като преписка следва да бъде върнато за ново провеждане на процедурата, от етапа разглеждане на ценовите предложения на участниците, без отчитане на недопустимо въведеното с разяснение условие, съобразно указанията на Върховния административен съд в мотивите на настоящото решение. (Решение № 14221 от 30.10.2013г. на ВАС)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LІІ

Що се отнася до възражението, касаещо приложението на формулата за оценка по показател Кц, то следва да се отбележи, че действително комисията е включила при изчисляването на точките по показателя „Предложена цена“ – Кц и ценовото предложение на както се установи по-горе законосъобразно отстранения участник Консорциум „Камено - 2013“. С оглед факта, че до класиране е допуснат само един участник обаче, то коректното приложение на формулата с включване само на стойността на предложената от “Булсервиз“ ООД цена не се отразява на крайното класиране и на определения за изпълнител участник. Допуснатото нарушение е от категорията на несъществените такива и не може да се приеме за достатъчно основание за отмяна на постановения административен акт. По горните съображения КЗК приема, че решението на кмета на Община Камено като краен резултат е законосъобразно, като при отстраняване на допуснатите несъществени несъответствия в процедурата при евентуално връщане не би могло да се стигне до друго решение на поставения пред административния орган въпрос и жалбата следователно като неоснователна следва да се остави без уважение. (Решение № АКТ-1018-14.08.2013)

Във връзка с мнението на жалбоподателя, че в теорията и практиката се използват различен набор от показатели, които комисията следва да използва при оценка на предложенията следва да се има предвид, че одобрената методика по този показател посочва, че предложенията се оценяват на база експертна оценка по посочени критерии, подробно описани във фактическата част. Със запознаване с тези критерии жалбоподателят е имал възможност да обжалва решението за откриване, с което същите са одобрени, от което не се е възползвал. При това положение на етап оценка предложенията на участниците по така одобрения показател за оценка комисията следва да излага мотиви съобразени с поставените критерии, което в случая е изпълнено. Без значение по изложените по-горе причини е твърдението на жалбоподателя, че в теорията и практиката се използват различни критерии, които в случая не са приложени от помощния орган на възложителя, доколкото единственото задължение на комисията е да спазва указанията в методиката, което видно от констатациите в протокол 2 и 3 е изпълнено. (Решение № АКТ-1012-14.08.2013)

КЗК намира за основателно и твърдението, че в утвърдения към документацията образец на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 2а от ЗОП необосновано е изискано лицата по чл. 47, ал. 4 от ЗОП (представляващи съответния участник) да декларират в лично качество следното: „не съм виновен за неизпълнение на задължения по договор за обществена поръчка, включително по отношение на сигурността на информацията и сигурността на доставките в поръчки по чл. 3, ал. 2, доказано от възложителя с влязло в сила съдебно решение”. Следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 47, ал. 4 от ЗОП изрично посочва изпълнението на кои изисквания по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП трябва да бъдат декларирани от представляващите участниците физически лица. В този смисъл обстоятелството по чл. 47, ал. 2, т. 2а от ЗОП (участникът да не е обявен с влязло в сила решение за виновен за неизпълнение на задължения по договор за обществена поръчка) не следва да се прилага към лицата, посочени в чл. 47, ал. 4 от ЗОП и попълващи изискуемата декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и 5 от ЗОП. Не следва да се счита за валидно и разяснението, което е предоставил възложителят по отношение на утвърдения образец на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 2а от ЗОП, доколкото същото е изпратено до потенциалните участници в процедурата едва след като е получено уведомлението за образуваното производство по преписка № КЗК-890/26.07.2013г. (т.е. след като обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка е трябвало да бъде спряна на основание чл. 120а от ЗОП). (Решение № АКТ-1083-04.09.2013)

В хода на проучването по преписката се установи, че възложителят е сключил договор за възлагане на обжалваната обществена поръчка с „Рила Консулт“ ЕООД, гр. София на 12.08.2013г. Съгласно разпоредбата на чл. 120б от ЗОП жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение. В настоящият случай с Определение № 953 от 24.07.2013г. КЗК е допуснала предварително изпълнение на Решение № 0760 от 28.06.2013г. на кмета на община Севлиево. Определението не е обжалвано пред ВАС в указания за това срок, следователно е влязло в сила. В чл. 122г, ал. 4 от ЗОП се посочва, че КЗК не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор, когато са налице кумулативно двете хипотези:

- сключен договор при допуснато предварително изпълнение на решението за класиране;

- установено е нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител.

В настоящият случай са налице кумулативно и двете хипотези предвидени в чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Възложителят е сключил договор за възлагане на обществената поръчка, след допускане на предварително изпълнение на Решение № 0760 от 28.06.2013г., а установените нарушения на посочените по-горе в настоящите правни изводи норми и правила на ЗОП е довело до засягане на възможността на жалбоподателя да бъде избран за изпълнител, доколкото комисията единодушно е решила предложението на участника да бъде класирано на второ място в процедура, което е възприето от възложителя в обжалваното решение за класиране.

Предвид обстоятелството, че сключеният договор е с посочена неговата стойност в размер на 523 000 лв. без ДДС, за КЗК е налице законово задължение на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, да наложи санкция на възложителя в размер 10 на сто от стойността на сключения договор. В тази връзка следва да се отбележи, че в Решение № 15577 от 17.12.2010г. на ВАС е посочено, че съгласно разпоредбите на чл. 14, ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП (ДВ, бр. 82/2009 г.), законодателят изрично е изключил ДДС при определяне стойността на договора за обществена поръчка. Тоест за нуждите на ЗОП стойността на договора за обществена поръчка се определя без ДДС, поради което при определяне на размера на санкцията, конкретна стойност на последната следва да бъде определена, без да бъде включен в нея ДДС. От изложеното следва, че санкцията за възложителя следва да се определи в размер на 10 на сто от посочената в стойност на договора от 523 000,00 лева, която стойност е без включено в нея ДДС. Предвид изложеното и на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, санкцията, която КЗК следва да наложи на Кмета на Община Севлиево е в размер на 52 300,00 лева. (Решение № АКТ-1082-04.09.2013)

По отношение на искането на жалбоподателя КЗК да провери изцяло процедурата за възлагане на обществената поръчка, следва да се посочи, че съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя. От друга страна, според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. С оглед на това, следва да се подчертае, че КЗК няма задължение да извършва цялостен контрол върху проведената процедура, а се ограничава само в рамките, посочени от жалбоподателя. (Решение № АКТ-1092-04.09.2013)

В рамките на открито заседание, проведено на 04.09.2013г., упълномощен представител на жалбоподателя представя фактура № 0000000201/02.09.2013г. с основание договор за правно обслужване от 29.05.2013г. за заплащане на сума в размер на 997.44 лв с ДДС в полза на Адвокатско дружество „Коджабашев и съдружници“. В рамките на заседанието от възложителя чрез упълномощен представител е направено възражение за прекомерност относно направеното искане за възлагане на разноски в частта относно адвокатското възнаграждение. По направеното искане за възлагане на разноски от страна на жалбоподателя „Евросенс” ЕООД КЗК следва да се произнесе по същество. На основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решението на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район (БДУВДР), направените разноски в производството по обжалване пред КЗК следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт (арг. от чл. 143, ал. 1 от АПК). Съгласно чл. 36, ал.2 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна, преписка № КЗК- 921/2013г. във връзка с изложените твърдения в подадената жалба не е с правна и фактическа сложност. Реално извършената работа от адвоката – пълномощник на жалбоподателя в производството е изготвянето на жалба срещу решението за откриване на процедурата и явяване в откритото заседание на КЗК. Договореното и заплатено от жалбоподателя възнаграждение за адвокат превишава минималния размер на посоченото в Наредбата, като въз основа изложеното дотук КЗК приема, че е налице хипотезата на чл. 78, ал.5 от ГПК (във връзка с чл. 144 АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение и същото следва да бъде намалено до размер на 450 лв.- трикратния размер на минималното възнаграждение по Наредбата за конкретния вид производство.

При този изход на производството, на възложителя Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район (БДУВДР) следва да се възложат претендираните от жалбоподателя „Евросенс” ЕООД разноски в общ размер на 2150 лв., представляващи внесена държавна такса за образуване на производството пред КЗК в размер на 1700 лв. и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 450 лв. (Решение № АКТ-1093-04.09.2013)

От фактическа страна е установено, че действително при описаните на четвърта допълнително идентифицирана предпоставка, включено в техническото предложение по обособена позиция № 1 и № 3, участникът никъде не споменава „договори за строителство и инженеринг”, а говори само за „договори за строителство”. Посоченото несъответствие не може да се определи като съществено нарушение, водещо до отмяна на оспорения акт. Действително при излагането на мотиви за поставените оценки е необходимо фактическите констатации на помощния орган да съответстват на изложеното в техническото предложение на участниците. Констатираното несъответствие обаче се отнася до една единствена дума, а именно „инженеринг”, което не може да обуслови нарушение от естество, годно да доведе до отмяна на акта. Следва да се има предвид още, че и по трите обособени позиции, като идентифицира четвърта допълнителна поставка, участникът я описва по абсолютно идентичен начин, без оглед на вида на договорите, за които се отнася. Т.е. предвидената предпоставката е една и съща, независимо от вида договори – за строителство, за строителство и инженеринг, за строителен надзор, за авторски надзор, публичност и др. В този смисъл следва да се приеме, че комисията е допуснала несъществено несъответствие. Дори КЗК да върне преписката на възложителя за отстраняване на несъответствието, направената корекция не е от естество да промени волята на възложителя, изложена в оспорения административен акт. В подкрепа на изложеното трябва да се има предвид, че за оценката на техническото предложение на жалбоподателя по показателя „Обяснение на идентифицираните предпоставки (допускания и рискове), оказващи влияние върху изпълнението на договора и предложение за намаляване на влиянието на рисковете или ограничаването им, както и за прилагане на мерки, според участника”, се сочи още един мотив, а именно, че предложените мерки за недопускане на рискове са общи. Следователно недвусмислено става ясно, че комисията счита всички предложени мерки, а не само четвъртата, за общи. Генералното заключение по този въпрос няма да се промени при евентуално повторно разглеждане на процедурата от помощния орган.  (Решение № АКТ-1094-04.09.2013)

Законодателят е установил в публично оповестени (задължителни за публикуване в РОП на АОП) документи възложителят да посочи минимум от факти и обстоятелства, касаещи обществената поръчка. В чл. 25, ал. 2 от ЗОП, в 17 точки законът посочва минималната информация, която следва да се съдържа във всяко едно обявление за обществена поръчка. За да се подчертае задължителността на тази информация законодателят е използвал израза, че обявлението „трябва да съдържа“ описаната в алинея 2 информация, а в т. 6 е посочено, че обявлението трябва да съдържа „критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват“. В конкретния случай, по отношение на тези критерии липсва или е посочена само част от информацията в обявлението. За тези критерии не могат да се уведомят в цялост заинтересованите лица чрез публичния регистър на АОП, а се препраща към документацията за участие. Законодателят е определил минимума информация, която следва да се съдържа в публично оповестеното в регистъра на АОП. Обявлението за обществена поръчка е конкретно проявление на основния принцип за публичност и прозрачност – чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед на това, КЗК приема за основателно твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП. Нарушаването на принципа за публичност и прозрачност води до съществен порок в обявлението за обществената поръчка, одобрено с обжалваното Решение № 087- ЕВН-13-СН-У-З/Р1 от 12.06.2013 г. (Решение № АКТ-1097-04.09.2013)

Видно от Раздел „Технически изисквания“, представляващ неразделна част от документацията за участие възложителят в т. II. 13 „Задължително минимално оборудване, собствено или на подизпълнител, за всяка една обособена позиция (регион), съгласно Приложение 1 и намиращо се на територията на някое от населените места, на съответната позиция“ е предвидено участниците да разполагат с „Лицензиран пункт във всеки град посочен в Приложение 1, с изключение на гр. Белово, за извършване на технически преглед на леки и лекотоварни автомобили до 3,5 тона - 1 брой“. Съгласно Приложение 1 за позиция I населените места са следните: гр. Пловдив; гр. Карлово; гр. Раковски; гр. Асеновград; гр. Стамболийски; с. Калояново.

Видно от представената в хода на проучването справка издадена от Изпълнителна агенция „Автомобилна администрация“ областен отдел „Контролна дейност“, гр. Пловдив, лицензираните пунктове за технически прегледи в разискваното село Калояново, обл. Пловдив е 1 брой.

От установената фактическа обстановка, КЗК приема, че поставеното от възложителя изискване необосновано ограничава участниците само до този, който притежава лицензиран пункт в село Калояново. С оглед на обстоятелството, че в обсега на село Калояново такъв пункт притежава само едно лице и при условие, че единствено то, което го притежава би могло да го отдава под наем, е очевидно, че допускането на участници, наели този пункт, всъщност не премахва ограничението за участие.

От друга страна, не може да се отрече правото на възложителя да определи условията и критериите, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествена услуга при най-изгодни условия, но този избор трябва да бъде съобразен с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По този начин се гарантира и спазването на залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 3 принципи на развнопоставеност и недопускане на дискриминация. Още повече, че възложителят изрично е пояснил, че изброените във всяка една обособена позиция населени места съответстват на населените места със самостоятелни административни звена на възложителя (КЕЦ- клиентски енергийни центрове), като е посочил, че във всяко едно населено място (т.е. всеки КЕЦ) са разпределени определен брой автомобили обособен в съответния автопул.

С оглед изложеното КЗК приема, че със заложеното от възложителя условие за обособена позиция I - участникът да разполага с лицензиран пункт за технически прегледи и в село Калояново, се предопределя изборът на изпълнител на обществената поръчка, тъй като както се установи едно единствено дружество притежава такъв лицензиран пункт, т.е. липсва реална конкуренция, като това ограничение не е обективно обосновано от предмета на поръчката. Това условие е в разрез с основните принципи на ЗОП за осигуряване провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички кандидати. (Решение № АКТ-1097-04.09.2013)

Наведените аргументи за липса на правно основание на издадения акт се явяват неоснователни. От оспорваният акт е видно, че възложителят при издаването му се е позовал относимата разпоредба на чл. 73, ал. 1 от ЗОП където е предвидено, че възложителят в срок 5 работни дни след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Обстоятелството, че в конкретния случай възложителят не е цитирал и разпоредбата на ал. 2 от същият текст, където изрично е указано, че в решението по ал. 1 възложителят посочва и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им не води до незаконосъобразност на решението, доколкото видно от разпоредителната част на акта, в същият се съдържа фактическото посочване на отстраненият участник ведно с позоваване на последният протокол от работата на комисията от 19.06.2013г., където е констатирано несъответствието на офертата съгласно текста на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и са изложените мотиви на назначената по процедурата комисия. В конкретния случай възложителят е приел направеното предложение от страна на помощният орган, като се е позовал на изложените мотиви и констатации обективирани в изготвеният протокол съобразно чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Обстоятелството, че за извършеното отстраняване възложителят повторно e отбелязал текста на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП не води до незаконосъобразност, доколкото с издаденото решение той възприел изцяло направеното предложение на комисия и е преценил, че установените факти по отношение офертата на жалбоподателя действително попадат в хипотезата на чл. 69, ал. 1 , т. 3 от ЗОП, а именно оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. (Решение № АКТ-1098-04.09.2013)

По отношение на изложеното твърдение на жалбоподателя относно факта, че с т. І от решението е извършено отстраняването му само в частта по обособена позиция № 1 и поради това не е ясно дали жалбоподателят е класиран или отстранен по обособена позиция № 2 следва да се отбележи, че видно от точка ІІ на решението, не е налице релевираното несъответствие, доколкото е видно, че жалбоподателят е класиран на второ място за съответната позиция. Допълнително по отношение на липсата на мотиви за извършеното класиране следва да се изтъкне, че е в случая възложителят се е позовал на протокола от работата на комисията, като в протокол № 2 предаден на възложителя на 19.06.2013г. се съдържат правните и фактически основания за извършеното класиране. Мотивите, изложени в протоколите на комисията относно отстраняването и класирането на допуснатите участници са предложение от помощния орган до възложителя, с които последния се е съобразил при издаването на крайния акт - решението за класиране, в съответствие именно с направените в протокола изводи. Чрез отразеното в решението препращане към протокола от работата на комисията, възложителят е направил волеизявление, с което приема мотивите на комисията и ги прави част от решението. (Решение № АКТ-1098-04.09.2013)

След извършен анализ на представената в хода на производството оферта на „Ведиком“ ЕООД и по-точно Плик № 1 „Документи за подбор“, КЗК установи, че участникът е представил попълнен Образец Приложение № 4 съдържащ списък на основните договори за извършени услуги изпълнени от участника през последните 3г. (2009г., 2010г. и 2011г.), видно от който са изпълнени общо 3 договора, чийто предмет обаче не е сходен с предмета на обществената поръчка. Видно от първите два договора, същите са с предмет съответно: „доставка на аналитична везна за нуждите на Консорциум от научни организации по проект финансиран от фонд „Научни изследвания“ – на стойност 3 999,98 лв. без ДДС и „доставка на измервателни уреди за картиране и определяне на природозащитното състояние на природни местообитания и видове“ – на стойност 6 700 лв. без ДДС, т.е. изпълнените два договора нито са със сходен на обществената поръчка предмет, нито покриват минималния размер заложен от възложителя. Третият договор е с предмет Доставка на мобилни лаборатории (специализирани тежкотоварни автомобили) за изпитване и проверка на везни с неавтоматично действие – 2 бр. комплектност по артикули, както следва: камиони със специализирана бордова каросерия за транспортиране на еталонни теглилки – 2 бр., мотокари – 2 бр. и еднотонни еталонни теглилки – 40 бр. на стойност 850 000 лв. без ДДС, а бенефициент е Български институт по метрология. Приложено е и копие на самия договор, както и снимков материал, видно от който предмет на този договор са еднотонни теглилки, камиони и електрокари. Безспорно предмета на този договор също не е сходен с предмета на обществената поръчка, доколкото се касае за доставка на везни и теглилки, монтирани в превозни средства за измерване на тегло (маса), а не на статични електронни уреди – нивомери за измерване на ниво и обем (мерна единица за количество в част от дадено пространство) на гориво – светли петролни продукти и LPG. Следователно така представения договор не покрива изискването за подбор на възложителя за изпълнени от участниците договори сходни с предмета на поръчката по двете обособени позиции.

Същото обстоятелство е констатирано и от оценителната комисия и в този смисъл КЗК счита, че помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил участника „Ведиком“ ЕООД за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по двете обособени позиции и законосъобразно е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, доколкото и останалите двама участника не са отговорили на изискванията за подбор на възложителя. (Решение № АКТ-1099-04.09.2013)

На първо място следва да се посочи обстоятелството, че видно от разяснение на възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП, дадено с писмо с изх.№ 13НЕТ547(3) от 29.05.2013г. ясно е указано, че ако участникът представи Сертификат за производствен контрол за износващ пласт Сплит Мастик Асфалт (SMA 12,5), с това ще покрие изискването на възложителя и впоследствие ще бъде задължен при възлагане и изпълнение на поръчката да използва и влага този вид материали. Видно от приложения към преписката линеен график на жалбоподателя „Пътища Пловдив“ АД Сплит Мастик Асфалт (SMA 12,5) не фигурира за разискваните в настоящия казус позиции № 24 и 25. КЗК споделя мотива на възложителя, че приемането на писменото разяснение, удостоверяващо връзката между влагането на асфалтовите смеси и линейния календарен график, би съставлявало съществено нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, „б“ от ЗОП, доколкото би довело до промяна на техническото предложение на разисквания участника. Още повече тук трябва да се отбележи, че участникът в процедурата изготвя техническото предложение от офертата си, поради което същият носи отговорността за допуснати пропуски и грешки при формиране на офертата. Освен това изисканото разяснение на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП дава право на помощния орган на възложителя да изисква разяснения и доказателства за данни, представени в плик № 2 и 3, като тази възможност не може да се ползва за промяна на техническото и ценово предложение, т.е. данните по които могат да се изискат разяснения следва да са налични в предложението на участника в плик № 2 и 3, а не може да се използва за коригиране на част от техническото му предложение, какъвто представлява линейния календарен план. Следва да се посочи, че с оглед характера на установените несъответствия, законосъобразното отстраняването на същите е невъзможно и в тази връзка помощният орган в съответствие с нормите на ЗОП е предложил за отстраняване участника „Пътища Пловдив“ АД.

На следващо място трябва да се отчете и факта, че в плик № 1 жалбоподателя „Пътища Пловдив“ АД е приложил сертификат за производствен контрол за износващ пласт Сплит Мастик Асфалт (SMA 12,5), което е отразено от оценителната комисия, тъй като на този етап от процедурата участникът е отговорил на минималните изискания на възложителя по отношение критериите за подбор и е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Трябва да се подчертае, че правомощията на помощният орган са на всеки етап от процедурата да преценява дали участникът отговаря на изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията към поръчката и когато открие несъответствие, което е непоправимо, да отстранява участника от по-нататъшно участие в процедурата. Следователно неоснователен е аргумента на жалбоподателя, че документите представени от участника в плик № 1 и 2 се преценяват от комисията в тяхната цялост. (Решение № АКТ-1100-04.09.2013)