Архив на блога

петък, 1 ноември 2013 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LІІ



Що се отнася до възражението, касаещо приложението на формулата за оценка по показател Кц, то следва да се отбележи, че действително комисията е включила при изчисляването на точките по показателя „Предложена цена“ – Кц и ценовото предложение на както се установи по-горе законосъобразно отстранения участник Консорциум „Камено - 2013“. С оглед факта, че до класиране е допуснат само един участник обаче, то коректното приложение на формулата с включване само на стойността на предложената от “Булсервиз“ ООД цена не се отразява на крайното класиране и на определения за изпълнител участник. Допуснатото нарушение е от категорията на несъществените такива и не може да се приеме за достатъчно основание за отмяна на постановения административен акт. По горните съображения КЗК приема, че решението на кмета на Община Камено като краен резултат е законосъобразно, като при отстраняване на допуснатите несъществени несъответствия в процедурата при евентуално връщане не би могло да се стигне до друго решение на поставения пред административния орган въпрос и жалбата следователно като неоснователна следва да се остави без уважение. (Решение № АКТ-1018-14.08.2013)

Във връзка с мнението на жалбоподателя, че в теорията и практиката се използват различен набор от показатели, които комисията следва да използва при оценка на предложенията следва да се има предвид, че одобрената методика по този показател посочва, че предложенията се оценяват на база експертна оценка по посочени критерии, подробно описани във фактическата част. Със запознаване с тези критерии жалбоподателят е имал възможност да обжалва решението за откриване, с което същите са одобрени, от което не се е възползвал. При това положение на етап оценка предложенията на участниците по така одобрения показател за оценка комисията следва да излага мотиви съобразени с поставените критерии, което в случая е изпълнено. Без значение по изложените по-горе причини е твърдението на жалбоподателя, че в теорията и практиката се използват различни критерии, които в случая не са приложени от помощния орган на възложителя, доколкото единственото задължение на комисията е да спазва указанията в методиката, което видно от констатациите в протокол 2 и 3 е изпълнено. (Решение № АКТ-1012-14.08.2013)

КЗК намира за основателно и твърдението, че в утвърдения към документацията образец на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 2а от ЗОП необосновано е изискано лицата по чл. 47, ал. 4 от ЗОП (представляващи съответния участник) да декларират в лично качество следното: „не съм виновен за неизпълнение на задължения по договор за обществена поръчка, включително по отношение на сигурността на информацията и сигурността на доставките в поръчки по чл. 3, ал. 2, доказано от възложителя с влязло в сила съдебно решение”. Следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 47, ал. 4 от ЗОП изрично посочва изпълнението на кои изисквания по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП трябва да бъдат декларирани от представляващите участниците физически лица. В този смисъл обстоятелството по чл. 47, ал. 2, т. 2а от ЗОП (участникът да не е обявен с влязло в сила решение за виновен за неизпълнение на задължения по договор за обществена поръчка) не следва да се прилага към лицата, посочени в чл. 47, ал. 4 от ЗОП и попълващи изискуемата декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и 5 от ЗОП. Не следва да се счита за валидно и разяснението, което е предоставил възложителят по отношение на утвърдения образец на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 2а от ЗОП, доколкото същото е изпратено до потенциалните участници в процедурата едва след като е получено уведомлението за образуваното производство по преписка № КЗК-890/26.07.2013г. (т.е. след като обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка е трябвало да бъде спряна на основание чл. 120а от ЗОП). (Решение № АКТ-1083-04.09.2013)

В хода на проучването по преписката се установи, че възложителят е сключил договор за възлагане на обжалваната обществена поръчка с „Рила Консулт“ ЕООД, гр. София на 12.08.2013г. Съгласно разпоредбата на чл. 120б от ЗОП жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение. В настоящият случай с Определение № 953 от 24.07.2013г. КЗК е допуснала предварително изпълнение на Решение № 0760 от 28.06.2013г. на кмета на община Севлиево. Определението не е обжалвано пред ВАС в указания за това срок, следователно е влязло в сила. В чл. 122г, ал. 4 от ЗОП се посочва, че КЗК не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор, когато са налице кумулативно двете хипотези:
- сключен договор при допуснато предварително изпълнение на решението за класиране;
- установено е нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител.
В настоящият случай са налице кумулативно и двете хипотези предвидени в чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Възложителят е сключил договор за възлагане на обществената поръчка, след допускане на предварително изпълнение на Решение № 0760 от 28.06.2013г., а установените нарушения на посочените по-горе в настоящите правни изводи норми и правила на ЗОП е довело до засягане на възможността на жалбоподателя да бъде избран за изпълнител, доколкото комисията единодушно е решила предложението на участника да бъде класирано на второ място в процедура, което е възприето от възложителя в обжалваното решение за класиране.
Предвид обстоятелството, че сключеният договор е с посочена неговата стойност в размер на 523 000 лв. без ДДС, за КЗК е налице законово задължение на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, да наложи санкция на възложителя в размер 10 на сто от стойността на сключения договор. В тази връзка следва да се отбележи, че в Решение № 15577 от 17.12.2010г. на ВАС е посочено, че съгласно разпоредбите на чл. 14, ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП (ДВ, бр. 82/2009 г.), законодателят изрично е изключил ДДС при определяне стойността на договора за обществена поръчка. Тоест за нуждите на ЗОП стойността на договора за обществена поръчка се определя без ДДС, поради което при определяне на размера на санкцията, конкретна стойност на последната следва да бъде определена, без да бъде включен в нея ДДС. От изложеното следва, че санкцията за възложителя следва да се определи в размер на 10 на сто от посочената в стойност на договора от 523 000,00 лева, която стойност е без включено в нея ДДС. Предвид изложеното и на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, санкцията, която КЗК следва да наложи на Кмета на Община Севлиево е в размер на 52 300,00 лева. (Решение № АКТ-1082-04.09.2013)

По отношение на искането на жалбоподателя КЗК да провери изцяло процедурата за възлагане на обществената поръчка, следва да се посочи, че съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя. От друга страна, според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. С оглед на това, следва да се подчертае, че КЗК няма задължение да извършва цялостен контрол върху проведената процедура, а се ограничава само в рамките, посочени от жалбоподателя. (Решение № АКТ-1092-04.09.2013)

В рамките на открито заседание, проведено на 04.09.2013г., упълномощен представител на жалбоподателя представя фактура № 0000000201/02.09.2013г. с основание договор за правно обслужване от 29.05.2013г. за заплащане на сума в размер на 997.44 лв с ДДС в полза на Адвокатско дружество „Коджабашев и съдружници“. В рамките на заседанието от възложителя чрез упълномощен представител е направено възражение за прекомерност относно направеното искане за възлагане на разноски в частта относно адвокатското възнаграждение. По направеното искане за възлагане на разноски от страна на жалбоподателя „Евросенс” ЕООД КЗК следва да се произнесе по същество. На основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решението на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район (БДУВДР), направените разноски в производството по обжалване пред КЗК следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт (арг. от чл. 143, ал. 1 от АПК). Съгласно чл. 36, ал.2 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна, преписка № КЗК- 921/2013г. във връзка с изложените твърдения в подадената жалба не е с правна и фактическа сложност. Реално извършената работа от адвоката – пълномощник на жалбоподателя в производството е изготвянето на жалба срещу решението за откриване на процедурата и явяване в откритото заседание на КЗК. Договореното и заплатено от жалбоподателя възнаграждение за адвокат превишава минималния размер на посоченото в Наредбата, като въз основа изложеното дотук КЗК приема, че е налице хипотезата на чл. 78, ал.5 от ГПК (във връзка с чл. 144 АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение и същото следва да бъде намалено до размер на 450 лв.- трикратния размер на минималното възнаграждение по Наредбата за конкретния вид производство.
При този изход на производството, на възложителя Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район (БДУВДР) следва да се възложат претендираните от жалбоподателя „Евросенс” ЕООД разноски в общ размер на 2150 лв., представляващи внесена държавна такса за образуване на производството пред КЗК в размер на 1700 лв. и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 450 лв. (Решение № АКТ-1093-04.09.2013)

От фактическа страна е установено, че действително при описаните на четвърта допълнително идентифицирана предпоставка, включено в техническото предложение по обособена позиция № 1 и № 3, участникът никъде не споменава „договори за строителство и инженеринг”, а говори само за „договори за строителство”. Посоченото несъответствие не може да се определи като съществено нарушение, водещо до отмяна на оспорения акт. Действително при излагането на мотиви за поставените оценки е необходимо фактическите констатации на помощния орган да съответстват на изложеното в техническото предложение на участниците. Констатираното несъответствие обаче се отнася до една единствена дума, а именно „инженеринг”, което не може да обуслови нарушение от естество, годно да доведе до отмяна на акта. Следва да се има предвид още, че и по трите обособени позиции, като идентифицира четвърта допълнителна поставка, участникът я описва по абсолютно идентичен начин, без оглед на вида на договорите, за които се отнася. Т.е. предвидената предпоставката е една и съща, независимо от вида договори – за строителство, за строителство и инженеринг, за строителен надзор, за авторски надзор, публичност и др. В този смисъл следва да се приеме, че комисията е допуснала несъществено несъответствие. Дори КЗК да върне преписката на възложителя за отстраняване на несъответствието, направената корекция не е от естество да промени волята на възложителя, изложена в оспорения административен акт. В подкрепа на изложеното трябва да се има предвид, че за оценката на техническото предложение на жалбоподателя по показателя „Обяснение на идентифицираните предпоставки (допускания и рискове), оказващи влияние върху изпълнението на договора и предложение за намаляване на влиянието на рисковете или ограничаването им, както и за прилагане на мерки, според участника”, се сочи още един мотив, а именно, че предложените мерки за недопускане на рискове са общи. Следователно недвусмислено става ясно, че комисията счита всички предложени мерки, а не само четвъртата, за общи. Генералното заключение по този въпрос няма да се промени при евентуално повторно разглеждане на процедурата от помощния орган.  (Решение № АКТ-1094-04.09.2013)

Законодателят е установил в публично оповестени (задължителни за публикуване в РОП на АОП) документи възложителят да посочи минимум от факти и обстоятелства, касаещи обществената поръчка. В чл. 25, ал. 2 от ЗОП, в 17 точки законът посочва минималната информация, която следва да се съдържа във всяко едно обявление за обществена поръчка. За да се подчертае задължителността на тази информация законодателят е използвал израза, че обявлението „трябва да съдържа“ описаната в алинея 2 информация, а в т. 6 е посочено, че обявлението трябва да съдържа „критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват“. В конкретния случай, по отношение на тези критерии липсва или е посочена само част от информацията в обявлението. За тези критерии не могат да се уведомят в цялост заинтересованите лица чрез публичния регистър на АОП, а се препраща към документацията за участие. Законодателят е определил минимума информация, която следва да се съдържа в публично оповестеното в регистъра на АОП. Обявлението за обществена поръчка е конкретно проявление на основния принцип за публичност и прозрачност – чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед на това, КЗК приема за основателно твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП. Нарушаването на принципа за публичност и прозрачност води до съществен порок в обявлението за обществената поръчка, одобрено с обжалваното Решение № 087- ЕВН-13-СН-У-З/Р1 от 12.06.2013 г. (Решение № АКТ-1097-04.09.2013)

Видно от Раздел „Технически изисквания“, представляващ неразделна част от документацията за участие възложителят в т. II. 13 „Задължително минимално оборудване, собствено или на подизпълнител, за всяка една обособена позиция (регион), съгласно Приложение 1 и намиращо се на територията на някое от населените места, на съответната позиция“ е предвидено участниците да разполагат с „Лицензиран пункт във всеки град посочен в Приложение 1, с изключение на гр. Белово, за извършване на технически преглед на леки и лекотоварни автомобили до 3,5 тона - 1 брой“. Съгласно Приложение 1 за позиция I населените места са следните: гр. Пловдив; гр. Карлово; гр. Раковски; гр. Асеновград; гр. Стамболийски; с. Калояново.
Видно от представената в хода на проучването справка издадена от Изпълнителна агенция „Автомобилна администрация“ областен отдел „Контролна дейност“, гр. Пловдив, лицензираните пунктове за технически прегледи в разискваното село Калояново, обл. Пловдив е 1 брой.
От установената фактическа обстановка, КЗК приема, че поставеното от възложителя изискване необосновано ограничава участниците само до този, който притежава лицензиран пункт в село Калояново. С оглед на обстоятелството, че в обсега на село Калояново такъв пункт притежава само едно лице и при условие, че единствено то, което го притежава би могло да го отдава под наем, е очевидно, че допускането на участници, наели този пункт, всъщност не премахва ограничението за участие.
От друга страна, не може да се отрече правото на възложителя да определи условията и критериите, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествена услуга при най-изгодни условия, но този избор трябва да бъде съобразен с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По този начин се гарантира и спазването на залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 3 принципи на развнопоставеност и недопускане на дискриминация. Още повече, че възложителят изрично е пояснил, че изброените във всяка една обособена позиция населени места съответстват на населените места със самостоятелни административни звена на възложителя (КЕЦ- клиентски енергийни центрове), като е посочил, че във всяко едно населено място (т.е. всеки КЕЦ) са разпределени определен брой автомобили обособен в съответния автопул.
С оглед изложеното КЗК приема, че със заложеното от възложителя условие за обособена позиция I - участникът да разполага с лицензиран пункт за технически прегледи и в село Калояново, се предопределя изборът на изпълнител на обществената поръчка, тъй като както се установи едно единствено дружество притежава такъв лицензиран пункт, т.е. липсва реална конкуренция, като това ограничение не е обективно обосновано от предмета на поръчката. Това условие е в разрез с основните принципи на ЗОП за осигуряване провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички кандидати. (Решение № АКТ-1097-04.09.2013)

Наведените аргументи за липса на правно основание на издадения акт се явяват неоснователни. От оспорваният акт е видно, че възложителят при издаването му се е позовал относимата разпоредба на чл. 73, ал. 1 от ЗОП където е предвидено, че възложителят в срок 5 работни дни след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Обстоятелството, че в конкретния случай възложителят не е цитирал и разпоредбата на ал. 2 от същият текст, където изрично е указано, че в решението по ал. 1 възложителят посочва и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им не води до незаконосъобразност на решението, доколкото видно от разпоредителната част на акта, в същият се съдържа фактическото посочване на отстраненият участник ведно с позоваване на последният протокол от работата на комисията от 19.06.2013г., където е констатирано несъответствието на офертата съгласно текста на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и са изложените мотиви на назначената по процедурата комисия. В конкретния случай възложителят е приел направеното предложение от страна на помощният орган, като се е позовал на изложените мотиви и констатации обективирани в изготвеният протокол съобразно чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Обстоятелството, че за извършеното отстраняване възложителят повторно e отбелязал текста на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП не води до незаконосъобразност, доколкото с издаденото решение той възприел изцяло направеното предложение на комисия и е преценил, че установените факти по отношение офертата на жалбоподателя действително попадат в хипотезата на чл. 69, ал. 1 , т. 3 от ЗОП, а именно оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. (Решение № АКТ-1098-04.09.2013)


По отношение на изложеното твърдение на жалбоподателя относно факта, че с т. І от решението е извършено отстраняването му само в частта по обособена позиция № 1 и поради това не е ясно дали жалбоподателят е класиран или отстранен по обособена позиция № 2 следва да се отбележи, че видно от точка ІІ на решението, не е налице релевираното несъответствие, доколкото е видно, че жалбоподателят е класиран на второ място за съответната позиция. Допълнително по отношение на липсата на мотиви за извършеното класиране следва да се изтъкне, че е в случая възложителят се е позовал на протокола от работата на комисията, като в протокол № 2 предаден на възложителя на 19.06.2013г. се съдържат правните и фактически основания за извършеното класиране. Мотивите, изложени в протоколите на комисията относно отстраняването и класирането на допуснатите участници са предложение от помощния орган до възложителя, с които последния се е съобразил при издаването на крайния акт - решението за класиране, в съответствие именно с направените в протокола изводи. Чрез отразеното в решението препращане към протокола от работата на комисията, възложителят е направил волеизявление, с което приема мотивите на комисията и ги прави част от решението. (Решение № АКТ-1098-04.09.2013)

След извършен анализ на представената в хода на производството оферта на „Ведиком“ ЕООД и по-точно Плик № 1 „Документи за подбор“, КЗК установи, че участникът е представил попълнен Образец Приложение № 4 съдържащ списък на основните договори за извършени услуги изпълнени от участника през последните 3г. (2009г., 2010г. и 2011г.), видно от който са изпълнени общо 3 договора, чийто предмет обаче не е сходен с предмета на обществената поръчка. Видно от първите два договора, същите са с предмет съответно: „доставка на аналитична везна за нуждите на Консорциум от научни организации по проект финансиран от фонд „Научни изследвания“ – на стойност 3 999,98 лв. без ДДС и „доставка на измервателни уреди за картиране и определяне на природозащитното състояние на природни местообитания и видове“ – на стойност 6 700 лв. без ДДС, т.е. изпълнените два договора нито са със сходен на обществената поръчка предмет, нито покриват минималния размер заложен от възложителя. Третият договор е с предмет Доставка на мобилни лаборатории (специализирани тежкотоварни автомобили) за изпитване и проверка на везни с неавтоматично действие – 2 бр. комплектност по артикули, както следва: камиони със специализирана бордова каросерия за транспортиране на еталонни теглилки – 2 бр., мотокари – 2 бр. и еднотонни еталонни теглилки – 40 бр. на стойност 850 000 лв. без ДДС, а бенефициент е Български институт по метрология. Приложено е и копие на самия договор, както и снимков материал, видно от който предмет на този договор са еднотонни теглилки, камиони и електрокари. Безспорно предмета на този договор също не е сходен с предмета на обществената поръчка, доколкото се касае за доставка на везни и теглилки, монтирани в превозни средства за измерване на тегло (маса), а не на статични електронни уреди – нивомери за измерване на ниво и обем (мерна единица за количество в част от дадено пространство) на гориво – светли петролни продукти и LPG. Следователно така представения договор не покрива изискването за подбор на възложителя за изпълнени от участниците договори сходни с предмета на поръчката по двете обособени позиции.
Същото обстоятелство е констатирано и от оценителната комисия и в този смисъл КЗК счита, че помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил участника „Ведиком“ ЕООД за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по двете обособени позиции и законосъобразно е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, доколкото и останалите двама участника не са отговорили на изискванията за подбор на възложителя. (Решение № АКТ-1099-04.09.2013)

На първо място следва да се посочи обстоятелството, че видно от разяснение на възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП, дадено с писмо с изх.№ 13НЕТ547(3) от 29.05.2013г. ясно е указано, че ако участникът представи Сертификат за производствен контрол за износващ пласт Сплит Мастик Асфалт (SMA 12,5), с това ще покрие изискването на възложителя и впоследствие ще бъде задължен при възлагане и изпълнение на поръчката да използва и влага този вид материали. Видно от приложения към преписката линеен график на жалбоподателя „Пътища Пловдив“ АД Сплит Мастик Асфалт (SMA 12,5) не фигурира за разискваните в настоящия казус позиции № 24 и 25. КЗК споделя мотива на възложителя, че приемането на писменото разяснение, удостоверяващо връзката между влагането на асфалтовите смеси и линейния календарен график, би съставлявало съществено нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, „б“ от ЗОП, доколкото би довело до промяна на техническото предложение на разисквания участника. Още повече тук трябва да се отбележи, че участникът в процедурата изготвя техническото предложение от офертата си, поради което същият носи отговорността за допуснати пропуски и грешки при формиране на офертата. Освен това изисканото разяснение на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП дава право на помощния орган на възложителя да изисква разяснения и доказателства за данни, представени в плик № 2 и 3, като тази възможност не може да се ползва за промяна на техническото и ценово предложение, т.е. данните по които могат да се изискат разяснения следва да са налични в предложението на участника в плик № 2 и 3, а не може да се използва за коригиране на част от техническото му предложение, какъвто представлява линейния календарен план. Следва да се посочи, че с оглед характера на установените несъответствия, законосъобразното отстраняването на същите е невъзможно и в тази връзка помощният орган в съответствие с нормите на ЗОП е предложил за отстраняване участника „Пътища Пловдив“ АД.
На следващо място трябва да се отчете и факта, че в плик № 1 жалбоподателя „Пътища Пловдив“ АД е приложил сертификат за производствен контрол за износващ пласт Сплит Мастик Асфалт (SMA 12,5), което е отразено от оценителната комисия, тъй като на този етап от процедурата участникът е отговорил на минималните изискания на възложителя по отношение критериите за подбор и е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Трябва да се подчертае, че правомощията на помощният орган са на всеки етап от процедурата да преценява дали участникът отговаря на изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията към поръчката и когато открие несъответствие, което е непоправимо, да отстранява участника от по-нататъшно участие в процедурата. Следователно неоснователен е аргумента на жалбоподателя, че документите представени от участника в плик № 1 и 2 се преценяват от комисията в тяхната цялост. (Решение № АКТ-1100-04.09.2013)

Няма коментари:

Публикуване на коментар