КЗК наложи санкция в размер на 80 хил. лв. на Българския лекарски съюз за нарушение на чл. 15 от ЗЗК.

След едногодишно разследване, КЗК наказа Българския лекарски съюз (БЛС) за нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено решение на сдружение на предприятия, което има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията под формата на пряко определяне на цени. 

По-долу следва кратко описание на казуса и основните правни съображения, довели до това решение.

Производството е образувано по собствена инициатива на Комисията по повод съобщения в средствата за масово осведомяване за това, че БЛС по време на 52-ия си Извънреден събор е приел минимална цена за един лекарски преглед (извън прегледите, заплащани от НЗОК), която се равнява на 10 на сто от минималната работна заплата. Това решение се допълва с друга установена от Комисията разпоредба в Кодекса на професионалната етика на лекарите, според която при определяне на своя хонорар лекарят се основава на принципа, че лекарската дейност е наука, изкуство и техника и е недопустимо лекарят да го намалява под приетия от БЛС минимум за тази дейност (чл. 57).

Според българското законодателство са възможни три форми на ценообразуване при формиране на цената на медицинската помощ, в това число и на медицинските преглед. Според чл. 81 от Закона за здравето (ЗЗ) всеки български гражданин има право на достъпна медицинска помощ при условията и реда на същия закон и на Закона за здравното осигуряване (ЗЗО). Цената, която се заплаща на лекаря при извършване на медицински преглед е различна, в зависимост от статута на лицето по отношение на ЗЗО и начина на нейното договаряне и заплащане. Формирането на цената на медицинска помощ,  е различно и в зависимост от формата на здравно осигуряване – задължително или доброволно, или дали услугата се предоставя извън рамките на задължителното здравно осигуряване.

Преди да преминем към основанията, довели до крайното решение на КЗК, следва накратко да се опише нормативната уредба, свързана със заплащането на медицинските услуги, както и правомощията на БЛС.

Според чл. 4, ал. 1 от ЗЗО, задължителното здравно осигуряване гарантира свободен достъп на осигурените лица до медицинска помощ чрез определен по вид, обхват и обем пакет от здравни дейности, както и свободен избор на изпълнител, сключил договор с районна здравноосигурителна каса. В чл. 45, ал. 1 са посочени видове медицинска помощ, за които НЗОК заплаща, като е предвидено заплащане на определен брой посещения при лекар. Медицинската помощ извън обхвата на чл. 45 не се заплаща от НЗОК (Чл. 51). По силата на чл. 37 задължително осигурените лица заплащат на лекаря или на лечебното заведение за всяко посещение при лекаря по 1 % от минималната работна заплата, установена за страната. Останалата част от цената се заплаща на лекаря от НЗОК, по цена, която се определя всяка година в Национален рамков договор.

Доброволно здравно осигурените лица имат право на регламентирани по вид и обхват здравни услуги и стоки, които се покриват изцяло или частично от здравноосигурителните дружества при условия и по ред, регламентирани в здравноосигурителните договори, сключени между лечебните заведения и здравноосигурителните дружества. Цената на медицинските прегледи в този случай се договаря между дружеството и изпълнителя на медицинската помощ.

В чл. 98 от ЗЗО е посочено, че когато медицинските услуги не се оказват по договор с НЗОК, лечебните заведения сами формират цена.

Сред функциите на БЛС и на неговите органи, изрично посочени в Закона за съсловните организации на лекарите и на лекарите по дентална медицина (ЗСОЛЛДМ), не се предвиждат такива, които да им вменяват право или задължение да регламентират и регулират под каквато и да е форма хонорарите, които получават лекарите.

 

В антитръстовите производства КЗК задължително следва да дефинира съответния пазар. В случая е отчетено, че БЛС  е съсловната организация, която обединява лекари, поради което пазарният анализ е съсредоточен единствено върху услугите, предоставяни при упражняване на медицинската професия от лица, притежаващи диплома за завършено висше образование по специалности от професионално направление "Медицина". Спецификата и условията за предоставяне на услугата медицински преглед обуславят нейното разграничаване от други видове медицинска помощ и доколкото в конкретното производство е обсъждано предоставянето на тази услуга извън случаите, в които прегледът се заплаща от НЗОК, Комисията е дефинирала засегнатия продуктов пазар като „пазар за предоставяне на услугата медицински преглед, който не се заплаща от НЗОК“.

Един от спорните въпроси в случая е доколко ЗЗК е приложим към дейността на БЛС изобщо. За да бъде приложена нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК към поведението на БЛС на първо място трябва да се изследва неговото качество. БЛС е сдружение на професионална основа – съсловна организация на лекарите, създадено по силата на разпоредбите на ЗСОЛЛДМ, което не разпределя печалба, а единствено представлява своите членове и защитава професионалните им права и интереси. Според действащата нормативна уредба, в сдружението членуват всички лекари, които упражняват медицинската професия в страната. След като лекарите могат да бъдат определени като предприятия, то съсловната организация, която ги обединява, също носи белезите на „сдружение на предприятия” по смисъла на ЗЗК[1]. КЗК всъщност не твърди, че БЛС има качеството на предприятие, а единствено, че лекарите, които са членове на съюза, имат това качество по смисъла на ЗЗК и следователно БЛС може да бъде разглеждано като сдружение на предприятия за целите на приложимостта на чл. 15 от ЗЗК. Този извод съответства на практиката на СЕО в която се посочва, че фактът, че една професия е регулирана, че нейното упражняване е свързано с функции от обществено значение и че за това се изисква професионалистите, които я упражняват, да получат разрешение от регулаторен орган и/или да се подчиняват на условия, наложени от него, не е достатъчно основание тяхното поведение да бъде извън приложното поле на конкурентното право. В решение по дело Pavel Pavlov[2] съдът приема, че медицинските специалисти са предприятия, защото те предоставят, в качеството им на самонаети лица, услуги, които се заплащат от пациентите и носят финансовия риск, свързан с упражняването на тази икономическа дейност. Сложността и техническата същност на услугите и фактът, че медицинската професия е регулирана, са ирелевантни за определянето им като предприятия за целите на приложимостта на чл. 101 от ДФЕС. По принцип, за да се приеме, че едно образувание представлява сдружение на предприятия, от значение са характеристиките на неговата дейност и функции, а не правната му форма. Единственото изключение във връзка с приложимостта на чл. 15 от ЗЗК по отношение на предприятия и сдружения на предприятия е за субекти на публичното право, които упражняват властнически действия (държавата и всички свързани с държавата субекти). Правилата на конкуренцията обаче се прилагат и спрямо тази категория правни субекти по отношение на тези им действия, които могат да бъдат определени като извършване на стопанска дейност. В конкретния случай БЛС е съсловната организация на лекарите, създадена за да представлява своите членове и да защитава професионалните им права и интереси. Държавата или нейните органи нямат възможност да се намесват директно или индиректно в избора на управителните органи на съюза и в нормативната уредба не съществуват разпоредби, които да се противопоставят БЛС да действа в изключителния интерес на професията. Сред функциите на БЛС и на органите на БЛС, изрично посочени в ЗСОЛЛДМ, обаче не се предвиждат такива, които да им вменяват право или задължение да се регламентират и регулират под каквато и да е форма поведението на лекарите в качеството им на независими предприятия. Следователно не само лекарите, които упражняват професията си под формата на индивидуална медицинска практика, са независими предприятия по смисъла на ЗЗК, но и БЛС, като сдружение на предприятия, попада в приложното поле на разпоредбата на чл. 15 от ДФЕС.

В практиката по прилагането на правото на конкуренция под забранено „решение на сдружение на предприятия” по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК се разбира такава форма на поведение на субект, който реално не осъществява стопанска дейност на съответния пазар, но обединява независими стопански субекти и си поставя за цел да им наложи следването на определено стопанско поведение, чрез което се заменя ефективната конкуренция между тях със сътрудничество помежду им. Съборът е орган на БЛС на национално равнище по смисъла на чл. 4, ал. 1, параграф 1 от ЗСОЛЛДМ. Минималната цена за частен лекарски преглед е приета с мнозинство на присъстващите по време на извънредното заседание на Събора и представлява именно действие в насока регулиране на стопанското поведение на членовете на сдружението, което надхвърля предвидената в ЗСОЛЛДМ функция на БЛС да защитава професионалните права и интереси на членовете си. Това решение е протоколирано и следователно представлява „решение на сдружение на предприятия” по смисъла на чл. 15 от ЗЗК.

На следващо място следва да се установи дали решението по своята цел или резултат е от естество да предизвика определен антиконкурентен ефект, изразяващ се в предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.  От конкурентна гледна точка са недопустими всякакви директни или индиректни контакти между независими конкуренти, целта или резултатът от които са свързани с оказване на влияние върху поведението на реалните или потенциалните конкуренти на съответния пазар, като в крайна сметка се нарушава ефективната конкуренция на пазара. В практиката на КЗК, както и на ЕК и на европейските съдилища, определянето на цени попада в категорията ограничения на конкуренцията по цел[3]. Определянето на цени може да бъде както пряко, така и косвено, и да бъде под формата на определянето на механизми, свързани с ценообразуването, определяне на препоръчителни цени, на максимални или на минимални цени, на целеви нива на цените, на отстъпки или на основни елементи от себестойността на даден продукт или услуга. Определянето на цени попада в категорията „тежки нарушения” и по тази причина подобен тип поведение подлежи в изключително редки случаи на освобождаване от общата забрана по чл. 15 от ЗЗК.

Определянето на дадено поведение като ограничение по цел не се извършва автоматично, а се разглежда в неговия правен и икономически контекст и специфичните обстоятелства, в които се осъществява. Браншовите сдружения често са подходяща среда за координиране на пазарното поведение на техните членове. Те са средище за провеждане на срещи най - често между конкуренти на съответния пазар, като по този начин улесняват преките или непреки контакти между тях и лесно могат да координират или да оказват влияние върху тяхното поведение. От значение е и това каква част от действащите на пазара дружества са негови членове. 

Лекарската професия се възприема като една от „свободни професии” (liberal professions). Свободните професии също биват регулирани, но в рамките на необходимото и доколкото по този начин се гарантира качество на предлаганите професионални услуги. Въпреки това обаче определянето на цени и особено определянето на минимални цени се възприема като форма на свръх регулация, която отнема на потребителите основни преимущества на конкурентния процес при предлагане на услугите. От друга страна БЛС е съсловната организация на лекарите и в закона са изрично  уредени функциите, които БЛС може и трябва да изпълнява. Следва да се има предвид, че нито в ЗСОЛЛДМ, нито в други нормативни актове съществуват разпоредби, които да регулират под каквато и да е форма стопанското поведение на лекарите, включително посредством определянето на препоръчителни, минимални, максимални или фиксирани цени за предоставяне на услугата медицински преглед. Всеки лекар, независимо от формата на лечебно заведение, в което предоставя услуги, трябва самостоятелно и свободно да определя цената, която получава като заплащане от страна на пациентите при предоставяне на услугата медицински преглед (извън прегледите, които се заплащат от НЗОК и чиято цена е договорена в Националния рамков договор).

Размерът на цената на медицинските прегледи, които се заплащат от НЗОК, се определя всяка година в Национален рамков договор. Целта на подобна регулация не е да гарантира качество на услугата, а да осигури достъпна медицинска помощ за здравноосигурените лица. ЗЗО изрично предвижда, че в случаите, когато медицинските услуги не се оказват по договор с НЗОК, лечебните заведения формират самостоятелно цената. Това означава, че за тези услуги самият закон изключва изрично всякаква форма на регулация. Дори само на това основание възприетите от БЛС действия по регулиране на цената са недопустими. ЗЗО не само не дава правомощие на БЛС да приема такава регулация, а напротив, залага принцип на свободно, самостоятелно и независимо ценообразуване от страна на всеки стопански субект – лечебно заведение, което от своя страна е гаранция за постигане на ефективна конкуренция по отношение предлагането на тези услуги.

В едно от становищата си БЛС посочва, че приетата минимална цена включва разходите на лекарските практики по обучение, квалификация, текущи разноски и консумативи, както и капиталови разходи по оборудване и ремонт на техника. Определянето на минимална цена от БЛС обаче не може да бъде оправдано с взимане на мерки срещу това себестойността на услугата да не пада под определено ниво, с оглед гарантиране на нейното качество. Според КЗК, в конкретния случай не е необходимо да се прави оценка на стойността на консумативите за поддържане на медицинската практика или на средната стойност на курсовете за повишаване на професионалната квалификация, тъй като по отношение на услугата „медицински преглед“, е трудно да се говори за себестойност. Тя притежава характеристики, които я различават от типичните стоки или услуги, за които себестойността представлява паричен израз на разходите за производство, реализация и управление на продукцията. На първо място за да упражнява медицинската професия, всеки лекар придобива необходима квалификация. На второ място в някои случаи по време на самия преглед може да се наложи използване на специфично оборудване и техника за диагностика, което няма как да се предвиди отнапред. На следващо място при избора на лекар от страна на пациентите влияят редица други фактори като например: реноме и авторитет на лекаря, дали лекарят да има научна степен, т.е. разполага с по-задълбочени научни познания в дадена специалност, както и неговият професионален опит. Посочените фактори са нематериални и не могат да бъдат остойностени, но оказват влияние при формиране на цената на медицинския преглед, което означава, че  липсва пряка връзка между установяването на минимална цена за частен преглед с понятието себестойност при тази услуга.

Във връзка с голямото значение, което има за гражданите и за обществото като цяло достъпът до медицинска помощ, КЗК е обсъдила и други потенциални негативни последствия, които могат да настъпят за потребителите в конкретния случай. Предвид факта, че БЛС обединява всички лекари, които упражняват професията в България, и че членството в БЛС е изрично задължение на всеки лекар, то регулирането на ценовото им поведение чрез определяне на минимална цена на медицинския преглед директно засяга всички лекари, които упражняват дейност на територията на цялата страна. Следва да се има предвид, че конкурентната структура, в това число броят на лечебните заведения и икономическите условия на територията на различните общини, често се различават. Тази разлика е особено осезаема при сравнение на големите и малките населени места. Следователно и чувствителността на пациентите към цената, която биха могли да заплатят за посещението си при лекар е различна. При това положение всеки лекар би следвало самостоятелно да определя цена за медицинския преглед като отчита всички тези особености. Определената от БЛС минимална цена може да е твърде висока за пациенти в дадени населени места, в резултат на което те може дори да се окажат в невъзможност да се възползва от услугата медицински преглед. А и като се има предвид, че в конкретния случай става въпрос за медицински прегледи извън тези, които се заплащат от НЗОК, то най - засегнати от приетата минимална цена ще бъдат неосигурените лица.

Приемането от страна на БЛС на минимална цена за медицински преглед, се основава и на разпоредба от Кодекса по професионална етика на лекарите (чл. 57, ал. 2). В Кодекса се признава, че хонорарът на лекаря е тази част от стойността или цената на медицинската дейност, върху която той има пълни права, съобразявайки се с кодекса. Въпреки това, според чл. 57, ал. 2, при определяне на своя хонорар е недопустимо лекарят да го намалява под приетия от БЛС минимум. Посочената разпоредба също представлява пряка намеса в свободата на лекарите да определят самостоятелно цените за медицинските прегледи. Ситуацията се усложнява и поради факта, че съгласно чл. 37 от ЗСОЛЛДМ лекарите носят отговорност за неспазване на правилата, предвидени в Кодекса на професионална етика и евентуални нарушения се санкционират от комисиите по професионална етика на районните колегии на БЛС. По този начин БЛС  установява ефективен механизъм за контрол и санкция на наложената от него ценова регулация посредством предвидения в нормативната уредба механизъм за санкциониране. Това противоречи с установената антиконкурентна забрана за пряко или косвено определяне на цени и има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията между доставчиците на услугата медицински преглед, който не се заплаща от НЗОК. Разпоредбата е включена в Кодекса при неговото приемане на 33-тия Извънреден събор на БЛС и подобен акт също носи белезите на „решение на сдружение на предприятия”.

Чл. 15, ал. 2 от ЗЗК обявява за нищожни всички споразумения и решения, попадащи в обхвата на общата забрана, като нищожността настъпва ex lege и представлява автоматична правна последица от нарушението, без да е необходима намесата на КЗК или друг правоприлагащ орган. При това положение разпоредбата на чл. 57, ал. 2 е нищожна ex lege и не може да служи като основание за приемане от страна на БЛС на минимална цена на лекарския преглед. В случая е без значение фактът, че Кодексът на професионалната етика е бил утвърден от министъра на здравеопазването и е обнародван в Държавен вестник. Следва да се има предвид също така, че етичният Кодекс на лекарите не може да бъде разглеждан като нормативен акт по смисъла на чл. 1а от Закона за нормативните актове[4], тъй като не е издаден или приет от държавен орган. След като Кодексът е изготвен и приет от Събора на БЛС, министърът на здравеопазването издава акт за утвърждаването му със заповед, но самият той не разполага с механизъм за контрол върху съдържанието на Кодекса и не би могъл да го променя. При това положение не само разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от Кодекса е нищожна и не може да послужи като основание за БЛС да приеме процесното решение, но и фактът, че Кодексът е утвърден от министъра на здравеопазването, не освобождава БЛС от задължението му да спазва конкурентноправните разпоредби.

В заключение се налага изводът, че приемането от страна на БЛС на минимална цена за лекарски преглед, представлява регулиране на ценовото поведение на членовете на БЛС и съответно пряко определяне на цени, което предотвратява, нарушава или ограничава конкуренцията на съответния пазар по своята цел, което представлява забранено решение на сдружение на предприятия под формата на пряко определяне на цени в нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК.

В случая не би могло да се приложи правилото de minimis, уредено в чл. 16 от ЗЗК.

Разглежданото поведение попада в категорията „тежки нарушения” на конкуренцията, като значителният антиконкурентен ефект се подсилва от факта, че БЛС обединява всички лекари, които упражняват медицинската професия на територията на страната. Освен това в чл. 16, ал. 3 от ЗЗК изрично е посочено, че случаите на пряко или косвено определяне на цени, не могат да бъдат изключени от действието на общата забрана на чл. 15 от ЗЗК поради това, че техният ефект върху конкуренцията не може да се приеме за незначителен.

Няма основание за прилагане и на възможността за групово освобождаване на разглежданото поведение по силата на чл. 18, ал. 1 от ЗЗК,  тъй като към настоящия момент КЗК не е постановила Решение за групово освобождаване, в чийто обхват да попада разглежданото поведение.

КЗК е извършила анализ и на условията, които биха могли да доведат до индивидуално освобождаване въз основа на критериите в чл. 17 от ЗЗК. Този текст съдържа четири кумулативни изисквания, групирани в две категории – положителни и отрицателни. По правило всички антиконкурентни практики могат да бъдат освободени от забраната, но тези, които имат за предмет определяне на цени, разпределяне на пазари, производство и клиенти, могат да удовлетворят критериите за освобождаване само при наличието на изключителни обстоятелства.  Доказването на обстоятелствата, които водят до индивидуално освобождаване, е задължение на предприятията или сдруженията на предприятия, които се ползват от тях, като в конкретния случай БЛС не изложил аргументи за наличието на положителни и отсъствието на отрицателни предпоставки с оглед приложимостта на чл. 17 от ЗЗК, поради което КЗК е преценила, че тази разпоредба не следва да се приложи.

При определяне на размера на санкцията, КЗК е отчела тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и утежняващите отговорността обстоятелства. Съгласно Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, за сдруженията на предприятия, които не реализират приходи от продажби, основният размер на санкцията се определя в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай става въпрос за пряко фиксиране на минимални цени, което според практиката на КЗК и на европейските съдилища, попада в категорията „тежки нарушения”. Антиконкурентният ефект от подобен тип нарушения винаги е значителен, при което основният размер на имуществената санкция следва да варира между 100 000 и 150 000 лв. Допълнително е отчетено и общественото значение на достъпа до медицинска помощ от страна на гражданите. Предоставянето на медицински услуги е част от държавната здравна политика, която е не само национален приоритет, но и от изключително обществено значение, за да могат гражданите да се възползват от правото им на достъпна медицинска помощ. Изхождайки от тези съображения основният размер на санкцията е определен на 120 000 лв. 

Съгласно Методиката, продължителността на нарушението също се оценява, като основният размер на санкцията се умножава с коефициент за продължителност равен на броя на годините на участие на сдружението в нарушението. В конкретния случай началото на нарушението е от момента, в който се е провело заседанието на 52-рия Извънреден събор - 15 до 17.04.2011,  до момента на постановяване на решението на КЗК. При това положение коефициентът за продължителност в конкретния случай е 1, респективно основният размер на имуществената санкция не подлежи на корекция и остава: 120 000 лв.

По нататък КЗК е обсъдила наличието на евентуални утежняващи или смекчаващи отговорността обстоятелства, но не установила такива.

Окончателният индивидуален размер на санкцията съгласно закона не трябва да надвишава 10 % от общия оборот за предходната финансова година на сдружението. За 2011 г. БЛС е реализирал приходи в размер на 800 000 лв., следователно максималният  праг на санкцията може да е 80 000 лв. Тъй като определеният съгласно горното правило размер на санкцията от 120 000 лв. надвишава посочения 10 процентен праг, то същата е съобразен с него и съответно редуцирана на 80 000 лв.

КЗК е взела предвид също така, че до момента на постановяване на решението БЛС не е предприел мерки за отмяна на спорното решение, което е наложило самата да постанови и прекратяване на нарушението с цел преустановяване на противоправния му антиконкурентен ефект. Подходящ способ за целта е налагането на поведенческа мярка под формата на отмяна на решението на 52-рия Извънреден събор на БЛС, с което е приета минимална цена за лекарски преглед, извън случаите, в които се заплаща от НЗОК.

Решението подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред Върховния административен съд от страната и от всяко трето лице, което има правен интерес, в 14-дневен срок, който започва да тече от съобщаването му на БЛС по реда на АПК, а за третите лица – от публикуване на решението в електронния регистър на Комисията, което е станало на 04.05.2012г.

---

[1] Съгласно § 1, т 12 от ДР на ЗЗК, "Сдружение на предприятия" е сдружение на професионална основа и други форми на сдружение на независими предприятия, което не осъществява отделно самостоятелна стопанска дейност и съответно не разпределя печалба.

[2] Решение по обединени дела C 180/ 98 / C 184/ 98 Pavel Pavlov v Stiching Pensioenfonds MedischeSpecialisten ECR I 6451.

[3] В тази насока са Решение на КЗК № 601 от 17. 07. 2008 г., потвърдено с Решение на ВАС 11078/2011 г. и Решение на КЗК № 576 от 15.07.2008 г., потвърдено с Решение на ВАС 9407/ 2009 г.

[4] Чл. 1а. Нормативният акт съдържа общи правила за поведение, които се прилагат към индивидуално неопределен кръг субекти, има нееднократно действие и се издава или приема от компетентен държавен орган.

КЗК наказа „Герма-95” ЕООД и „Чех-99” ООД за извършена нелоялна конкуренция при производството и разпространението на млечни продукти с наименование „Боженци“

КЗК се произнесе с решение, с което сложи край на продължаващата повече от година сага около киселото мляко „Боженци“. Този изход беше в голяма степен предизвестен, но сега вече наличието на нарушение е постановено от компетентния държавен орган. Въпреки че решението все още не е влязло в сила и вероятно ще бъде обжалвано, незабавното прекратяване на нарушението от страна на двамата нарушители ще бъде все пак проява на отговорност към пазара и потребителите.

Ето накратко и основните съображения довели до крайното решение на КЗК.

От месец септември 2011г., „Герма -95” ЕООД е пуснало на пазара кисело мляко „Боженци”, което на външен вид е идентично с външния вид на кисело мляко „Боженци”, произвеждано и разпространявано от „Елви” ООД от 2005г. насам. В хода на разследването са били представени доказателства за предлагане и на други млечни продукти с наименование „Боженци” от страна на „Герма-95” ЕООД: прясно мляко и краве сирене, чийто външен вид на опаковките е идентичен с този на опаковките на прясно мляко и краве сирене „Боженци”, произвеждани и предлагани от „Елви” ООД. С подобен външен вид на опаковките „Герма -95” ЕООД разпространява и краве масло и кашкавал. КЗК е анализирала тези действия по чл.35, ал.1 от ЗЗК, който забранява имитацията, и е обсъдила цялостният визуален ефект на дизайна на опаковките на млечни продукти „Боженци”. КЗК е отчела, че външният вид на опаковката на млечните продукти (елемент от който е и използваното търговско име), първоначално е използван за киселото мляко. След „пробива” с този продукт, същият външен вид впоследствие се използва и за останалата гама млечни продукти, които образуват своеобразна продуктова линия, разпространявана под същото име и със същия външен вид като по-късно въвежданите в разпространение продукти черпят преимущество от налагането на разпознаваемостта на образа от по-ранните продукти. Това поведение е следвано както от „Елви” ООД, така и от „Герма-95” ЕООД. Поради тези причини анализът на общата визия не се е ограничил само до външния вид на опаковката на киселото мляко, а обхваща всички останали млечни продукти, разпространявани под същото име. 

Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК предвижда забрана за предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.

КЗК е установила, че въз основа на сключен договор и последващо споразумение между „Герма-95” и „Чех-99” ООД за производство на краве кисело мляко с наименование „Боженци”, „Герма-95” ЕООД започва да разпространява млякото в търговската мрежа. По същия начин, вследствие на сключени договори с други производители дружеството започва да разпространява на пазара краве сирене,  краве масло, кашкавал и прясно мляко – всички с наименование „Боженци”. 

Безспорно е установено, че още 2005г. „Елви” ООД предлага на пазара кисело мляко с това наименование, а по-късно и други млечни продукти, като от 2007г. ги е промотирало чрез различни рекламни способи, участия в изложения и панаири и др. Всички тези факти са дали достатъчно основания на КЗК да приеме, че киселото мляко се е предлагало в достатъчно дълъг период от време в двете си разновидности, за да може да придобие определена известност на пазара. Още в началото на 2005г. „Елви” ООД е сключило договор за изработка на лого и дизайн на опаковка на млечни продукти „Боженци”. От своя страна „Герма-95” ЕООД е оспорило твърдението, че дизайнът на външния вид на млечните продукти е създаден по поръчка и наложен от „Елви” ООД, но не е успяло да докаже по безспорен начин обратното. Върху опаковката е изобразена типична българска възрожденска къща, каквито се срещат на много места в България, като „Герма-95” ЕООД не е успяло да докаже, че дружеството първо е използвало или предложило това изображение. Най-малкото е останало неясно защо ако „Герма-95” ЕООД е придобило правата за използването му, в продължение на следващите почти пет години не е използвало това изображение по никакъв начин. Hай-късно от момента, в който става дистрибутор на „Елви” ООД и се заема с разпространението на киселото мляко „Боженци“, „Герма-95” ЕООД е узнало за използването без негово разрешение от друго лице на изображението, но липсват данни дружеството да е реагирало по някакъв начин и например да е потърсило обезщетение от „Елви” ООД. За установяване на наличието на нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е от значение единствено обстоятелството кое е предприятието, което първо е пуснало и наложило на пазара даден продукт със специфичен външен вид, отличим и разпознаваем от потребителите. Безспорно е установено, че това е именно „Елви” ООД.  Тази известност на търговското наименование „Боженци” с характерно оформление на опаковката пренася разпознаваемостта на външния вид от киселото мляко към останалите млечни продукти, разпространявани със същото име и външен вид.

Установяване на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не е било предмет на производството и в конкретния случай е от значение обстоятелството, че под това име, което заедно със слогана, който е неизменен елемент от опаковките на млякото, в допълнение към специфичното визуално оформление със стилизирано изображение на възрожденска къща, киселото мляко се разпространява в достатъчно дълъг период от време и в достатъчни количества, които позволяват да се направи заключение за налагане на външния вид на този продукт от производителя му „Елви“ ООД. В случая дейността по дистрибуция не е определяща за разбирането за налагане на продукта на пазара по смисъла на чл. 35 ал. 1 от ЗЗК, доколкото дистрибуторът „Герма-95” ЕООД няма никакъв принос нито към оформлението на външния вид на продукта, нито към промотирането му, които са го направили разпознаваем и вече дълготрайно присъстващ на пазара на един от най-традиционните хранителни продукти за България – киселото мляко.

Преценката дали е налице имитация се извършва с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения потребител, като наличието на малко и несъществени различия във външния вид на имитиращия артикул самò по себе си не изключва отговорността по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, ако в своята съвкупност отделните елементи на опаковката постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката или продавача. От значение е наличието на близост в основните елементи, които са характерни и запомнящи се и с които продуктът или продавача се асоциира в съзнанието на потребителя. За извършване на преценката за това дали е налице имитация не са необходими специални знания. Тя следва да се извърши с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения купувач. Това е така, защото в повечето случаи потребителят възприема дизайна като цяло и не обръща внимание на детайлите, особено когато няма възможност да сравнява непосредствено различните продукти.

В този смисъл и при съпоставяне на дизайна на опаковките е видно, че цялостният външен вид на млечните продукти с наименование „Боженци” на „Герма-95” ЕООД не само не се отличава достатъчно от външния вид на опаковките на млечните продукти „Боженци” на „Елви” ООД, а напротив, същият е сходен до степен такава, че създава реална опасност от възникване на заблуда на потребителите. В този случай заблудата, е по отношение на производителя на млечния продукт. Независимо, че продуктите са от едни и същи вид (кисело мляко, прясно мляко, сирене), имайки предвид различните им производители, всеки със специфичното си ноу-хау, контрол върху суровините и производствения процес и т.н., не е изключена възможността продуктите да се различават и по вкусови или качествени характеристики. В този смисъл заблудата, породена от еднаквия външен вид, би могла да се отнася и за съществените свойства на процесните продукти.

Присъствието на общи елементи в цялостния дизайн на опаковките е съществено и включва както централни изображения с особено висока степен на цялостно сходство (къщи във възрожденски стил), така и еднакво цялостно цветово решение на опаковките: бял фон, рамкирани в зелено, бяло или розово капачки на кофички за кисело мляко (за отличаване на продуктите с различна масленост) и рамкирани в зелено кутии за прясно мляко и бял цвят за опаковката на краве сирене „Боженци”. Общото в дизайна при посочените млечни продукти измества вниманието от наличните разлики, които в случая са несъществени за цялостното впечатление за сходство, което се създава.

В допълнение визуалното сходство в изображенията на опаковките е подсилено и от наличието на идентичното по съдържание, цвят (червен) и шрифт (ръкописен) изписване на едно и също име на продуктите - Боженци. 

По отношение на надписа „Вкусът на българската традиция”, присъстващ на опаковките на продуктите на „Елви“ ООД прави впечатление, че на опаковките на млечните продукти на „Герма-95” ЕООД този надпис е използван, като е съкратен само на „Българската традиция”, изписан по аналогичен начин, в зелен цвят, ръкописно, със сходен размер на шрифта към името и вида на продукта.

Наличието на минимални разлики в оформлението на опаковките не преодоляват наличието на заблуждаващо сходство, тъй като тези различия се отнасят до второстепенни, допълващи елементи, чието присъствие не променя общата визия на опаковките и възприемането й като цяло. „Герма-95” ЕООД не само че не е положило достатъчно усилия да отличи своите продукти, а напротив –търсило е сходство и асоциативна връзка с продуктите на молителя, целейки недобросъвестно да се възползва от разпознаваемостта на тези продукти на пазара.

В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че след преустановяване на дистрибуторската си дейност „Герма-95” ЕООД се обръща към предприятието, което е произвеждало капачки за кисело мляко „Боженци” за „Елви” ООД. Изборът на предприятие, което вече има опит с производството на капачки с точно този външен вид - сочи по безсъмнен начин умишлените намерения на „Герма-95” ЕООД за предприемане на действия във връзка с производството на кисело мляко „Боженци” и разпространяването му с външен вид и дизайн, идентичен на дизайна на кисело мляко „Боженци” на „Елви” ООД.

За недобросъвестното поведение на „Герма-95” ЕООД сочи и обстоятелството, че веднъж започнало производство и разпространение на кисело мляко „Боженци”, дружеството разширява асортимента на предлаганите от него млечни продукти „Боженци” като инициира производството на краве сирене и прясно мляко „Боженци” с външен вид на опаковките, идентичен на този на продуктите на „Елви” ООД.

Освен това, независимо, че на името на „Герма-95” ЕООД е регистриран промишлен дизайн на етикети за разпространяваното от него кисело мляко „Боженци”, това не изключва неговата административнонаказателна отговорност за нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Наличието на регистриран промишлен дизайн не води до различни изводи, тъй като в случая се обсъжда имитация на външен вид на продукти по смисъла на ЗЗК, а не се решава спор относно права върху индустриална собственост. Защитата на изделието като обект на индустриална собственост е ирелевантно за осъществената „имитация” по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, която следва да се преценява от гледна точка на добросъвестната търговска практика съгласно ЗЗК. 

Отчитайки всичко казано по-горе, КЗК е стигнала до заключението за извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от страна на „Герма-95” ЕООД. 

КЗК е обсъдила е наличието на нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, която забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти. В хода на разследването по безспорен начин е било установено, че „Герма-95” ЕООД е предприело действия, свързани с изпращане на писма до различни търговци, клиенти на молителя, в които е твърдяло че има право върху марката, въпреки наличието на предварителен отказ от страна на ПВ. Дори обаче наличието на възможност за обжалване на този предварителен отказ, прави изричното позоваване на правото му по чл. 10 от ЗМГО недобросъвестно. В този смисъл основната цел на въпросните покани към контрагенти на „Елви” ООД е да им се въздейства в посока да преустановят всякакви действия, свързани с реализацията на продукция с името „Боженци”. И в действителност голяма част от малките търговци са спрели доставките си от „Елви” ООД и са започнали да доставят кисело мляко „Боженци” от „Герма-95” ЕООД. 

По този начин, цялостното поведение на „Герма-95” ЕООД е недобросъвестно не само спрямо „Елви” ООД, но и спрямо неговия дистрибутор „Лъки 2003” ЕООД, доколкото и за него са възникнали неблагоприятни правни последици. В резултат на описаните нелоялните действия се стига до конкретни неблагоприятни правни последици за ”Елви” ООД, а именно: едностранно, макар и временно прекратяване на търговските отношения с някои от неговите клиенти, част от които големи търговски вериги, реализиращи дейността си на територията на цялата страна като „Билла България” ЕООД и „Максима България” ЕООД, както и, за по-кратък период от време, „Коме” ООД. Самите търговци са признали пред КЗК, че причината за предприетите от тях действия е именно полученото от „Герма-95” ЕООД писмо. Независимо от факта, че „Герма-95” ЕООД като бивш дистрибутор на „Елви” ООД, е имало установени преки договорни отношения с търговците на дребно, то неблагоприятните последици, изразяващи се във (временно) преустановяване на продажбите на кисело мляко „Боженци” са настъпили именно за производителя му – „Елви” ООД, доколкото това е дружество е било възпрепятствано да реализира продуктите си. Поради това правилно КЗК е приела, че от страна на „Герма-95” ЕООД извършено нарушение и на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК.

Освен посочените по-горе специализирани състави, „Герма-95” ЕООД е извършило нарушение и на общата забрана за нелоялна конкуренция, въведена с чл. 29 от ЗЗК. В хода на производството КЗК е установила, че „Герма-95” ЕООД е подало заявка за регистрация пред Патентно ведомство на словна марка „Боженци”, както и заявки за промишлени дизайн на етикети за кисело мляко „Боженци”, регистрирани на 23.02.2012, и заявка за регистрация на промишлен дизайн на етикети за прясно мляко, кашкавал, краве сирене и краве масло „Боженци”. Периодите, в които дружеството е осъществило тези представляват нелоялно конкурентно поведение, което обаче не попада в приложното поле на нито един от специалните състави по глава седма от ЗЗК и поради това следва да се анализира в контекста на общата забрана за нелоялна конкуренция - чл.29 от ЗЗК. Аргументите за това са, че „Герма-95” ЕООД предприема действия по придобиване на права на индустриална собственост, подавайки заявка за словна марка „Боженци” пред ПВ на 26.08.2009г., т.е. в периода, в който вече е дистрибутор на млечните продукти „Боженци”. При това положение, дружеството е било наясно с наложеното от ”Елви” ООД име на тези продукти. Обстоятелството, че „Герма-95” ЕООД инициира заявка за словна марка именно за стоки класове 29 и 30 , включващи млечни продукти, показва по недвусмислен начин намеренията му да се възползва чрез правно позволени средства по нелоялен начин от предимството на своя конкурент. Този извод се потвърждава и от последващите действия на „Герма-95” ЕООД, което непосредствено след сключване на договор за производство на кисело мляко „Боженци” с „Чех-99” ООД, подава и заявка за регистрация на промишлен дизайн на етикетите пред ПВ, който имитира дизайна на опаковките на млечните продукти „Боженци” на „Елви” ООД. По този начин „Герма-95” ЕООД е извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика. За съставомерността на поведението по смисъла на чл. 29 от ЗЗК е достатъчна възможността от увреждане на интересите на молителя и такава съществува в конкретния случай, защото „Елви” ООД може да бъде лишено от възможността да използва законосъобразно наложения от него вид на продуктите и да загуби ползите от дългогодишните си усилия за изграждане на разпознаваемостта им. Увреждане на интересите му може да настъпи и поради риска от  това клиентите му да спрат продажбите на неговите продукти поради опасения от нарушаване на чужди права на индустриална собственост, което и в действителност се е случило. Практиката на КЗК в аналогични случаи е недвусмислена и квалифицира недобросъвестната заявка и регистрация на марки и промишлени дизайни като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция. Този извод се подсилва и от обстоятелството, че въпреки инициираното срещу него производство, „Герма-95” ЕООД подава заявка за регистрация на промишлен дизайн на етикетите и на останалите произвеждани за него млечно продукти (прясно мляко, кашкавал, краве сирене, масло). Всички тези действия, разгледани в своята съвкупност недвусмислено сочат недобросъвестните намерения на ответника, целящи неправомерно извличане на облаги, които създават опасност от увреждане интересите на неговия конкурент „Елви” ООД.

Обсъдено е било и поведението на „Чех-99” ООД от гледна точка на това дали дружеството съзнателно е подпомагало нелоялното поведение на „Герма-95” ЕООД като е произвеждало кисело мляко, което на външен вид копира млякото на „Елви” ООД и доколко това поведение е укоримо и е в разрез на общата забрана, предвидена в чл. 29 от ЗЗК. В конкретния случай в рамките на облигационните си отношения с „Герма-95” ЕООД, „Чех-99” ООД е изпълнявало поетите от него задължения по силата на сключен договор. Освен това в договора се е съдържала изрична декларация от страна на „Герма-95” ЕООД, че е носител на правото да възлага производство на млечни продукти с наименование „Боженци”. Всичко това показва, че „Чех-99” ООД, към момента на подписване на договора, не е действало недобросъвестно и не може да се предполага, че то е знаело за наличието на спор между „Герма-95” ЕООД и „Елви”ООД относно ползването на наименованието „Боженци” и външния вид на кофичките кисело мляко. Няколко дни след подписване на договора с „Герма-95” ЕООД обаче, „Чех-99” ООД е получило нотариална покана от „Елви” ООД, с която е било уведомено по недвусмислен начин за наличието на такъв спор между двете предприятия. От този момент нататък, от гледна точка на добросъвестната търговска практика, „Чех-99” ООД е следвало най-малкото да предприеме допълнителни действия по проверка на обстоятелствата, посочени в нотариалната покана, за да е уверено в законосъобразността на изпълнението на възложените му от „Герма-95” ЕООД задължения (така, както подобни проверки за извършили „Билла България” ЕООД, „Максима България” ЕООД, „Коме” ООД, „Никон-Н.К.” ЕООД и „Експрес Гарант-Н.К.” ЕООД). Такива действия обаче не са предприети дори и след извършена от Областна дирекция по безопасност на храните, гр. Габрово, проверка по отношение етикетирането и представянето на кисело мляко в предприятията на „Чех-99” ООД и въпреки че в изричен свой доклад Областната дирекция е констатирала, че „Целият дизайн като изображения, текстове и цвят” на опаковките на кисело мляко „Боженци” „са идентични” на тези на кисело мляко „Боженци”, произвеждано от „Елви” ООД. Нещо повече, в доклада е било изведено  и заключение, че това води до възможност за заблуда на потребителя „относно истинския произход на храната съгласно чл. 6, ал. 1, т. 9 от Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните”. Въпреки това „Чех-99” ООД е  сключило допълнително споразумение към договора си с „Герма-95”ЕООД като се е задължило да произведе допълнителен продукт – краве кисело мляко с наименование „Боженци” с масленост 2 %. В резултат на всичко това КЗК е стигнала до извода, че поведението на „Чех-99” ООД следва да се окачестви като нелоялно и противоречащо на добросъвестната обичайна търговска практика и добрите нрави в хипотезата на бездействие от страна на ответното дружество по смисъла на състава на нарушението на чл. 29 от ЗЗК.

В заключение КЗК е наложила имуществени санкции на двете дружества както следва: 

1. На „Герма 95” ЕООД са наложени три самостоятелни санкции, всяка в размер на 166 880 лв. за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1,  чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, или общият размер на санкциите за това дружество възлиза на 500 640 лв. КЗК освен това е постановила прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на решението в тази му част.

2. На „Чех-99” ООД е наложена имуществена санкция в размер на 96 780 лв. за извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, като отново е постановено прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на решението в тази му част. 

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 В следващото издание ще разкажем и за картела, който КЗК е разкрила при Българския лекарски съюз.

Последно изменение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) - ДВ брой: 33 от 27.4.2012 г.

С последното изменение на ЗОП, в националното законодателство се въвеждат изискванията на Директива 2009/81/ЕО относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги в областта на отбраната и сигурността. Същевременно се реализира и вторият етап от мерките, предвидени в Концепцията за промени в законодателството по обществени поръчки през 2011 г. Една от целите на промените е да се преодолеят пречките пред функционирането на общ пазар на отбранително и чувствително оборудване в Европейския съюз. Приложното поле на Директива 2009/81/ЕО се въвежда с нова ал. 2 на чл. 3 в ЗОП, където са очертани основните категории поръчки, за които са приложими новите разпоредби. 

Така например, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗОП обекти на обществени поръчки вече са и:

1. доставката на военно оборудване, включително всякакви части, компоненти и/или монтажни елементи за него, в т. ч. оборудването, включено в списъка на продуктите, свързани с отбраната, приет на основание чл. 2, ал. 1 от Закона за експортния контрол на продукти, свързани с отбраната, и на изделия и технологии с двойна употреба;

2. доставката на специално оборудване, включително всякакви части, компоненти и/или монтажни елементи за него;

3. строителството и услугите, пряко свързани с оборудването по т. 1 и 2, за всеки и всички елементи от неговия жизнен цикъл, както и

4. строителството и услугите за специфични военни цели или специално строителство и специални услуги.

В чл. 5, който описва как се разделят обществените поръчки, в зависимост от реда, по който се възлагат, са добавени нови точки, който включват  обществени поръчки за услуги по чл. 3, ал. 2, включени в приложение № 5, които се възлагат чрез ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление (т.3) и обществени поръчки за услуги по чл. 3, ал. 2, включени в приложение № 6, които се възлагат чрез ограничена процедура, процедура на договаряне с обявление или процедура на договаряне без обявление (т.4). Уточнено е, че обществена поръчка, която включва едновременно услуги по приложения № 5 и 6, се възлага по реда, предвиден за услугите, чиято стойност е по-висока.

В обхвата на закона попадат и поръчките за така нареченото „чувствително оборудване” или оборудване, което включва, изисква и/или съдържа класифицирана информация. При въвеждане на понятието в закона е предпочетен терминът „специално оборудване” по аналогия с Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки. Новите разпоредби ще са приложими и по отношение на поръчките за строителство и услуги, пряко свързани с посоченото по-горе оборудване. Правилата ще се прилагат и при поръчки за строителство и услуги за специфични военни цели, както и при поръчки за специално строителство и специални услуги, тоест свързани с класифицирана информация.

Прецизирана е разпоредбата на чл. 8а, относно Централния орган за обществени поръчки. В него е посочено, че възложителите могат да получават доставки или услуги от или чрез централен орган за обществени поръчки. Уточнено е, че Централният орган за обществени поръчки е възложител, който провежда процедури за сключване на договори или рамкови споразумения за нуждите на други възложители.  Когато възложителите получават доставки или услуги по този ред, се смята, че те са спазили разпоредбите на закона, доколкото Централният орган за обществени поръчки ги е спазил. И Централният орган, и възложителят обаче ще носят отговорност за законосъобразността на съответната процедура, която провеждат.

С промените се дава възможност възложителят при предоставяне на техническите спецификации да постави изисквания за защита на класифицирана информация. Те са насочени към кандидатите или участниците, които освен това са длъжни да гарантират спазването им и от техните подизпълнители. Във връзка с това е въведена изрична забрана за посочените лица да разкриват информация с поверителен характер, която са узнали по повод техническите спецификации.

 

Въвежда се допълнително изискване към състава на комисията за разглеждане и оценка на оферти в случаите, когато обектът на поръчката е по чл. 3, ал. 2 и съдържа класифицирана информация. Членове на комисията могат да бъдат само лица, които имат разрешение за достъп до класифицирана информация, получено при условията и по реда на Закона за защита на класифицираната информация. 

Допълнена е разпоредбата на чл. 9, в смисъл, че кандидат или участник не може да бъде отстранен на основание на неговия статут или правноорганизационната му форма, когато той има право да предоставя съответната услуга, доставка или строителство в държавата членка, в която е установен.

Сред обектите, спрямо които ЗОП не се прилага (чл. 12) са добавени (а) договорите, възлагани в изпълнение на международен договор, сключен при спазване разпоредбите на Договора за функционирането на Европейския съюз, между Република България и трета страна и предвиждащ доставки, услуги или строителство на обекти, предназначени за съвместна реализация или експлоатация от подписалите го страни, както и (б) договорите, възлагани по специфични процедурни правила на международна организация. Относно първата група обаче, възложителите са длъжни в 7-дневен срок да уведомят Агенцията по обществени поръчки (АОП) за сключените договори.

Законът не се прилага също за договори с обект по чл. 3, ал. 2, които:

 1. се възлагат по специфични процедурни правила (а) съгласно международни договори, сключени между Република България, самостоятелно или съвместно с една или повече държави – членки на Европейския съюз, от една страна, и една или повече трети страни – от друга и (б) на международна организация, която извършва покупки за свои цели или за поръчки, които трябва да се възложат в съответствие с тези правила и когато

2. възлагането им е свързано с предоставяне на информация, чието разкриване противоречи на основните интереси на сигурността на страната, съгласно чл. 346 от Договора за функционирането на Европейския съюз.

3. се възлагат за целите на разузнавателни дейности;

4. се възлагат в рамките на програма за сътрудничество въз основа на научноизследователска и развойна дейност, извършвана съвместно от най-малко две държави – членки на Европейския съюз, за разработване на нов продукт и където е приложимо, на по-късните етапи за целия или за части от жизнения цикъл на този продукт. След приключване на програмата участникът от българска страна трябва да уведоми ЕК за дела на разходите за научноизследователска и развойна дейност спрямо общите разходи на програмата за сътрудничество, за споразумението за поделяне на разходите, както и за очаквания дял на покупките на държава – членка на Европейския съюз, ако има такива.

5. се възлагат в трета страна, когато оперативните нужди налагат договорите да бъдат сключени с изпълнители, разположени в района на операциите, включително за граждански поръчки, извършвани при разполагане на сили извън територията на Европейския съюз;

6. се възлагат от Министерския съвет на друго правителство, свързани със: (а) доставката на военно оборудване или специално оборудване, или (б) строителство и услуги, пряко свързани с оборудването по буква „а“, или (в) строителство и услуги за специфични военни цели или специално строителство и специални услуги;

7. са за финансови услуги с изключение на застрахователни услуги;

8. се възлагат в изпълнение на международен договор, свързан с разполагане на войски и осигуряване участието на въоръжени сили и полицейски контингенти в международни мисии и учения.

Възложителите нямат право да прилагат основанията по чл. 4, 12 и 13, с които се изключва приложението на ЗОП, с цел заобикаляне прилагането на закона.

Съгласно чл. 26, ал. 2, при възлагане на обществени поръчки по чл. 3, ал. 2 освен изисквания, свързани с опазването на околната среда, безработицата и разкриването на работни места за лица с увреждания, възложителите могат да предвидят и специални изисквания, свързани с възлагането на подизпълнители, или такива, с които се цели гарантиране сигурността на класифицирана информация и/или сигурността на доставките.

Прецизирани са разпоредбите, свързани със задължителното публикуване на информация за сключените договори. В чл. 44, ал. 3 изключението от това задължение е допълнено със случаите, в които оповестяването на такава информация би накърнило интереси в областта на отбраната и сигурността.

Освен описание на техническото оборудване и мерките за осигуряване на качеството, както и на оборудването за изпитване и изследване, възложителят би могъл да постави изискване за описание на вътрешните правила на участника във връзка с интелектуалната собственост (чл. 51, ал. 1, т. 3).

Съгласно Директива 2009/81/ЕО общоприложимите процедури при възлагане на поръчки в отбраната и сигурността са ограничена процедура и процедура на договаряне с обявление (чл. 119в). Не се предвижда провеждането на открита процедура. Аналогично на действащия ред състезателният диалог и договарянето без обявление могат да се провеждат само при наличие на определени, изчерпателно изброени основания, когато са изпълнени условията по чл. 83а, ал. 1 и 2. Изменени и допълнени са условията за провеждане на процедура на договаряне без обявление. С цел гарантиране сигурността на информацията и сигурността на доставките възложителите могат да поставят към кандидатите специфични изисквания в тази насока.

Характерни обединяващи особености на ограничената процедура и процедурата на договаряне с обявление, и състезателния диалог е наличието на самостоятелен първи етап, на който се осъществява подбор на кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти, съответно да участват в договаряне или в диалог, както и възможността за ограничаване броя на тези кандидати.

При процедури за възлагане на обществени поръчки в областта на отбраната и сигурността минималният брой поканени кандидати е винаги трима. 

В съответствие с изискванията за защита на класифицираната информация са прецизирани някои от разпоредбите, които регламентират работата на КЗК. Предвидено е специално условие при обжалване на поръчки, които съдържат или изискват класифицирана информация. В тези случаи членовете на КЗК, които участват в производството по разглеждане на преписката, трябва да имат разрешение за достъп до класифицирана информация съгласно изискванията на Закона за защита на класифицираната информация. (чл. 122а, ал. 2).

С друго изменение се предлага завишаване на стойностните прагове на поръчките. Увеличението е с 10 на сто за всички прагове предвид факта, че съответните европейски стойности са много по-високи.

Ето и новите прагове, въведени с последното изменение на ЗОП

		Възложителите не са длъжни да прилагат процедурите по закона или условията и реда на глава осма "а“ при поръчки по чл. 3, ал. 1	Възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма "а„ при обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1	Възложителите могат да прилагат предвидените в този закон опростени правила, когато обществените поръчки с обект по чл. 3, ал. 1	Процедурите по ЗОП се прилагат задължително възлагат чрез провеждане на открита процедура, ограничена процедура, състезателен диалог и процедури на договаряне
Строителство в страната	Под 60 000		от 60 000 до 264 000	по-високи от 264 000 лв. и до 2 640 000 лв.	по-високи от 264 000
Строителство  извън страната	под 670 000		от 670 000 до 1 650 000	по-високи от 1 650 000 лв. и до 6 600 000 лв	по-високи от 1 650 000
Доставки или услуги в страната	под 20 000		от 20 000 до 66 000	по-високи от 66 000	по-високи от 66 000
Доставки или услуги извън страната	под 66 000		от 66 000 до 132 000	по-високи от 132 000 лв. до съответния праг, определен в чл. 45а, ал. 2	по-високи от 132 000
Конкурс за проект в страната	под 66 000			по-високи от 66 000	по-високи от 66 000
Конкурс за проект извън страната				по-високи от 132 000 лв. до съответния праг, определен в чл. 45а, ал. 2	по-високи от 132 000

Когато обществените поръчки са с обект по чл. 3, ал. 2, възложителите прилагат процедурите по закона при следните стойности без ДДС:

1. за строителство – равни или по-високи от 4 000 000 лв.;

2. за доставки, услуги и конкурс за проект – равни или по-високи от 400 000 лв.

Когато обществени поръчки по чл. 3, ал. 2 са на стойност под посочените, възложителите могат да не прилагат процедурите по закона и условията и реда на глава осма „а“, но са длъжни да сключат писмен договор.

Възприети са и предложенията на национално представените организации на хора с увреждания. Регламентирано е изискването специализирани предприятия или кооперации на лица с увреждания, за които се запазва поръчката, да могат да изпълняват най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствено производство и ресурс или с подизпълнители, които също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Национално представителните организации на и за хората с увреждания ежегодно до 30 септември на текущата година публикуват на Портала за обществени поръчки информация за капацитетните възможности на техните членове. Възложителят открива за следващата календарна година обществена поръчка по чл. 16в, ал. 1, т. 1, когато тя може да се изпълни от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания съгласно тази информация. Когато след провеждане на такава процедура не бъде избран изпълнител, възложителят може да открие нова процедура по чл. 16, ал. 8 или чл. 103, ал. 1, без да запазва правото за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Възложителят посочва в решението за откриване причините за прекратяването на предходната процедура. Отпада гаранцията за участие и за изпълнение на тези поръчки (чл. 59, ал. 6).

Допълнена е разпоредбата на Чл. 20а относно предварителния контрол, като в ал. 4 е посочено, че едновременно с изпращането на решението и обявлението за откриване на процедурата за публикуване в регистъра, възложителят изпраща до АОП и утвърдената методика за оценка на офертите – при критерий икономически най-изгодна оферта. В случай че не вземе предвид препоръките в становището на АОП, дадени при установени несъответствие, възложителят може да приложи и писмени мотиви.

По отношение на предварителните обявления е уточнено, че възложителите са длъжни да изпращат такива, само когато възнамеряват да използват съкратените срокове по чл. 64, ал. 2, чл. 81, ал. 2 и чл. 104, ал. 1.

В раздела, свързан с документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка е посочено, че възложителите могат да посочат в документацията органите, от които кандидатите или участниците могат да получат необходимата информация за задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила в страната или в държавата, където трябва да се извърши строителството или да се предоставят услугите, и които са приложими към строителството или към предоставяните услуги.

По отношение на техническите спецификации е уточнено, че за подходящи средства за доказване на постигната еквивалентност ще се смятат и техническо досие на производител или протоколи от изпитване или сертификати, издадени от признат орган. Създаден е нов текст - чл. 33а., в който ясно се указва, че възложителите признават сертификати от признати органи.

Сред основанията за прекратяване на поръчката по преценка на възложителя (чл. 39, ал. 2) е добавено ново основание (т.4) - когато са налице основанията по чл. 79, ал. 9, т. 2, чл. 83г, ал. 8, т. 2 и чл. 88, ал. 8, т. 2 или най-общо казано, това са случаите, при които при възлагане на специална поръчка, след извършване на предварителен подбор, възложителят установи, че броят на кандидатите, отговарящи на критериите за подбор и на минималните изисквания, е твърде малък, за да се гарантира реална конкуренция.

Допълнения, отново във връзка със специалните поръчки, има и сред основанията, при които страните по договор за обществена поръчка могат да го изменят по изключение. Това е случаят, при който при договори на стойност над 50 млн. лв. възникнат обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към момента на сключването на договора и в резултат на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните.

Възложителите вече ще са длъжни да прекратят договор, сключен въз основа на рамково споразумение, което е обявено за недействително  на някое от основанията по чл. 41б, ал. 1.

Към основанията по чл. 47, при които възложителят трябва да отстрани от участие в процедурата кандидат или участник, е добавено още едно и то е в случаите, при които лице е осъдено с влязла в сила присъда за престъпление по чл. 108а от Наказателния кодекс - при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2. Към случаите, в които възложител не е длъжен, но може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, също има допълнение и то се отнася до неизпълнението на задължения по договор за обществена поръчка, включително по отношение на сигурността на информацията и сигурността на доставките в поръчки по чл. 3, ал. 2, доказано от възложителя с влязло в сила съдебно решение. Може да бъде отстранен кандидат или участник, който  е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението, включително за нарушения, свързани с износа на продукти в областта на отбраната и сигурността. Същото важи и в хипотезите, в които кандидат или участник е осъден с влязла в сила присъда за престъпление по чл. 313 от НК, във връзка с провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки или за когото се установи от службите за сигурност, по смисъла на Закона за защита на класифицираната информация, въз основа на каквито и да е доказателства, включително разузнавателни средства, че не притежава необходимата надеждност, която изключва заплаха за националната сигурност, при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2.

С чл. 122г, а1 т. 1а. е предвидено изрично правомощието на КЗК да отменя незаконосъобразното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Прецизирани са и разпоредбите на чл. 122 и, където е допълнено, че недействителност може да се иска освен на сключен договор също и на рамково споразумение на основанията, посочени в чл. 41б, ал. 1.

Допълнени са и административно-наказателните разпоредби. Предвидени са санкции за незаконосъобразно изключване прилагането на реда на закона, за поставяне на ограничения, основани на националната принадлежност на подизпълнителите, за сключване на рамково споразумение с по-дълъг срок без основание и други. В чл. 131а е създадена нова ал. 2, според която Възложител, който усвои гаранцията за участие, без да са налице основанията на чл. 61, ал. 2, се наказва с имуществена санкция в размер от 10 000 до 15 000 лв. или с глоба в размер от 1000 до 5000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 1000 до 5000 лв.

Във връзка с въвеждането на нови термини, характерни за отбраната и сигурността, в допълнителните разпоредби на закона са дефинирани понятия като „военно оборудване” (§1,т.1 от ДП на ЗОП), „граждански поръчки”(§1, т. 1а), „договор за подизпълнение” (§1, т. 1в), „жизнен цикъл” (§1, т. 6а), „класифицирана информация” (§1, т. 10), „криза” (§1, т. 11а), „научноизследователска и развойна дейност” (§1, т. 13а) и „стандарт в областта на отбраната” (§1, т. 27а). Дефинирана е и „икономически най-изгодна оферта” при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 3 (§1, т. 8). В тези случаи при оценката на офертите могат да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други.

Процедурите по Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки, открити с решение преди влизането в сила на измененият на ЗОП, се приключват по досегашния ред. Жалбите по тези процедури се разглеждат от съответния административен съд също по досегашния ред. Производствата, образувани пред административните съдилища до влизането в сила на измененията на ЗОП, се довършват по досегашния ред.

В тримесечен срок от влизането в сила на измененията Министерският съвет, по предложение на национално представителните организации на и за хората с увреждания, трябва актуализира списъка по чл. 16в, ал. 1, т. 1.