Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CХ

Всичко за профила на купувача

 

Съгласно чл. 42 от новия ЗОП (в сила от 15.04.2016г.) Възложителите ще са длъжни да поддържат профил на купувача, който представлява обособена част от техните електронни страници или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност. 

В профила на купувача трябва да бъдат публикувани под формата на електронни документи:

1. всички решения, обявления и покани, свързани с откриването, възлагането, изпълнението и прекратяването на обществените поръчки;

2. документациите за обществени поръчки, с изключение на случаите, при които поради технически причини или такива, свързани със защита на информацията, не е възможно осигуряване на неограничен, пълен и пряк достъп чрез електронни средства;

3. разясненията, предоставени от възложителите във връзка с обществените поръчки;

4. протоколите и окончателните доклади на комисиите за провеждане на процедурите;

5. договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения, включително приложенията към тях;

6. допълнителните споразумения за изменения на договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения;

7. обявите за събиране на оферти и поканите до определени лица;

8. становищата на Агенцията по обществени поръчки във връзка с осъществявания от нея предварителен контрол. 

Посочените по-горе документи се обособяват в електронна преписка за всяка отделна обществена поръчка, рамково споразумение или квалификационна система, със собствен номер и дата на създаването. 

Преписката се поддържа в профила на купувача до изтичането на 3 години от:

1. прекратяването на процедурата, съответно публикуването на съобщението по чл. 193 ЗОП - когато не е сключен договор;

2. изпълнението на всички задължения по договора, съответно на всички задължения по договорите в рамковото споразумение, квалификационната система и динамичната система за покупки. 

Възложителите поддържат профила на купувача по начин, от който може да се удостовери датата на публикуване на документите в него.

При публикуване на документите се заличава информацията, посочена от участниците като конфиденциална и съдържаща търговска тайна, както и информацията, която е защитена със закон. На мястото на заличената информация се посочва основанието за заличаване.

Когато до документацията по дадена обществена поръчка не може да се осигури неограничен, пълен и пряк достъп чрез електронни средства по причини свързани със защита на информацията или поради други технически причини, тогава чрез профила на купувача се оповестяват начинът, мястото и редът за получаване на документите. 

С публикуването на документите на профила на купувача се приема, че заинтересованите лица, кандидатите и/или участниците са уведомени относно отразените в тях обстоятелства, освен ако друго не е предвидено в този закон. 

Възложителят осигурява неограничен пълен, безплатен и пряк достъп до всички документи, публикувани на профила на купувача.

В Правилник за прилагане на ЗОП са предвидени повече подробности по този въпрос, най-вече свързани със сроковете за публикуване на определени документи, както следва:

1	Всички решения и обявления	в деня на публикуването им в регистъра
2	Решенията за: ·      одобряване на поканата за потвърждаване на интерес; ·      предварителен подбор; ·      приключване на диалога; ·      за определяне на изпълнител; ·      за класиране на участниците в конкурс за проект и/или за присъждане на награди и/или други плащания в конкурс за проект; ·      за прекратяване на процедурата; ·      създаване на квалификационна система за включването или за отказа за включване на заинтересовани лица в динамичната система за покупки или в квалификационна система; ·      прекратяване участието в динамична система за покупки или в квалификационна система на лица, които са включени в нея.	в деня на изпращането им на лицата, заявили интерес, на кандидатите или на участниците, а когато не подлежат на изпращане - в деня на издаването им;
3	Поканите[1] в случаите на ограничена процедура, състезателен диалог, партньорство за иновации, състезателна процедура с договаряне или процедура нa договаряне с предварителна покана за участие. (чл. 34, ал. 1)	в деня на изпращането им на избраните кандидати
4	Поканите за потвърждаване на интерес, когато процедурата е открита с обявление за предварителна информация или периодично индикативно обявление  (чл. 34 ал. 2)	в деня на изпращането им до лицата, които са заявили интерес за участие
5	Протоколите и окончателните доклади на комисиите за провеждане на процедурите	в деня на изпращането на съответното решение по чл. 22, ал. 1, т. 4 - 10 ЗОП[2], в зависимост от вида и етапа на процедурата
6	Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения, включително приложенията към тях	в деня на публикуване на обявлението за възлагане на поръчка в регистъра
7	Допълнителните споразумения за изменения на договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения	а) когато са сключени на основание чл. 116, ал. 1, т. 2[3] и 3[4] ЗОП - в деня на публикуване на обявлението за изменение в регистъра; б) когато са сключени на основание чл. 116, ал. 1, т. 1[5], 4 - 6[6] ЗОП - до 7 дни от сключване на допълнителното споразумение;
8	Становищата на АОП във връзка с осъществявания от нея предварителен контрол	в 10-дневен срок от получаването им от възложителя или от публикуването им в регистъра
9	Цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществена поръчка, включително резултатите от проведените от възложителя пазарни консултации, получените съвети от независими експерти, органи или от участници на пазара (чл. 44, ал. 3, т. 1)	в 5-дневен срок след извършване на съответното действие
10	Съобщението за прекратяване на възлагането заедно с мотивите	в деня на прекратяването

Решенията по т. 2 от таблицата по-горе се изпращат по някой от следните начини:

1. на адрес, посочен от кандидата или участника:

а) на електронна поща, като съобщението, с което се изпращат, се подписва с електронен подпис, или

б) чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка;

2. по факс. 

Избраният от възложителя начин трябва да позволява удостоверяване на датата на получаване на решението.

Когато някое от тези решения не е получено от кандидата или участника по описаните начини, възложителят е длъжен да публикува съобщение до него в профила на купувача. Съобщението се публикува в деня, в който възложителят е узнал, че решението не е получено. В този случай решението се смята за връчено от датата на публикуване на съобщението.

Друга информация, която се публикува в профила на купувача

Съгласно чл. 53 от Правилника при промяна в датата, часа или мястото за отваряне на заявленията за участие или на офертите кандидатите или участниците се уведомяват за това чрез профила на купувача. Уведомлението трябва да бъде публикувано в профила най-малко 48 часа преди новоопределения час.

Когато комисията на възложителя, в хода на работата си след отваряне на заявленията за участие или офертите, установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията посочва същите в протокола по чл. 54, ал. 7, който също се публикува в профила на купувача.

В профила на купувача се обявява датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения,което трябва да се направи поне два работни дни предварително.  

В процедурите за провеждане на конкурс за проект, като част от процедура за възлагане на обществена поръчка за услуга, когато възложителят възнамерява впоследствие да възложи поръчка по чл. 79, ал. 1, т. 9 ЗОП[7], той трябва да обяви поименно лицата, номинирани за членове на журито, както и резервните членове, ако не са посочени в обявлението, най-малко 14 дни преди крайния срок за получаване на конкурсните проекти. Всеки заинтересован от участие в конкурса може да подаде писмено мотивирано възражение срещу номиниран член на журито и срещу резервен член, с когото е в отношения, които пораждат конфликт на интереси, в 3-дневен срок от обявяване на номинираните лица. Ако възраженията са основателни възложителят заменя съответното лице, номинирано за член на журито или за резервен член в 3-дневен срок като окончателният поименен състав на журито (и на резервните членове) се обявява най-късно до крайния срок за получаване на конкурсните проекти. Всички тези действия възложителят е длъжен да оповести чрез профила на купувача.

Когато възложител възлага обществени поръчки на ниска стойност по реда на Глава девета, той публикува в профила на купувача обява за събиране на оферти. Същата се изготвя по образец и трябва да съдържа най-малко информацията по Приложение № 20 от ЗОП. В същия ден той публикува кратка информация за поръчката на портала чрез директно въвеждане чрез специализиран софтуер, предоставен от АОП. Информацията съдържа освен данни за възложителя, кратко описание на предмета на поръчката, прогнозната стойност и срока за получаване на оферти и връзка към съответния раздел в профила на купувача, в който са публикувани обявата и други документи, свързани с обществената поръчка. След приключване на работата на комисията, съставеният от нея и утвърден от възложителя протокол за разглеждане и оценка на офертите и за класиране на участниците, се изпраща в един и същи ден на участниците и се публикува в профила на купувача. 

Съгласно чл. 244 от ЗОП публичните възложители приемат вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки, когато се разпореждат с годишен бюджет, включително със средствата, предоставени по линия на различни европейски фондове и програми, равен или по-голям от 5 млн. лв. В тях трябва да бъде уреден и ред за поддържане на профила на купувача.

---

[1] Поканата се одобрява с решението за предварителен подбор или решението за приключване на диалог и трябва да съдържа информацията, посочена в чл. 34 от ЗОП.

[2] 4. за предварителен подбор;

 5. Решения за 4. за предварителен подбор;

 5. Това са съответно решенията: за приключване на диалога; за определяне на изпълнител;  за класиране на участниците в конкурс за проект и/или за присъждане на награди и/или други плащания в конкурс за проект; за прекратяване на процедурата; за създаване на квалификационна система за включването или за отказа за включване на заинтересовани лица в динамичната система за покупки или в квалификационна система; за прекратяване участието в динамична система за покупки или в квалификационна система на лица, които са включени в нея..

[3] Поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка.

[4] Поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение.

[5] Когато промените са предвидени в документацията за ОП и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции.

[6] Когато се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител; когато се налагат несъществени изменения и когато изменението се налага поради непредвидени обстоятелства без това да променя цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.

[7] Чрез изпращане на покани за участие в преговорите на класирания участник или на всички класирани участници в съответствие с условията на конкурса.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CІX

Гаранциите за участие в процедурите отпадат. 

Ще се изисква само гаранция за изпълнение на договора, която се увеличава от досегашния 1% от стойността на поръчката до 5%.

Гаранцията вече ще може да се представи и под формата на застрахователна полица освен досегашните парична сума и банкова гаранция.

Гаранции за изпълнение

Възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора или авансово предоставените средства. 

Гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора, не може да надвишава 5 % от стойността му. 

Когато поръчката се възлага на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, гаранцията за изпълнение на договора не може да надвишава 2 % от стойността на договора. 

Гаранция за изпълнение може да се изисква и в случай на изменение, с което се извършват допълнителни доставки, услуги или строителство по договора. 

Гаранцията, която обезпечава авансово предоставените средства, може да е до размера на тези средства и се освобождава до 3 дни след връщане или усвояване на аванса. 

Предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес или в поканата за участие в преговори. 

Гаранциите се предоставят в една от следните форми:

1. парична сума;

2. банкова гаранция;

3. застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. 

Участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. 

Гаранциите под формат на парична сума или банкова гаранция може да се предостави от името на изпълнителя за сметка на трето лице - гарант.

 

Когато избраният изпълнител е обединение, което не е юридическо лице, всеки от съдружниците в него може да е наредител по банковата гаранция, съответно вносител на сумата по гаранцията или титуляр на застраховката. 

Условията и сроковете за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение се уреждат в договора за обществена поръчка. 

Когато договорът се изпълнява на етапи, възложителят включва в проекта на договор клауза за частично освобождаване на гаранциите, съответно на изпълнената част от предмета на обществената поръчка. 

Когато предметът на поръчката включва гаранционно поддържане, възложителят определя в проекта на договор каква част от гаранцията за изпълнение е предназначена за обезпечаване на гаранционното поддържане. 

Договорът за обществена поръчка се сключва при условие, че при подписването му определеният изпълнител представи определената гаранция за изпълнение на договора.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CVІІІ

Прилагане на новия Закон за обществените поръчки, в сила от 15.04.2016г. по отношение на търговски дружества с държавно участие.

Новият Закон за обществените поръчки, както и отменения, определя като публични възложители представляващите публичноправните организации (чл. 5, ал. 2, т. 14). Към тази категория спадат и едноличните търговски дружества, собственост на държавата или на община.

Този въпрос бе обект на дискусии и при отменения ЗОП, във връзка с дефиницията, дадена на понятието “публично правна организация” по § 1, т. 21 от Допълнителните разпоредби на ЗОП (отм.) и по-конкретно дефинирането на употребения в него термин “създадено с цел задоволяване на обществени интереси”. В сега действащия ЗОП (в сила от 15.04.2016г.) понятието продължава да се употребява, като дефиницията му е дадена в § 43 от ДР, но същата е разширена, при което някои съмнения, съществуващи при предишната уредба, следва да отпаднат.

Уредбата по отменения ЗОП

По начало държавата и общините по подразбиране се възприемат като образувания, действащи в обществен интерес, включително когато създават търговски дружества са изпълнение на определени цели, така че наличието на “обществен интерес” винаги се предполага, освен ако обосновано не се аргументира обратната теза.

Съгласно предишната дефиниция за публичноправна организация се приемаше всяко е юридическо лице, което независимо от неговия търговски или производствен характер е създадено с цел задоволяване на обществени интереси и за което е изпълнено някое от следните условия:  

       а) финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3;  

     б) повече от половината от членовете на неговия управителен или контролен орган се определят от възложители по чл. 7, т. 1 или 3;  

      в) обект е на управленски контрол от страна на възложители по чл. 7, т. 1 или 3, като бе посочено, че управленски контрол е налице, когато едно лице може по какъвто и да е начин да упражнява доминиращо влияние върху дейността на друго лице. 

Изрично бе уточнено, че за публичноправна организация трябва да се приема и лечебно заведение - търговско дружество, на което повече от 30 на сто от приходите за предходната година са за сметка на държавния и/или общинския бюджет, и/или бюджета на Националната здравноосигурителна каса.

От разгледаната дефиниция следваше, че първото необходимо условие е наличие на правосубектност, т.е. публичноправната организация трябва да е юридическо лице, поради което в дефиницията можеха да попаднат и юридическите лица с нестопанска цел, търговските дружества и държавните предприятия, създадени със закон.

Тази дефиниция криеше известно несъответствие с понятието, заложено в чл. 1, т. 9 от Директива 2004/18/ЕО (отменена)[1]. Съгласно посочената разпоредба на директивата, изискването да няма търговски или производствен характер се отнася до обществените интереси, които се цели да бъдат задоволени със създаването на публичноправната организация. В българския вариант на дефиницията, изискването е отнесено към самото лице – “независимо от неговия търговски или производствен характер”. Обстоятелството, че в директивата изискването е отнесено към целта, а не към дейността, имаше практическо значение, в случаите, когато целта, за която дружеството е създадено бъде постигната, респективно интересът бъде задоволен, в резултат на което качеството на един субект като възложител бе динамично, тъй като в зависимост от дейността му в даден момент, той би могъл да се счита за възложител, а в друг - това му качество би могло да отпадне.

Характерът на дейността на юридическото лице обаче е без значение, като отменените ЗОП и Директива не изключваха възможността това лице да има правно-организационна форма на търговец.

Така или иначе обаче бе необходимо очертаването на обективни и ясни критерии, които да позволяват формиране на заключение за наличие на обществен интерес във всеки отделен случай. Този подход бе в съответствие и с практиката на СЕО, според който във всеки конкретен случай е необходимо да се преценява дали едно лице е създадено, за да извършва дейност, която служи за задоволяване на нужди от обществен интерес.

С ПРОТОКОЛ № 20 от 01.12.2009 г., АОП, Сметната палата и Агенцията за държавен вътрешен финансов контрол (АДВФК) приеха заключение, че по отношение на това дали дружеството се явява възложител, не може да се направи еднозначен извод въз основа на формален преглед на актовете, свързани с дейността му, а тя трябва да се изследва по същество за всеки конкретен случай на база на определени критерии, преглед на конкретната дейност на субекта и становището на принципала.

Обективен критерий, въз основа на който можеше да се определи, че целта е насочена към задоволяване на обществени интереси, е когато това бе заявено ясно още при учредяване на дружеството (в акта за създаването му, в мотивите към акта, в управленска програма, стратегии и др.). Когато при учредяването не бе обявена целта на създаване необходимо бе да се преценява дали фактическата дейност на дружеството  е насочена към задоволяване на нужди от обществен интерес.

Друг критерий, който се използваше, бе становището на държавният орган, който създава дружеството и е негов принципал, като в практиката са познати случаи, в които първоначалната цел, с която то е създадено, се променя по време на неговото съществуване.

Във всеки случай обаче регистрираният предмет на дейност на дружеството не можеше да служи като основна отправна точка при преценката, относно наличието на “обществени интереси”. В много случаи предметът е общо формулиран, например “всяка незабранена от закона дейност” или изброява множество дейности, което налагаше да се анализира фактическата, т.е. реално осъществяваната дейност.

Когато едно дружество развива повече дейности бе достатъчно само една от тях да е насочена към задоволяване на обществени интереси, за да се разглежда като възложител на общо основание, независимо от нейния дял. Тази позиция съответстваше със становището на СЕО, според който изискването организацията да бъде създадена конкретно за задоволяване на обществен интерес, който няма производствен или търговски характер, не означава, че на тази организация трябва да е възложено да се занимава само с това. В решение по дело С-360/96 съдът приема следното: „фактът, че задоволяването на обществения интерес съставлява само относително малка част от дейността, която в действителност се извършва в тази организация, също е без значение при условие, че тя продължава да се грижи за осигуряване на специфичните нужди, които конкретно трябва да задоволи”.

 

В това решение на СЕО се уточнява и друго важно обстоятелство, което следва да се има предвид. Според съда, условието за задоволяване на обществения интерес очертава само интересите, които трябва да се задоволяват и не посочва дали те могат да бъдат задоволявани и от частни дружества. Въпреки това съдът подчертава, че съществуването на значителна конкуренция и по-точно фактът, че дружеството действа в условията на пазарна конкуренция „може да е показателен”, че дейността му не е насочена към задоволяване на нужди от обществен интерес, които нямат производствен или търговски характер.

Когато определено дружество е създадено само с цел печалба, то не би следвало да се разглежда като възложител, но ако заедно с това се задоволяват и нуждите на определена/определяема категория лица, то ще притежава това качество. Следователно оперирането с цел печалба е само вторичен белег и решението дали дадено лице има качество възложител не може да се основава само на него. В този смисъл е и практиката на СЕО – решения по дело С-18/01 и дело С-283/00.

В заключение експертите от трите институции формулираха в цитирания протокол следните кумулативни предпоставки, за да се приеме, че е налице публичноправна организация по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗОП (отм.):

• персонифициран субект – юридическо лице, което може да има търговски характер или нестопанска (идеална) цел;

• дейността на този субект или част от нея е насочена към постигане на специфична цел – да задоволява нужди от обществен интерес, които по определени причини държавата/общината решава да осигури самостоятелно или да запази съществено влияние върху тях, което означава:

- дейността на дружеството да е насочена към задоволяване на нужди на определена или определяема група субекти, извън тези, които притежават капитала;

- постигането на тази цел да не може да се осъществи чрез обичайна търговска дейност;

- задоволяването на обществения интерес да не може да се осъществи в условията на реална конкуренция.

• да е налице връзка между този субект и възложител по чл. 7, т. 1 или 3 от ЗОП (отм.), поне в една от формите, посочени в § 1, т. 21, б. “а” – “в” от закона.

Новата уредба, съгласно ЗОП в сила от 15.04.2016г. 

Сега действащата дефиниция на понятието „публичноправна организация“ (§ 43 от ДР на ЗОП) отново включва посочените по-горе същностни характеристики, но доразвити и изчистени от колебанията, създадени с предишната уредба. 

Според новата дефиниция „публичноправна организация“ е юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: 

     а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер;  

     б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14. 

Изрично е уточнено в дефиницията, че нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си. 

Този подход изцяло кореспондира с новата ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, в която изрично се пояснява: „организация, която действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба и понася загубите в резултат от извършването на дейността си, не следва да се счита за „публичноправна организация“, тъй като нуждите от общ икономически интерес, за задоволяването на които е създадена или има задача да задоволява, имат промишлен или търговски характер.“

По сходен начин в европейската съдебна практика се разглежда и условието, свързано с източника на финансиране на съответната организация, като наред с другото се пояснява, че финансиране „в по-голямата си част“ означава повече от половината и че такова финансиране може да включва плащания от ползватели, които се налагат, изчисляват и събират съгласно нормите на публичното право. 

При колебание дали посочените в новия ЗОП изисквания са налице, аргументите в цитирания по-горе ПРОТОКОЛ № 20 от 01.12.2009 г. на АОП, Сметната палата и Агенцията за държавен вътрешен финансов контрол (АДВФК), макар и изразени по време на отменения вече ЗОП, все още могат да се ползват като ориентир за преценка.

Лечебните заведения по новата уредба

Съществена промяна има и по отношение на лечебните заведения - търговски дружества, които вече не се считат за „публичноправна организация" по смисъла и за целите на ЗОП при посочените по-долу условия. 

Изрично е пояснено, че лечебните заведения:

• чийто капитал е поне две трети частна собственост
• финансирано с повече от 50 на сто от държавни, регионални или местни органи или от други публичноправни организации;
• или е обект на управленски контрол от страна на тези органи;
• или има административен, управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от държавните, регионалните или местните органи или от други публичноправни организации,
• и което има промишлен или търговски характер, макар да задоволява нужди от общ интерес,

не е „публичноправна организация" по смисъла и за целите на Закона за обществените поръчки.

---

[1] Директивата е отменена с  ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки.