Архив на блога

сряда, 20 април 2016 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CVІІІ



Прилагане на новия Закон за обществените поръчки, в сила от 15.04.2016г. по отношение на търговски дружества с държавно участие.


Новият Закон за обществените поръчки, както и отменения, определя като публични възложители представляващите публичноправните организации (чл. 5, ал. 2, т. 14). Към тази категория спадат и едноличните търговски дружества, собственост на държавата или на община.
Този въпрос бе обект на дискусии и при отменения ЗОП, във връзка с дефиницията, дадена на понятието “публично правна организация” по § 1, т. 21 от Допълнителните разпоредби на ЗОП (отм.) и по-конкретно дефинирането на употребения в него термин “създадено с цел задоволяване на обществени интереси”. В сега действащия ЗОП (в сила от 15.04.2016г.) понятието продължава да се употребява, като дефиницията му е дадена в § 43 от ДР, но същата е разширена, при което някои съмнения, съществуващи при предишната уредба, следва да отпаднат.

Уредбата по отменения ЗОП

По начало държавата и общините по подразбиране се възприемат като образувания, действащи в обществен интерес, включително когато създават търговски дружества са изпълнение на определени цели, така че наличието на “обществен интерес” винаги се предполага, освен ако обосновано не се аргументира обратната теза.
Съгласно предишната дефиниция за публичноправна организация се приемаше всяко е юридическо лице, което независимо от неговия търговски или производствен характер е създадено с цел задоволяване на обществени интереси и за което е изпълнено някое от следните условия:  
       а) финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3;  
     б) повече от половината от членовете на неговия управителен или контролен орган се определят от възложители по чл. 7, т. 1 или 3;  
      в) обект е на управленски контрол от страна на възложители по чл. 7, т. 1 или 3, като бе посочено, че управленски контрол е налице, когато едно лице може по какъвто и да е начин да упражнява доминиращо влияние върху дейността на друго лице. 

Изрично бе уточнено, че за публичноправна организация трябва да се приема и лечебно заведение - търговско дружество, на което повече от 30 на сто от приходите за предходната година са за сметка на държавния и/или общинския бюджет, и/или бюджета на Националната здравноосигурителна каса.

От разгледаната дефиниция следваше, че първото необходимо условие е наличие на правосубектност, т.е. публичноправната организация трябва да е юридическо лице, поради което в дефиницията можеха да попаднат и юридическите лица с нестопанска цел, търговските дружества и държавните предприятия, създадени със закон.

Тази дефиниция криеше известно несъответствие с понятието, заложено в чл. 1, т. 9 от Директива 2004/18/ЕО (отменена)[1]. Съгласно посочената разпоредба на директивата, изискването да няма търговски или производствен характер се отнася до обществените интереси, които се цели да бъдат задоволени със създаването на публичноправната организация. В българския вариант на дефиницията, изискването е отнесено към самото лице – “независимо от неговия търговски или производствен характер”. Обстоятелството, че в директивата изискването е отнесено към целта, а не към дейността, имаше практическо значение, в случаите, когато целта, за която дружеството е създадено бъде постигната, респективно интересът бъде задоволен, в резултат на което качеството на един субект като възложител бе динамично, тъй като в зависимост от дейността му в даден момент, той би могъл да се счита за възложител, а в друг - това му качество би могло да отпадне.

Характерът на дейността на юридическото лице обаче е без значение, като отменените ЗОП и Директива не изключваха възможността това лице да има правно-организационна форма на търговец.

Така или иначе обаче бе необходимо очертаването на обективни и ясни критерии, които да позволяват формиране на заключение за наличие на обществен интерес във всеки отделен случай. Този подход бе в съответствие и с практиката на СЕО, според който във всеки конкретен случай е необходимо да се преценява дали едно лице е създадено, за да извършва дейност, която служи за задоволяване на нужди от обществен интерес.

С ПРОТОКОЛ № 20 от 01.12.2009 г., АОП, Сметната палата и Агенцията за държавен вътрешен финансов контрол (АДВФК) приеха заключение, че по отношение на това дали дружеството се явява възложител, не може да се направи еднозначен извод въз основа на формален преглед на актовете, свързани с дейността му, а тя трябва да се изследва по същество за всеки конкретен случай на база на определени критерии, преглед на конкретната дейност на субекта и становището на принципала.

Обективен критерий, въз основа на който можеше да се определи, че целта е насочена към задоволяване на обществени интереси, е когато това бе заявено ясно още при учредяване на дружеството (в акта за създаването му, в мотивите към акта, в управленска програма, стратегии и др.). Когато при учредяването не бе обявена целта на създаване необходимо бе да се преценява дали фактическата дейност на дружеството  е насочена към задоволяване на нужди от обществен интерес.

Друг критерий, който се използваше, бе становището на държавният орган, който създава дружеството и е негов принципал, като в практиката са познати случаи, в които първоначалната цел, с която то е създадено, се променя по време на неговото съществуване.
Във всеки случай обаче регистрираният предмет на дейност на дружеството не можеше да служи като основна отправна точка при преценката, относно наличието на “обществени интереси”. В много случаи предметът е общо формулиран, например “всяка незабранена от закона дейност” или изброява множество дейности, което налагаше да се анализира фактическата, т.е. реално осъществяваната дейност.

Когато едно дружество развива повече дейности бе достатъчно само една от тях да е насочена към задоволяване на обществени интереси, за да се разглежда като възложител на общо основание, независимо от нейния дял. Тази позиция съответстваше със становището на СЕО, според който изискването организацията да бъде създадена конкретно за задоволяване на обществен интерес, който няма производствен или търговски характер, не означава, че на тази организация трябва да е възложено да се занимава само с това. В решение по дело С-360/96 съдът приема следното: „фактът, че задоволяването на обществения интерес съставлява само относително малка част от дейността, която в действителност се извършва в тази организация, също е без значение при условие, че тя продължава да се грижи за осигуряване на специфичните нужди, които конкретно трябва да задоволи”.
 
В това решение на СЕО се уточнява и друго важно обстоятелство, което следва да се има предвид. Според съда, условието за задоволяване на обществения интерес очертава само интересите, които трябва да се задоволяват и не посочва дали те могат да бъдат задоволявани и от частни дружества. Въпреки това съдът подчертава, че съществуването на значителна конкуренция и по-точно фактът, че дружеството действа в условията на пазарна конкуренция „може да е показателен”, че дейността му не е насочена към задоволяване на нужди от обществен интерес, които нямат производствен или търговски характер.

Когато определено дружество е създадено само с цел печалба, то не би следвало да се разглежда като възложител, но ако заедно с това се задоволяват и нуждите на определена/определяема категория лица, то ще притежава това качество. Следователно оперирането с цел печалба е само вторичен белег и решението дали дадено лице има качество възложител не може да се основава само на него. В този смисъл е и практиката на СЕО – решения по дело С-18/01 и дело С-283/00.

В заключение експертите от трите институции формулираха в цитирания протокол следните кумулативни предпоставки, за да се приеме, че е налице публичноправна организация по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗОП (отм.):

• персонифициран субект – юридическо лице, което може да има търговски характер или нестопанска (идеална) цел;
• дейността на този субект или част от нея е насочена към постигане на специфична цел – да задоволява нужди от обществен интерес, които по определени причини държавата/общината решава да осигури самостоятелно или да запази съществено влияние върху тях, което означава:
- дейността на дружеството да е насочена към задоволяване на нужди на определена или определяема група субекти, извън тези, които притежават капитала;
- постигането на тази цел да не може да се осъществи чрез обичайна търговска дейност;
- задоволяването на обществения интерес да не може да се осъществи в условията на реална конкуренция.
• да е налице връзка между този субект и възложител по чл. 7, т. 1 или 3 от ЗОП (отм.), поне в една от формите, посочени в § 1, т. 21, б. “а” – “в” от закона.

Новата уредба, съгласно ЗОП в сила от 15.04.2016г. 

Сега действащата дефиниция на понятието „публичноправна организация“ (§ 43 от ДР на ЗОП) отново включва посочените по-горе същностни характеристики, но доразвити и изчистени от колебанията, създадени с предишната уредба. 

Според новата дефиниция „публичноправна организация“ е юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: 

     а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер;  
     б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14. 

Изрично е уточнено в дефиницията, че нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си

Този подход изцяло кореспондира с новата ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, в която изрично се пояснява: „организация, която действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба и понася загубите в резултат от извършването на дейността си, не следва да се счита за „публичноправна организация“, тъй като нуждите от общ икономически интерес, за задоволяването на които е създадена или има задача да задоволява, имат промишлен или търговски характер.“

По сходен начин в европейската съдебна практика се разглежда и условието, свързано с източника на финансиране на съответната организация, като наред с другото се пояснява, че финансиране „в по-голямата си част“ означава повече от половината и че такова финансиране може да включва плащания от ползватели, които се налагат, изчисляват и събират съгласно нормите на публичното право. 

При колебание дали посочените в новия ЗОП изисквания са налице, аргументите в цитирания по-горе ПРОТОКОЛ № 20 от 01.12.2009 г. на АОП, Сметната палата и Агенцията за държавен вътрешен финансов контрол (АДВФК), макар и изразени по време на отменения вече ЗОП, все още могат да се ползват като ориентир за преценка.

Лечебните заведения по новата уредба

Съществена промяна има и по отношение на лечебните заведения - търговски дружества, които вече не се считат за „публичноправна организация" по смисъла и за целите на ЗОП при посочените по-долу условия. 

Изрично е пояснено, че лечебните заведения:

  • чийто капитал е поне две трети частна собственост
  • финансирано с повече от 50 на сто от държавни, регионални или местни органи или от други публичноправни организации;
  • или е обект на управленски контрол от страна на тези органи;
  • или има административен, управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от държавните, регионалните или местните органи или от други публичноправни организации,
  • и което има промишлен или търговски характер, макар да задоволява нужди от общ интерес,

не е „публичноправна организация" по смисъла и за целите на Закона за обществените поръчки.





[1] Директивата е отменена с  ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки.

Няма коментари:

Публикуване на коментар