Архив на блога

събота, 5 май 2012 г.

КЗК отхвърли предложенията за промяна на Закона за защита на конкуренцията


В предишно издание поместихме поредният Проект на Закон за изменение и допълнение на ЗЗК. КЗК вече даде становище по него, с което като цяло отхвърля предложените промени.

На първо място КЗК не отхвърля предложението за приемане и публикуване на методики за извършваните от нея производства по ЗЗК. Освен детайлната уредба в самия закон за различните производства, които могат да се образуват пред КЗК, тя е приела устройствен правилник, както и повече от 10 други подзаконови актове, свързани с прилагане на закона (методики, правила, насоки и други), които са публикувани на Интернет страницата й. По този начин са осигурени достатъчна прозрачност и предвидимост по отношение на дейността й, както и гаранции за защита на правата и интересите на заинтересованите лица. 

Безсмислено е също така и приемането на нови текстове, които предвиждат издаване на тримесечен бюлетин и поддържане страница, в които да се обнародват всички актове на КЗК, както и заключителните доклади за направените секторни анализи. Комисията отдавна вече поддържа електронен регистър (чл. 68 ЗЗК), в който се публикуват: решенията, с които се приключва производството; решенията за започване на задълбочено проучване на концентрация и съобщения за образувани производства. Съгласно чл. 91, ал. 5 от закона, КЗК приема секторните си анализи, с решение, което както и всички други решения се публикуват в електронния регистър. Комисията изготвя и годишен доклад за дейността си, който предоставя на Народното събрание до 30 май следващата година и го публикува на страницата си. Като се отчете и ежедневното публикува решения, прес-съобщения и друга информация, издаването на бюлетини с по-честа периодичност не се налага. Във връзка с предложението докладите да съдържат и информация за изпълнението на бюджета на КЗК, е отбелязано, че всички финансови документи, съдържащи такава информация, са вече публикувани на Интернет страницата на КЗК и периодично се обновяват.

Предлага се към общите забрани в чл. 15 да се добавят и практиките за договаряне на търговски отстъпки и надценки, както и ограниченията при наемането на персонал и размера на възнагражденията. Предлага се също така разширяване на обхвата на лицата, които нямат право да се договарят помежду си, като в тях са включени и браншовите организации. ЗЗК обаче и сега съдържа в чл. 15 понятието „сдружение на предприятия”, което е дефинирано в § 1, т.12 от Допълнителните разпоредби на закона. „Браншовите организации”, макар да не са изрично споменати в ЗЗК имат по-тесен смисъл от понятието „сдружение на предприятия” и се включват в него. Освен това в практиката си до момента КЗК многократно се е произнасяла относно  наличието на забранени решения, приети от сдружения на предприятия, които са отговаряли и на специфичните характеристики на браншовите организации (в секторите хлебопроизводство и сладкарство, птицевъдство, производство и преработка на сурово краве и овче мляко, на растителни масла и др.), които освен това са били адресати и на санкционни решения. Поради това КЗК правилно е посочила, че сега действащата дефиниция на понятието „сдружение на предприятия” обхваща всички възможни видове и форми на браншови организации, обединяващи икономически субекти, осъществяващи дейност в различни сектори на икономиката, поради което подобно допълване е излишно. 
Определянето (фиксирането) на размера на предоставяните от участващите в дадено забранено споразумение предприятия отстъпки или надценки към техните контрагенти  фактически води до косвено определяне на цени по смисъла на чл.15, ал.1, т.1 от действащия закон, и поради тази причина не се налага изрично разширяване на тази норма. Освен това в практиката има редица случаи в областта на  вертикалните споразумения между предприятия, при които определянето на размера на предоставените от доставчиците отстъпки би могло да има преобладаващо положителен ефект върху конкуренцията. Поради това при разглеждането на конкретни случаи винаги следва да се отчита крайният ефект върху пазара от тези ограничения върху ценовото поведение на съответните предприятия и в този смисъл допълването на ЗЗК би могло да има по-скоро ограничаващ, отколкото полезен ефект.

Предлаганата забрана „за ограничаване или контролиране наемането на персонал и размера на възнагражденията”, на практика предвижда забрана за поведение, което съпътства икономическата дейност, чрез която предприятията се явяват на пазара. Доколкото подобни практики биха могли да представляват част от забранени споразумения, свързани с правото на конкуренция, те би следвало да се разглеждат в контекста на нормата на чл.15, ал.1, т.2 от ЗЗК, а именно като част от споразуменията за разпределяне на ресурси или източници за снабдяване. Следва да се има предвид също така, че разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗЗК е напълно хармонизирана с чл.101(1) от ДФЕС. Съгласно изискването на чл. 3, ал. 2 от Регламент № 1/2003 прилагането на националното законодателство към споразумения, които могат да засегнат търговията между държавите членки, не може да доведе до забраната на споразумения, които не биха били забранени по силата на чл.101(1) от ДФЕС. Това предотвратява каквато и да било възможност държавите-членки на ЕС да прилагат на своя територия национално право относно споразуменията между предприятия, различно по своето приложно поле от европейското право на конкуренцията в тази област, в случай че споразуменията между предприятия имат ефект върху търговията между държавите членки. Поради тази причина, въвеждането на каквито и да било допълнителни изрични забрани в закона, би довело до разширяване на предмета и приложното поле на националната антитръстова забрана извън пределите на европейската забрана по чл.101(1) от ДФЕС. 

В чл. 16, ал. 3 от ЗЗК са предвидени конкретни основания за неприложимост на освобождаването от забраната по чл.15, ал.1 от ЗЗК на споразуменията с незначителен ефект, които се основават на презумпцията, че споразуменията за определяне на цени, за разпределяне на пазари и/или клиенти и за ограничаване на производството и продажбите, във всички случаи биха имали преобладаващо негативен ефект върху конкуренцията, независимо от незначителността на пазарния дял на участващите в споразуменията предприятия. В този смисъл КЗК счита, че споразуменията за пряко или косвено определяне на възнаграждения, не биха могли да имат във всички случаи отрицателен ефект върху конкуренцията и оценката им  трябва да отчита контекста на целите и ефекта на основното споразумение. Подобни споразумения не могат да бъдат разглеждани самостоятелно в контекста на правото на конкуренция, още по-малко да бъде направен извод за неприложимостта на основанията по чл. 16, ал. 1 и 2 от ЗЗК за освобождаването им от забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, поради което предложението  за допълване в този смисъл не се споделя от КЗК.  

Едно от предложенията, което заслужава сериозна критика е това за въвеждане на праг от 40% пазарен дял, над който да се презюмира наличие на господстващо положение. Определението за господстващо положение в действащия чл. 20 от ЗЗК е в съответствие с концепцията на СЕС, която е много подробно разработена в неговата юриспруденция по прилагането на чл. 102 от ДФЕС. СЕС определя, че „... господстващо положение... се отнася до притежание на икономическа мощ от едно предприятие, която му позволява да възпрепятства ефективната конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност да се държи до значителна степен независимо от своите конкуренти, клиенти и в крайна сметка потребителите.” Понятието „независимост” е свързано със степента на конкурентен натиск, упражнен върху предприятието с господстващо положение, преценката за което се основава на анализ на комбинация от няколко фактора, които по отделно не са непременно решаващи. Така например при анализа на това дали дадено предприятие е независимо се отчитат: пазарното му положение, както и това на неговите реални конкуренти; вероятността от бъдещо разрастване на реалните конкуренти на пазара или навлизането на потенциални конкуренти; уравновесяваща покупателна мощ на клиентите на предприятието. Изобщо подходът, използван при анализа на господстващо положение, в никакъв случай не е формален механичен тест, а концептуална рамка, в която доказателствата се извеждат чрез прилагане на набор от критерии, като във всеки конкретен случай се отчита динамиката, характеристиката и специфичните обстоятелства на пазара, за да се определи наличие на господстващо положение на пазара по смисъла на конкурентното право и пазарната мощ не може да се определи чрез една единствена абсолютна величина като размера на пазарния дял. В този смисъл въвеждането на конкретен числов праг в ЗЗК относно наличието или липсата на господстващо положение, би представлявало крачка назад в националната антитръстова уредба и отклонение от най-добрите европейски практики в тази област.

Следващото предложение предвижда КЗК да извършва задължително анализи, не по – рядко от веднъж годишно за секторите, в които има предприятия с монополно или господстващо положение и да оценява състоянието на конкурентната среда в тях, както и за резултатите от наложените санкции и предприетите мерки спрямо нарушителите. Предлага се също КЗК да прави сравнителни анализи на елементите на себестойността на българските предприятия с господстващо положение и производители на същите стоки или услуги в Европейския съюз и в съседни страни, всеки път когато цените на електроенергия, вода, горива, основни борсови стоки и други чувствителни стоки и услуги се отклонят с над 5 процентни пункта от инфлацията за предходното тримесечие. Целта на извършването на секторен анализ следва да се свежда до това да се констатира дали съществуват основателни съмнения за извършени нарушения на правото на конкуренцията, поради което секторният анализ следва да се разграничава от всички други видове анализи, като общи пазарни оценки, проучвания и публични консултации, които не могат да се осъществяват чрез използването на правомощията на органите по конкуренция и ЕК. Приемането на посочените промени би довело до изместване на основните функции на КЗК по правоприлагането, свързано с нарушения на ЗЗК и рискува да превърне административния орган в статистическа агенция, общ пазарен анализатор или дори ценови регулатор по отношение на определени стоки или услуги. Освен всичко останало, предложените изменения водят до необосновано разширяване на правомощията на Комисията по отношение на сектори, в които са възложени специални правомощия на определени секторни регулатори, като КФН, КРС, ДКЕВР.
От друга страна, предложението би обвързало КЗК да извършва годишни анализи само в секторите, в които има предприятия с монополно или господстващо положение, без да се държи сметка, че от гледна точка на конкуренцията проблем може да съществуват и в сектори, в които оперират повече стопански субекти, без да са монополисти или да притежават господстващо положение. По този начин неоснователно и неправилно се изземва възможността на комисията да извършва оценка за състоянието на конкуренцията на пазари, региони и сектори, в които е възможно хоризонтално съгласуване между основни стопански оператори в нарушение на чл. 15 ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС. 

На следващо място се предвижда производството за извършване на секторен анализ вече да се образува не само с решение на КЗК по нейна инициатива, а и при всички останали случаи, в които това може да е поискано от прокурор, от лица, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по ЗЗК или по искане на лица, чиито интереси са засегнати от актове, издадени в противоречие със ЗЗК. Този подход е неоправдан и не държи сметка за обстоятелството, че КЗК е призвана да защитава конкуренцията като обективно явление, а не корпоративните интереси на отделните икономически оператори. Комисията следва да действа в интерес на цялото общество, а не на отделните, пряко засегнати от извършените нарушения предприятия. Предложението би довело до необосновано ангажиране на административен капацитет по извършаване на секторен анализ само поради това, че дадено лице твърди, че интересите му са засегнати или застрашени от нарушение по ЗЗК. В същото време както този закон, така и ГПК дават достатъчно правни възможности за защита на субективните права и интереси на отделни лица, като образуването на производство за извършване на секторен анализ не следва да бъде един от тях. На следващо място, прокурорът няма функции, свързани с наблюдение дали и доколко конкуренцията на даден съответен пазар или сектор функционира ефективно. Същевременно, действащият текст на закона не изключва възможност КЗК да получи подобен сигнал от прокурор, както и от всички други държавни органи, институции, частни лица и асоциации. С оглед спазването на основните административноправни принципи на служебното начало, бързина и процесуална икономия, административният орган би следвало да има възможност за преценка по целесъобразност в рамките на оперативната си самостоятелност дали тези сигнали обективно налагат необходимостта от разходване на административен ресурс за извършване на секторен анализ с оглед възможността конкуренцията в даден сектор, отрасъл, подотрасъл или регион да бъде предотвратена, ограничена или нарушена.

Не толкова убедителни обаче са аргументите на КЗК срещу предложението тя да бъде задължена да приложи една от мерките, предвидени в резултат на извършения секторен анализ. В момента, съгласно чл. 91, ал. 5 от ЗЗК, след приключване на секторния анализ, Комисията може, но не е длъжна, да:
1. постанови да се образува производство за установяване на нарушение по чл. 15, 21 и 24 от този закон и/или по чл. 81 и 82 от Договора за създаване на Европейската общност;
2. информира компетентните държавни органи, включително органите на изпълнителната власт, както и органите на местното самоуправление за необходимостта от предприемане на мерки за подобряване на конкурентната среда в сектора;
3. предостави анализа за ползване от Народното събрание и/или от Министерския съвет при подготовката на стратегии, програми, планове за развитие на съответните сектори на икономиката и др.
Отхвърляйки предложението да бъде задължена да предприеме едно трите действия КЗК изтъква няколко аргумента. На първо място се посочва, че изборът на която и да е от предвидените възможности зависи от данните, откроените проблеми и изводи от самия анализ. Правилно КЗК е посочила, че не във всички случаи е целесъобразно и необходимо едновременното прилагане и на трите мерки, като изборът на една или повече от трите отделни възможности се осъществява от КЗК в рамките на нейната оперативна самостоятелност. Това действително е така, доколкото КЗК най-вярно и точно би могла да прецени какви по-нататъшни действия и респективно от кого следва да се предприемат с оглед постигане на целите на ЗЗК в съответния анализиран сектор на икономиката. Премахването на думат „може” от основния текст на чл. 90, ал. 5 обаче не означава, задължение за КЗК да предприеме и упражни и трите възможности едновременно, а по-скоро я задължава да предприеме поне една от тях. Действително проблемът е чисто редакционен, но сегашната формулировка открива възможност КЗК, след приключване на секторния анализ, да не използва нито една от трите възможности. За да се избегне всяко двусмислие и неяснота, промяната в чл. 90, ал. 5 от ЗЗК би могла да се комбинира с добавяне на думата „или“ в края на т. 1 и т. 2 от същия текст, при което ще стане ясно, че КЗК е длъжна с решението си да предприеме поне една от трите възможности и ще се избегне ситуация, при която даден секторен анализ може да остане без каквито и да било последващи действия или мерки.

Законопроектът съдържа предложение за промяна и на един от вариантите, по който може да приключи секторния анализ. В момента КЗК може да „информира компетентните държавни органи, включително органите на изпълнителната власт, както и органите на местното самоуправление, за необходимостта от предприемане на мерки за подобряване на конкурентната среда в сектора», а новото предложение е КЗК да може да «препоръча» на тези органи «да предприемат мерки за подобряване на конкурентната среда в сектора“.
Според Комисията, правомощието й „да информира“ компетентните органи, по същество се реализира именно чрез отправяне на конкретни препоръки за предприемане на мерки. Такава хипотеза е налице в случаите, в които секторният анализ съдържа изводи, че проблемите по отношение на конкуренцията се дължат на несъвършенствата в нормативната уредба или липсата на подходяща регулация. В такива случаи, КЗК предлага съответни законови инициативи и промени, което действително се подкрепя от практиката й. Фактически новото предложение не внася някаква особена разлика по същество, тъй като дали КЗК ще „информира за необходимостта от предприемане на мерки” или ще „препоръча“ да се предприемат мерки за подобряване на конкурентната среда в даден сектор това няма да промени липсата на обвързващата сила на изводите в секторния анализ. Доколкото все пак има някаква разлика в това дали ще информираш някого за нещо или ще му отправиш препоръка, но тя е по-скоро семантична и смислова, отколкото правна, то ако законодателят има намерение да придаде някаква по-голяма тежест на резултатите от секторните анализи на КЗК, би следвало да се помисли върху по-ясна и категорична формулировка в този смисъл.   

Следващото предложение е насочено към увеличаване на максималния размер на санкцията по чл. 100, ал. 2, която се налага при: неизпълнение на задължението за съдействие на КЗК в хода на проучването, нарушаване на целостта или унищожаване на печатите, поставени при извършване на проверка на място по чл. 50; несвоевременно предоставяне или предоставяне на непълна, неточна, недостоверна или заблуждаваща информация в нарушение на задълженията по чл. 47, ал. 4 и 5, както и при неизпълнение на задължението на предприятие да информира КЗК своевременно, че е изпълнило наложените му условия или задължения, когато с решението са постановени такива. В момента ЗЗК предвижда тази санкция да е до 1% от общия оборот за предходната финансова година, а предложението е тя да бъде завишена до 5%.
П този въпрос КЗК е изложила подробни съображения, защо в настоящата редакция на закона е предвиден законов максимум от 1 %. С новия ЗЗК бяха премахнати твърдите граници на наказанието и бе възприет европейския модел[1], при който имуществената санкция се определя като размер от оборота на предприятието нарушител. С премахването на долната граница на имуществената санкция се дава възможност на КЗК да преценява определени нарушения като такива с незначителен ефект (маловажни), както и да се избегне налагането на твърде високи санкции за някои предприятия. Санкцията, регламентирана в чл. 100, ал. 2 ЗЗК, за разлика от чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, е предвидена за противоправни деяния, които по същество не са свързани с нарушение на материалноправните разпоредби на закона, чието предназначение е да осигурят защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Тези нарушения са най-тежки по своя характер и затова за тях е предвидена санкция, възлизаща на до 10 % от общия оборот за предходната финансова година. От друга страна, санкцията по чл. 100, ал. 2 ЗЗК е предвидена за противоправни деяния, които се отнася за поведение по неизпълнение на задължения за лицата, свързани най-вече с необходимостта от осигуряване на безпрепятствено протичане на производството пред комисията. Характерът на този вид нарушения предопределя и значително по–ниския праг на санкцията. Следва да се държи сметка, че имуществените санкции и глоби по ЗЗК преследват обща и специална превенция, като в съответствие с принципа за пропорционалност размерите им не следва да надхвърлят необходимото за ефективното наказване на нарушителя и за постигане на достатъчен възпиращ ефект (превенция). Предложението за определяне на законов максимум от 5 % за нарушения от типа – неизпълнение на задължението за съдействие на административния орган при осъществяване на правомощията му по закон, би довело на практика до придаване на необосновано висока тежест и обществена опасност на този тип деяния. Това от друга страна ще рефлектира и върху тежестта и обществената опасност на основните нарушения с ефект върху конкуренцията по начин, по който същите необосновано бих били омаловажени. В този смисъл предложението са промяна в максималния праг на санкцията по-скоро следва да се отхвърли.

В заключение може да се каже, че направените с този проект предложения за изменение и допълнение на ЗЗК няма да доведат до повишаване на ефективността на Комисията в дейността й по прилагане на националните и европейските правила на конкуренцията, а напротив – биха довели до противоречива практика на КЗК, ЕК и СЕС в областта на конкуренцията, до затруднено и неправилно прилагане на националния закон в паралел с правото на ЕС в тази област, както и до неоправдано сблъскване на компетентността на КЗК с правомощията на други държавни органи в страната – секторните регулатори, които прилагат специално секторно законодателство по отношение на т.нар. регулирани сектори.


[1] Съгласно Регламент на Съвета № 1 / 2003 г., глава VI, „Санкции” – чл. 23 и чл. 24.

Няма коментари:

Публикуване на коментар