Архив на блога

събота, 29 март 2014 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІХ



По отношение на твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 89, ал. 2 от ЗОП, КЗК, като съобрази, че текстът на посочената разпоредба задължава помощния орган на възложителя да проведе договарянето с поканените участници „по реда на постъпване на първоначалните оферти”. От фактическа страна се установява, че договарянето с „Електролукс Табаков и синове” ООД е проведено преди договарянето с “Мог-Холд” ЕООД и по този начин е спазена и разпоредбата на чл. 89, ал. 2 от ЗОП. С оглед на това, КЗК счита, че комисията, която като помощен орган на възложителя е получила постъпилите оферти, е действала съобразно посочената разпоредба, съобразявайки не само часа и датата на подадените от „Електролукс Табаков и синове” ООД и “Мог-Холд” ЕООД – параметри, които са еднакви, но и третия реквизит, посочен от законодателя – входящия регистрационен номер /арг. от чл. 57, ал. 4 от ЗОП/. Действително, ако не бе съобразила входящия регистрационен номер, конкурсната комисия би следвало да проведе едновременно – на едно и също място и по едно и също време преговори с двамата участника „Електролукс Табаков и синове” ООД и “Мог-Холд” ЕООД, но не това е смисъла на закона, тъй като процедурата на договаряне би се превърнала в съвсем различна правна фигура – своеобразен търг с явно наддаване. Като е съобразил всичко това, помощният орган е спазил чл. 89, ал. 2 от ЗОП,, като първо е провел договарянето с „Електролукс Табаков и синове” ООД /т. 8.1. от фактите/, а след това - договарянето с “Мог-Холд” ЕООД. (Решение № АКТ-315-12.03.2014)

Така, като се върне процедурата, в случай, че помощният орган на възложителя не може да приложи правилно методиката за оценка, поради факта, че при така одобрени КСС в документацията, не е възможно да се оферира единен срок, който да отговаря на изискванията на подзаконовата нормативна уредба и на ограниченията, поставени в методиката, при спазване изискванията на закона и принципите за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, за възложителя е налице възможност да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка с оглед на факта, че в документацията се съдържа порок, който не може да бъде отстранен и са установени нарушения при провеждането й, които също така не могат да бъдат отстранени, без да бъдат променени условията на поръчката, при които е обявена последната, по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, което е основание за нейното прекратяване. (Решение № АКТ-312-12.03.2014)

Основателно се явява твърдението на жалбоподателя и за допуснато нарушение на методиката за оценяване по отношение на показател К3 „Тарифна ставка на пътникокилометър при формиране цената на билета”, доколкото видно от Протокол № 3 от 27.01.2014 г. участникът „СОФИЯ ФРАНС АУТО - БУРГАС” ООД, гр. Бургас е получил оценка 14,52 точки, а участникът „ДИАНА 98” ЕООД, гр. Камено - 5,48 точки, при положение, че по този показател се предвижда оценяване с точно определени стойности - 5, 10 или 15 т. Видно от утвърдената методика за оценка по показател К3 предложенията могат да бъдат оценени с максимален брой 15 точки, като най-ниската тарифна ставка на пътникокилометър получава 15 точки, средната тарифна ставка на пътникокилометър - 10 точки, съответно високата тарифна ставка на пътникокилометър получава 5 точки. В настоящия случай в Протокол № 3 от 27.01.2014 г. комисията е направила описание на ценовите предложения на двамата участници, след което е посочила, че участникът „СОФИЯ ФРАНС АУТО - БУРГАС” ООД, гр. Бургас получава оценка 14,52 точки, а участникът „ДИАНА 98” ЕООД, гр. Камено - 5,48 точки. С така извършеното оценяване комисията по провеждане на процедурата е допуснала нарушение на цитираните по-горе разпоредби на чл. 28, ал. 3 от ЗОП и чл. 71, ал. 1 от ЗОП, доколкото е следвало, спазвайки предварително обявената методика за оценка по показател К3, да оцени предложенията на участниците именно с разписаните в нея 5, 10 или 15 точки. От друга страна при оценяването по показател К3 помощния орган не е изложил мотиви, които да обосноват поставените оценки, съответно да стане ясно по какъв начин са формирани те. Непосочването на мотиви за извършеното оценяване води до немотивираност на обжалваното решение на възложителя и нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, каквото твърдение е изложено от жалбоподателя. В трайната си практика КЗК, изхождайки от ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, приема, че мотивите на административния акт, какъвто се явява оспорваното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, могат да бъдат изложени отделно от самия административен акт, в съпътстващите го документи, подготвящи неговото издаване, а именно: в протоколите от работата на комисията. Видно от текста на оспорваното решение  възложителят се е позовал на резултатите от работата на комисията обективирани в протоколите отразяващи нейната работа по разглеждането и оценката на техническите и ценови предложения на участниците, която съобразно установеното по-горе, е извършена без да са изложени мотиви обосноваващи поставените оценки по показател К3. С оглед на това и предвид обстоятелството, че възложителят с оспорваното решение е класирал участниците, съобразно посоченото в протокола отразяващ крайното класиране, определяйки за изпълнител класирания в него на първо място участник, КЗК приема, че обжалваното решение е немотивирано, поради което е налице нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, посочваща, че възложителя в срок от 5 работни дни от приключване на работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Що се касае до твърдението, че в обжалваното Решение № 47/28.01.2014 г. на кмета на община Средец не е посочено в какъв срок и пред кой орган същото подлежи на обжалване, следва да се отбележи, че действително такова отбелязване няма, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 6 от ЗОП изискваща такова посочване, но същото се явява несъществено нарушение. Този извод се налага от обстоятелството, че от една страна в обявлението за обществената поръчка е отбелязано пред кой орган и в кои срокове подлежат на обжалване решенията на възложителя, а от друга страна, видно от подадената от дружеството жалба, инициираща настоящото производство, същата е подадена в законовия срок, пред компетентния орган, с което не се е стигнало до нарушаване правото на защита на дружеството, каквито доводи излага жалбоподателя, съответно същото е надлежно упражнено. (Решение № АКТ-310-12.03.2014)

КЗК установи, че видно от техническата оферта на ДЗЗД „Стойчев и партньори“, обединението е предложило – „издаване на карти за пътуване с намаление за ученици, студенти и пенсионери с отстъпка от 20 % от стойността на билета”. За да се установи дали предложението на ДЗЗД „Стойчев и партньори“ отговаря на изискванията на възложителя е необходимо да се изясни дали предложението е остойностено, т.е. дали има стойност и дали същото се съдържа в нормативен акт. Думата „стойност“ е „числена величина“ и в тази връзка следва да се приеме, че „20 % от стойността на билета“ безспорно може да се приеме за остойностено предложение. В чл.1 от Постановление № 66 на Министерския съвет от 15 април 1991г. за определяне минимални размери на намаленията на превозните цени по автомобилния транспорт на някои групи граждани е посочено: „Определят се минимални размери на намаленията на цените за пътуване по вътрешноградския и междуселищния автомобилен транспорт в сравнение с редовните цени, както следва: 1. с абонаментни карти за пътуване по вътрешноградския транспорт: а) учащи се и студенти редовно обучение, включително докторанти в редовна форма на обучение - с 30 на сто; б) лица, получаващи пенсия … - с 20 на сто; 2. с абонаментни карти за пътуване по междуселищния автомобилен транспорт: а) учащи се и студенти редовно обучение, включително докторанти в редовна форма на обучение - с 20 на сто; б) лица, получаващи пенсия … - с 20 на сто;“. Предвид гореизложеното КЗК счита, че предложението на ДЗЗД „Стойчев и партньори“ не се съдържа в цитираното постановление поради факта, че в същото е определена отстъпка за абонаментните карти от цената на редовните такива. Същото е приложимо и по отношение на Наредба № 2 от 31.03.2006г. за условията и реда за предоставяне на средства за компенсиране на намалените приходи от прилагането на цени за пътуване по автомобилния транспорт, предвидени в нормативни актове за определени категории пътници. Консорциумът е оферирал отстъпка 20 %, но не от цената на редовните абонаментни карти, а от стойността на билета. При така представената техническа оферта помощният орган, на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. а) от ЗОП, е изискал разяснение на заявените данни. Само по себе си това действие на комисията не е незаконосъобразно, тъй като помощният орган може по всяко време да изисква от участниците разяснения за заявени от тях данни. Основателно обаче се явява възражението на жалбоподателя, че с представените допълнително с разяснението данни в техническата оферта се е стигнало до промяна в първоначално представената техническа оферта на участника, тъй като заявените нови стойности се различават от оферираните първоначално 20 % отстъпка, а именно: 78 360,00 лв. (Обособена позиция № 2), 127 440,00 лв. (Обособена позиция № 3), 163 680,00 лв. (Обособена позиция № 4) и 83 400,00 лв. (Обособена позиция № 5).
Видно от Приложение №1 към Протокол № 6 комисията е приела и оценила предложението на ДЗЗД „Стойчев и партньори“, направено с дадените разяснения, а не в представената първоначално техническа оферта. Това безспорно се явява промяна на техническото предложение и като такова е незаконосъобразно, тъй като нарушава принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност, прокламирани в чл.2, ал.1 от ЗОП. В контекста на изложеното, помощният орган е следвало да не взима предвид направените с разяснението стойности в цели числа в лв., а да оцени офертата на ДЗЗД „Стойчев и партньори“ така, както е била първоначално представена, а именно да се приложи утвърдената от възложителя методика, като се присъдят точки по показателя К6 за „отстъпка от 20 % от стойността на билета“. Независимо, че двете предложения по показател К6, това на ДЗЗД „Стойчев и партньори“ и „Комексмаш – Васил Пиронков” ЕООД се различават като обявени стойности (първото е направено в проценти - 20 % за обособени позиции № 2, 3, 4 и 5, а второто в цели числа (68 500 лв. по Обособена позиция № 2, 39 160 лв. по Обособена позиция № 3, 49 520 лв. по Обособена позиция № 4 и 33 400 лв. по Обособена позиция №5), конкурсната комисия е следвало да оцени предложенията така, както са били направени с първоначалните технически оферти и на двамата участници, като е следвало да ги оцени единствено и в съответствие с одобрената и влязла в сила методика по отделните показатели, така както са били разписани от възложителя в документацията за участие.
Следователно, КЗК счита, че извършеното от комисията нарушение – неправилно прилагане на предварително одобрената методика за оценка по отношение на променената техническа оферта на ДЗЗД „Стойчев и партньори“, е съществено и води до отмяна на крайния акт на възложителя- решението за класиране. (Решение № АКТ-304-12.03.2014)

Жалбоподателят твърди, че решението за класиране с което е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата е издадено извън срока по чл. 73, ал.1 от ЗОП. КЗК намира възражението за неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, комисията приключва своята работа с приемане на протокола от възложителя. В настоящия случай приемането на протоколите от страна възложителя е удостоверено с подписан между него и председателя на комисията приемо - предавател протокол с дата 21.01.2014 г. КЗК намира, че в конкретния случай разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП е спазена, доколкото предвиденият 5 – дневен срок започва да тече след приключване на работата на комисията, а оспорваното решение е издадено на същата дата - 21.01.2014 г. (Решение № АКТ-303-12.03.2014)

Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от ЗОП решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове, като в ал. 2 от същият текст е установено съдържанието на решенията, а именно наименование на възложителя, номер, дата и правно основание за издаване на акта, посочване вида на процедурата и предмета на поръчката, разпоредителна част, чието съдържание е в зависимост от етапа на процедурата, мотиви - в случаите, когато се изискват, пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва, трите имена и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му.
В конкретния случай липсата на трите имена на възложителя, доколкото видно от решението възложителят се е подписал с две имена вместо с пълните си имена, представлява несъществен пропуск. С посочените две имена на възложителя и длъжност е възможно да се извърши индивидуализация на издателя на акта и поради това не е налице основание за отмяна на решението само на това основание. В случая издаденото решение е издадено от компетентен орган и при спазване на целта на закона, поради което не е налице незаконосъобразност, която да води до недействителност на акта, както счита жалбоподателя. Що се касае до останалите възражения свързани с липса на идентификация съгласно ТЗ и Закона за ТР, следва да се отбележи, че съгласно текста на чл. 11, ал. 2 от ЗОП не е налице изискване за подобен вид идентификация, поради което твърдението на жалбоподателя в тази насока също е неоснователно. (Решение № АКТ-303-12.03.2014)

КЗК намира за ирелевантно към настоящия спор възражението на жалбоподателя свързано с неяснота по отношение на наличието на Вътрешни правила издадени от възложителя относно процедурите по ЗОП в съответствие с изискването на чл. 8б от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 8б от ЗОП възложителите са длъжни да приемат вътрешни правила за възлагане на обществени поръчки, които съдържат реда за планиране и организация на провеждането на процедурите и за контрол на изпълнението на сключените договори за обществени поръчки. Предвидените правила представляват вътрешен акт и не касаят пряко законосъобразността на проведените процедури, доколкото същите завършват с индивидуален административен акт, който подлежи на самостоятелно обжалване съгласно ЗОП. (Решение № АКТ-303-12.03.2014)

Не може да се сподели аргументът на жалбоподателя, че заявеното от него желание да фактурира 100% от строително-монтажните работи по дейност 2 не е основателен мотив за отстраняването му от процедурата. КЗК счита, че задължение на участника е не само да приеме изискванията на документацията, но и да оферира като се придържа точно към обявените от възложителя изисквания /чл. 54 от ЗОП/. Още повече, че в случая се касае за начина на плащане, който е задължителен елемент на облигационното отношение по договора за изпълнение предмета на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от ЗОП, възложителят е длъжен да сключи договор, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които същият е определен за изпълнител. В тази връзка следва да се сподели становището на възложителя, че при така предложената от участника ДЗЗД „Енерго - План 31 - Корел” схема на плащане, която ще бъде инкорпорирана в т. 4.1. от договора, при последващото извършване на плащанията по него, възложителят би бил задължен да заплати на участника ДЗЗД Обединение „Енерго - План 31 – Корел“, гр. София повече от 100% от общата цена, посочена в т. 3.1. от договора, което е в противоречие както с изискването на възложителя, така същото е обективно невъзможно. В тази връзка следва да се посочи, че изцяло в тежест на участника е да съобрази изискванията на одобрената и влязла в сила документация за участие като в случай на неяснота относно начина на плащане същият е имал възможност да поиска разяснение по чл. 29 от ЗОП, което не е сторил. Съгласно т. 1.8. от Указанията за подготовка на офертата, образците на документи в документацията за участие и условията описани в тях, са задължителни за участниците, като възложителят е посочил, че когато офертата и документите не са представени по образците, същият има право да отстрани участника от процедурата. Видно от описаните по-горе условия по процедурата, всеки етап на плащане е свързан и кореспондира със съответната дейност, заложена в Ценовата листа, част от образец О3 „Предлагана цена“. Това обстоятелство не е съобразено от страна на жалбоподателя, в резултат на което същият е оферирал за дейността по т. 2 от Ценовата листа плащане над 100 %, което е недопустимо. Участникът е допуснал грешка, която предвид констатираното противоречие, води до невъзможност за коректно изпълнение на условията на евентуално сключен договор.
За пълнота на настоящото решение следва да се посочи, че допуснатото от страна на участника ДЗЗД „Енерго - План 31 - Корел” несъответствие на техническото предложение в частта относно начина на плащане не би могло да бъде отстранено чрез искане на разяснение на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. „а” от ЗОП. Цитираната норма е диспозитивна и регламентира изискването на допълнителни доказателства за документи, които се съдържат в плик № 2 като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото предложение на участниците. Следователно, изискване на коригиран образец № О2 от страна на комисията е недопустимо, тъй като би довело до промяна на техническото предложение на участника, което е в разрез с разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. б от ЗОП. Водена от горното, КЗК приема, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, съответно възложителят е действал правилно и законосъобразно като е отстранил участника ДЗЗД „Енерго - План 31 - Корел” от обжалваната процедура, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-302-12.03.2014)

Съгласно разпоредбата на чл. 55, ал. 5 от ЗОП лице, което участва в обединение или е дало съгласие и фигурира като подизпълнител в офертата на друг участник, не може да представя самостоятелна оферта. В разглежданото производство хипотезите на цитираната разпоредба не са налице. В ЗОП няма разписани ограничения нито за броя на подизпълнителите, които могат да се използват от участниците, нито за техния дял в изпълнението на обществената поръчка. В този смисъл КЗК счита, че не е незаконосъобразно едно лице да фигурира като подизпълнител в офертите на няколко от участниците в една процедура и съответно да предлага едни и същи специалисти собствени служители или нает персонал за изпълнение на дейности по предмета на поръчката, тъй като такава забрана не е предвидена в ЗОП и в тази връзка твърдението на жалбоподателя се явява неоснователно. (Решение № АКТ-302-12.03.2014)

В протокол № 3 от работата на комисията, действително не е отразено как точно комисията е направила разписаната в чл. 70, ал. 1 от ЗОП проверка за наличието на предложения, които са с повече от 20 на сто по-ниска от средно аритметичната стойност на останалите оферти, като е посочено, че от „Респромкомплект“ АД цена възлиза на 44 362,80 лева при средна цена на останалите участници 59 968,80 лева, което е с 15 606 лева по-малко. След извършена проверка, КЗК установи, че в конкретния случай възложителят е направил изчисленията по посочената по-горе формула като е взел предвид предложените от участниците цени с включен в тях ДДС. Тук следва да се уточни, че за да се установи дали дадено ценово предложение е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите ценови предложения е без значение дали при изчисляването ще се използват предложените от участниците цени с ДДС или без ДДС, защото полученият резултат при изчисляването и по двата начина е един и същ. В случая, след прилагане на гореописания метод за изчисляване КЗК установи, че предложената от участника „Респромкомплект“ АД цена е с 26,02 % по-благоприятна от съответните ценови предложения в останалите оферти, предвид което помощният орган на възложителя правилно е изискал от него подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложената цена за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката. (Решение № АКТ-301-12.03.2014)

Съгласно чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, комисията обявява по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени. Следва да се отбележи, че в горецитираната разпоредба законодателят е използвал термина „по подходящ начин“, без да посочва изрично начините, по които могат да се уведомят участниците за публичното заседание по отварянето на пликовете с предлаганите цени, както и кога най-късно същите следва да бъдат информирани за него. В този смисъл изборът на начин на комуникация с участниците в процедурата е оставен на преценката на възложителя, като единственото условие е то да се извърши по начин, който ще осигури достигането на информацията за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения до заинтересованите лица и да не противоречи на способите, посочени в закона. В случая, избрания от възложителя подход е да изпрати до участниците писмо по електронна поща. В обявлението и документацията за участие в процедурата възложителят не е разписал изрично начина на уведомяване на участниците за отварянето на представените от тях ценови оферти, поради което използваният от възложителя начин следва да се приеме за законосъобразен. Съгласно протокол № 3, при отварянето на ценовите оферти са присъствали и упълномощени представители на участниците в процедурата, поради което КЗК счита, че същите са били надлежно уведомени за това, а нарушение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП в тази връзка не е налице. (Решение № АКТ-301-12.03.2014)


Видно от решението за класиране, възложителят наистина не се е позовал на правната норма, въз основа на която е приел, че следва да отстрани „Телеконтрол 99“ЕООД от процедурата. В оспорвания акт са посочени само мотивите, които според възложителя са довели до приемане на офертата като неотговаряща на изискванията му. Това обаче не е нарушение, водещо до отмяна на обжалваното решение. Приложимата в случая правна норма е чл. 69, ал. 1 от ЗОП, в която от т.1 до т.5 са изредени възможните основания за отстраняването на даден участник от процедурата. В настоящата хипотеза, доколкото от изложените мотиви може да се направи извода, че представеното техническо предложение е непълно и не покрива минималните изисквания, то релевантната разпоредба за отстраняване на която е следвало да се позове възложителят е т. 3 на визираната разпоредба. Жалбоподателят навежда довода, че обсъжданият порок е наличен и в протокола на Комисията. Видно от представените доказателства в Протокол 2, където е разглеждано съответствието на офертата, Комисията също не е посочила правното основание, на което предлага „Телеконтрол 99“ ЕООД да бъде отстранено от участие. Както беше уточнено по-горе това не е нарушение водещо до отмяна на обжалвания акт, тъй като от мотивите изложени в решението, които са идентични на изложените в Протокол 2, може да се заключи, че офертата не отговаря на предварително обявените условия, а това съответства на т.3 от чл. 69, ал.1 от ЗОП. Предвид, че в решението се съдържат подробни фактически основания за отстраняването на „Телеконтрол 99“ЕООД от процедурата, непосочването на цитираното по-горе правно основание не води до порочност на обжалвания акт, което да бъде санкционирано чрез отмяна на решението за класиране. (Решение № АКТ-299-12.03.2014)





Няма коментари:

Публикуване на коментар