Архив на блога

събота, 14 март 2015 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXІІІ



По разбирането на настоящия съдебен състав обединението притежава публичноправна правосубектност. Правосубектността му следва от разпоредбите на § 1, т. 9 от ДР на ЗОП, която дефинира като кандидат физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е подало заявление за участие в ограничена процедура, процедура на договаряне с обявление, състезателен диалог или ограничен конкурс за проект. А субект на правото да оспори решението на възложителя по чл. 120, ал. 1, т. 4 от ЗОП за прекратяване на процедурата е всеки заинтересован участник или кандидат /вж. чл. 120, ал. 8, т. 3 от ЗОП/, като дефиницията на понятието заинтересован кандидат по § 1, т. 6б от ДР на ЗОП включва в себе си понятието кандидат. Затова и обединението е организация по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на АПК и е възможна страна в административния процес – чл. 15, ал. 1 от АПК. Всъщност, дори да не се възприеме тезата за правосубектност на обединението в производството по гл. ХI от ЗОП и гл. ХII от АПК /вж. чл. 122, ал. 3 от ЗОП/, респ. и в това по гл. ХIV от АПК, то изследването на правосубектността е относимо към допустимостта на производството и не обосновава разширяването на кръга на страните чрез включване на участниците в обединението, които имат гражданскоправна правосубектност. Разграничаването на обединението от участника в него и качеството правен субект на обединението следват и от въведената с чл. 55, ал. 6 от ЗОП участникът в обединение да направи самостоятелна оферта. Горното е от значение и за преценката на съществуването на правото на отмяна по раздел I и раздел II от гл. ХIV от АПК /вж. чл. 238, ал. 1 и чл. 245, ал. 1 от АПК/.
Естествено мислимо е конституирането на съдружниците в гражданското дружество като заинтересовани страни с арг. от чл. 361, ал. 1 от ЗЗД, предвиждащ разпределяне на печалбите и загубите между съдружниците, съразмерно на техния дял, което предполага разпростирането на последиците от оспорването на актовете на възложителя и на правораздавателните актове на КЗК и в правната сфера на съдружниците. Като заинтересовани страни, а не като молители в настоящото производство, следва да се възприемат участниците в Обединение „Аеропорт Клийн“.
Бидейки заинтересован кандидат по смисъла на § 1, т. 6б от ДР на ЗОП, Обединение „Аеропорт Клийн“ е засегнато от разпоредената от възложителя с Решение № 91 от 17.02.2014 г. на Изпълнителния директор на “Летище София” ЕАД правна промяна, изразяваща се в прекратяване на обществена поръчка с предмет: “Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на “Летище София” ЕАД за четири години”. С решение № 316/28.05.2013 г. на възложителя обединението е определено за изпълнител, поради което съдебният акт, с който се оставя в сила правораздавателният акт на КЗК за отхвърляне на жалбата против прекратителното решение на възложителя, има сила за определеният за изпълнител кандидат и е неблагоприятно за него. Обединение „Аеропорт Клийн“ не е било страна в производството пред тричленния състав на ВАС, което го определя като трето лице по смисъла на чл. 245, ал. 1 от АПК. Без да е било страна в производството за постановяване на съдебния акт, чиято отмяна иска, обединението не е субект на правото на отмяна по Раздел I на гл. XIV от АПК, но твърденията му в молбата за отмяна са относими към предпоставките на чл. 246, ал. 1 от АПК.
В съответствие с правилото на чл. 248, ал. 1 от АПК е дължима отмяна на решение № 9488/07.07.2014 г. по адм. д. № 6732/2014 г. по описа на Върховния административен съд, Четвърто отделение и връщане на делото за ново разглеждане на друг тричленен състав на ВАС от началото на съдебното производство, в което да се конституира като жалбоподател Обединение „Аеропорт Клийн“. (Решение № 1267 от 05.02.2015 г. по адм. д. № 14323/2014 на Върховния административен съд)

Неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 ЗОП, изразяващо се в неизискване писмена обосновка от класирания на първо място участник по показателя с числово изражение А2. В случая допуснатите участници до разглеждане на предложенията им плик № 3 са били само двама. Според нормата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Разпоредбата изисква, освен по-благоприятното с повече от 20 на сто предложение, но и да има поне още две предложения по същия показател. Само тогава от другите две предложения може да се формира "средна стойност". В случая освен предложението на "Аллур М" ДЗЗД е имало само още едно предложение – това на касатора. Затова не би могло да се формира "средна стойност" според изискването на чл.70, ал.1 ЗОП, поради което не е следвало да бъде изисквана писмена обосновка, както правилно е приела КЗК. (Решение № 1110 от 02.02.2015 г. по адм. д. № 14742/2014 на Върховния административен съд)

Първият довод в касационната жалба е относно това, че КЗК не е изследвала допустимостта на жалбата на „Комакс 2001” ЕООД. Твърди се, че жалбоподателят не е имал правен интерес от оспорване решението на възложителя, защото не бил закупил документация за участие и не е имал в предмета си на дейност извършване на охранителна дейност. Доводът е неоснователен. В §1, т. 6г от ДРЗОП е дадено легално определение на понятието „заинтересовано лице”. Според него това е всяко лице, което има или е имало интерес от получаване на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Законодателят не свързва интереса от подаването на жалба със закупуването на документацията за участие в обществената поръчка, нито го обвързва с предмета на дейност на жалбоподателя. От извършената справка в Търговския регистър на Агенцията по вписванията се установи, че в предмета на дейност на „Комакс 2001” ЕООД влиза и всяка друга дейност, която не е забранена от закона, което включва и охранителната дейност, която не е забранена от закона. От това следва, че жалбоподателят има качеството на заинтересовано лице да получи обществената поръчка, но на него би могло да се нанесе вреда от незаконосъобразността на част от методиката за оценка на офертите. (Решение № 1189 от 03.02.2015 г. по адм. д. № 13184/2014 на Върховния административен съд)

Не намира основание и твърдението в касационната жалба, че неправилно КЗК приема за законосъобразно, въведеното в документацията условие "специалистът по контрол на качеството" да е назначен по трудов договор, съгласно чл. 163а ЗУТ /установяващ задължението на строителя да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, извършващи техническото ръководство на строежите/. Настоящият състав споделя изложените в тази връзка от КЗК подробни съображения, основани на разпоредбите на чл. 3, ал. 2 и чл. 15 от Закона за Камарата на строителите /последната от които съдържа изискванията за вписване на строителите в ЦПРС, като в своята ал. 1, т. 4, б. "б", изрично им налага да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори, в това число за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност/. С оглед специалния характер на горепосочените разпоредби и тази на чл. 163а ЗУТ, спрямо ЗОП, не налага извод в обратен смисъл липсата на изрично въведени изисквания в посочения смисъл за останалите, попадащи в приложното им поле ключови експерти.
Неоснователни са и поддържаните от касатора оплаквания за незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика за оценка, по-конкретно - на подпоказателите К12 и К13, на показателя К1 "Техническо предложение". В случая е утвърден критерий за оценяване на офертите - "икономически най-изгодната оферта", с два показателя: К1 "Техническо предложение" с относителна тежест 40% и К2 "Ценово предложение" с относителна тежест 60%. По отношение на подпоказателя К1.2 "Технологична последователност на строителните и консервационните процеси", възложителят е въвел определение за "основни дейности", уточнявайки, че като такива се приемат дейностите от двата етапа, описани в техническите спецификации по подточки /раздели, основни работи/, за всяка от частите на инвестиционния проект. Съгласно утвърдената методика, максимален брой от 20 точки по този подпоказател получава участникът, който в работната програма е описал изпълнението на всички основни дейности, чиято технологична последователност и срокове за изпълнение са добре описани и представени /в линейния план/, и покриват всички аспекти на извършваната дейност, при отчитане на реалната производителност на предложената работна сила, технологично оборудване и механизация. По отношение на линейния график е предвидено да е детайлно разработен и изцяло съобразен с технологичните норми. Предложението получава 10 точки, ако е установено поне едно от следните условия: в работната програма е описано изпълнението на всички основни дейности; технологичната последователност е спазена, сроковете за изпълнение на всички основни строителни и КРР дейности съответстват на техническите спецификации и условията на обекта, отчетена е реалната производителност на предложената работна сила, технологичното оборудване и механизация, но са установени несъответствия /до две/ между описаните в техническото предложение процеси и последователност на изпълнение и представените в линейния план срокове; налице са отделни /до две/, несъответствия между предложената технология и предложената работна сила, технологично оборудване и механизация. Минималният брой точки - 1, пък получава офертата, за която е установено поне едно от следните условия: в работната програма са описани всички основни дейности, но описанието има общ принципен характер и не отразява спецификата на обекта по отношение на предвидените за изпълнение строителни и консервационно-реставрационни дейности; технологичната последователност на дейностите е описана общо и не е възможно да се установят съответствия между описаните в техническото предложение процеси и представените в линейния план срокове; дейностите в линейния календарен план са окрупнени и не може да се установи съответствие с описаните в техническото предложение процеси и последователност на изпълнение.
Предвид съдържанието на утвърдената методика за оценка на техническите предложения на участниците, невярно е твърдението на касатора, че липсват предвидени от възложителя точни указания за определяне на оценката по този подпоказател, а оттам и за допуснато противоречие с правилото на чл. 28, ал. 2 ЗОП. Правилно е направеното в решението на КЗК отбелязване, че ЗОП не препятства принципно въвеждането на субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В случая, утвърдената от възложителя методика за оценка действително предполага субективен елемент при присъждането на съответен брой точки по подпоказателя К1.2 "Технологична последователност на строителните и консервационните процеси". Но при наличието на подробно описание на какви аспекти от технологичната последователност следва да наблегнат участниците, за да получат максимален брой точки, не би могло да се приеме, че методиката е незаконосъобразна в тази й част, тъй като позволява контрол при оценяването. Още повече, че съгласно документацията за участие, всяка оферта следва да е съобразена с утвърдената от възложителя техническа спецификация и да съдържа технологичната последователност на строителните и консервационно-реставрационните процеси, линеен график с диаграма на работната ръка и график на използваната основна механизация.
По аналогични съображения, правилно е прието, че не намира фактическо и правно основание и твърдението за допуснато нарушение относно подпоказателя К1.3 "Управление на риска", още повече, че в утвърдената документация са определени седем на брой рискове, за които участниците в процедурата следва да предложат мерки за управление, както и действия за недопускане и преодоляване на настъпилите рискове. Както вече бе отбелязано по-горе, ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз. Доколкото в случая възложителят е посочил конкретните обстоятелства, обуславящи по-високо, респективно - по-ниско оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, следва да се приеме, че са налице заложени в методиката конкретни параметри, които позволяват преценка на степента на съответствие на офертата на съответния участник и независимо от наличието на субективен елемент при оценяването, гарантират възможността за осъществяване на контрол върху оценителната дейност на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП.
Не намира правно основание и оплакването на касатора, че от КЗК не е извършена цялостна проверка на законосъобразността на оспорения пред нея акт. В производството пред Комисията общото правило на чл. 168 АПК е неприложимо с оглед специалната норма на чл. 122а ЗОП, ограничаваща предмета на дължимото от нея проучване до обстоятелствата по подадената в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП жалба. Поради това, без правно значение са и твърденията за наведени след този срок, възражения относно законосъобразността на атакувания акт на възложителя. (Решение № 1272 от 05.02.2015 г. по адм. д. № 12944/2014 на Върховния административен съд)

Видно от приложеното по делото писмо № СНР-1385/30.12.2014 г. жалбоподателят е уведомен, че за образуване на производството пред КЗК по предявеното от него оспорване, следва да представи доказателства за внесена държавна такса в размер на 15 000 лв, определена в съответствие с приложимата Тарифа за таксите, които се събират за производства по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Писмото е редовно връчено на оспорващото дружество на 30.12.2014 г., видно от приложения по делото препис от автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо получаването. Следователно, предоставеният му тридневен срок за отстраняване на нередовността, изтича на 05.01.2015 г. - в понеделник, първият работен ден, следващ празничните дни около Нова година. Между страните липсва спор, че указанието за внасяне на държавната такса е изпълнено след тази дата - на 07.01.2015 г., когато видно от приложените към подадения отговор документи, същата е внесена в горепосочения размер. С оглед на това, обосновано председателят на КЗК приема, че жалбоподателят е отстранил нередовността по подадената пред КЗК жалба след изтичането на предоставения му за това, нормативноустановен тридневен срок. Предвид изложеното, законосъобразно с обжалваното разпореждане е прието, че са налице предпоставките по чл. 121, ал. 7, вр. ал. 6 ЗОП /нередовностите по жалбата до КЗК не са отстранени в срока по ал. 5/, да бъде отказано образуване на производство по жалбата и последната да бъде върната.
Доводите, наведени с частната жалба, не отчитат изричните разпоредби на чл. 121, ал. 5, вр. ал. 6, т. 3 ЗОП, според които ако по жалбата пред КЗК не е представен документ за платена държавна такса, Комисията уведомява жалбоподателя и му дава тридневен срок за отстраняване на нередовностите, като при неотстраняването им в посочения срок, не образува производство по жалбата. В случаите по чл. 121, ал. 6, т. 3 ЗОП, председателят на КЗК връща жалбата с разпореждане, което подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд. Установеното от фактическа страна неотстраняване на констатираната по жалбата нередовност в предоставения на търговското дружество срок, налага извод за законосъобразността на атакуваното разпореждане. С оглед приложимата правна уредба, без правно значение са изтъкнатите от частния жалбоподател, причини за късното внасяне на държавната такса. (Определение № 1431 от 10.02.2015 г. по адм. д. № 1538/2015 на Върховния административен съд)

При тази фактическа установеност се налагат някои уточнения по отношение тълкуването и прилагането от КЗК на закона, в частност изискването по чл. 121, ал.4, т.2 ЗОП, а именно „Към жалбата до Комисията за защита на конкуренцията се прилагат:… доказателства за спазване на срока по чл. 120, ал. 5 и 7”.
Безспорно формално изискване по цитирания законов текст е към жалбата да се приложат посочените там доказателства. Въпросът е дали следва винаги да се дава това указание и винаги ли неизпълнението на това изискване води до нередовност на жалбата, а с това и процесуална пречка за разглеждането й по същество. Фактите по настоящия казус водят до отрицателен отговор по следните съображения:
На първо място, по начина, по който е изпратено решението до участниците, доказателствата за срока на получаване, респ. за изтичане срока за обжалване се съдържат единствено у изпращача (възложителя) и евентуално в дружеството, извършило куриерската услуга и в този случай жалбоподателят и да иска, няма как и какво да приложи към жалбата съгласно указанията на КЗК във връзка с изискванията на чл. 121, ал.4, т.2 ЗОП, т.е. поставен е в обективна невъзможност да установява благоприятни за него юридически факти.
Такива доказателства с оглед спецификата на съобщаване на решението КЗК не е следвало да изискват от жалбоподателя, а може и е следвало да се изискат от възложителя от КЗК при изпълнение на правомощието й по чл. 121а, ал.2 и чл.122а, ал.5 ЗОП, тъй като такива се намират единствено там.
На второ място, КЗК е можела да прецени обстоятелството, че жалбата е в срок и без да са представени исканите доказателства за спазване на срока за обжалване, видно от датите на изпращане на решението от възложителя и данните за изпращане на жалбата (датата от пощенското клеймо) спрямо данните от приложеното известие за доставяне на решението на възложителя.
При тези фактически данни настоящият състав намира, че даденото указание за отстраняване на нередовностите по подадената жалба е незаконосъобразно и неизпълнението му не е основание за отказ да се образува производство само на това основание. Към момента на подаване на жалбата същата е била редовна от формална страна предвид действащите разпоредби на законодателството и е следвало да бъде образувано производство пред КЗК. По преписката са били налице данни относно уведомлението за решението на възложителя и за спазване на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП в случая.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че разпореждане № РоткЗОП-17 от 15.01.2015 г. на председателя на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено, а преписката да се върне на КЗК за продължаване на производство по жалба с вх. № ВХР-2894/30.12.2014 г. от Адвокатско дружество „Максимова-Николова" . (Определение № 1349 от 06.02.2015 г. по адм. д. № 1239/2015 на Върховния административен съд)

В срока по чл. 121а, ал. 2 ЗОП в писменото си становище до органа по преразглеждане възложителят е поискал допускане на предварително изпълнение на заповедта му в обжалваната част. На първо място КЗК е приела, че искането е направено в срок и го е допуснала до разглеждане по същество. На следващо място КЗК е съобразила, че се касае за оспорване на крайния акт на възложителя, като жабата спира изпълнението, а за да се допусне предварително изпълнение трябва да е налице изключителност, при наличие на някоя от предпоставките на чл. 121б, ал. 4 без предпоставката на ал. 5 ЗОП.
КЗК е извършила преценка на мотивите, въз основа на които възложителят е поискал допускане на предварително изпълнение. Приела е, че предметът на обществената поръчка „Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) / до предоставяне на поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР” в частта по обособена позиция № 9 „Съдебен район Перник” е специфичен. Той се отнася до дейност, която засяга широк кръг от лица – собственици, наематели и арендатори на земеделски и горски земи, като посочената база данни трябва да отразява актуалното състояние на посочения фонд, тъй като рефлектира върху сключването на гражданско - правни сделки и на практика засяга изключително широк кръг от лица. Касае се за нормативно регулирана дейност, която е възложена в правомощията на Министерството на земеделието и храните, като забавянето й поставя в риск изпълнение на задълженията и поставя в риск ефективното осъществяване на посочените задължения. Това от своя страна може да има изключително неблагоприятен ефект и до доведе до възможност за настъпване на трудно поправими вреди. […]. На следващо място КЗК е съобразила, че предходно сключения договор за обществена поръчка със същия предмет е изтекъл. Поддържането на КВС представлява един непрекъснат процес на актуализация на данните и цифровите модели на землищата, в които се извършват техническите дейности по поддържане на КВС, а липсата на технически изпълнител, който да извършва тази дейност би довело до нарушаване на интересите на всички граждани, които са собственици, наематели или арендатори на земеделски и/или горски земи, намиращи се в съдебния район на гр. Перник. Забавянето на тази дейност би довело до осуетяване на сключването на гражданско - правни сделки, а така също и отразяването на сключени такива, които имат за предмет земеделски земи и/или гори.
По тези съображения органът по преразглеждане е приел, че допускането на предварително изпълнение на обжалваната заповед в частта й за съдебен район Перник би защитило обществения интерес в по-голяма степен, който обществен интерес трябва да има превес над индивидуалните икономически интереси на жалбоподателя, чието нарушаване представлява хипотетична възможност, изразяваща се в размера на печалбата, която би реализирал, ако евентуално би бил избран за изпълнител. Поради това е допуснала предварително изпълнение.
Постановеното определение е правилно и следва да бъде потвърдено.
Неоснователно е оплакването в частната жалба, че не са налице хипотезите на чл. 121б, ал. 4 ЗОП. Частният жалбоподател неправилно тълкува нормата. Касае се за няколко отделни хипотези, като е достатъчно доказване наличието на някоя от тях, а не на всичките, тъй като изискването не е кумулативно. В конкретния случай безспорно е доказано наличието на негативно засягане на обществения интерес и негативните последици върху интересите на обществото и на възложителя, на когото по нормативен път са вменени правомощия по поддържането на КВС.
В посочената Наредба № 49, издадена от министъра на земеделието и храните освен, че е посочено какво включва картата на възстановената собственост, относно реституцията на собствеността върху земеделските земи и гори, са разписани и задълженията на общинската служба по земеделие, която ведно с определения изпълнител, извършва техническите действия по поддържането и актуализирането й. Действията по поддържане на КВС и издаването на удостоверения и скици са административни услуги, а забавяне на извършването им би имало негативен афект върху широк кръг от лица, които са собственици, наематели и арендатори на земите, включени в КВС. Всяко забавяне при извършването на тези услуги би довело до настъпването на трудно поправими вреди както върху интересите на обществеността, а така също и на възложителя, който по нормативен път е задължен да извършва този вид административни услуги. Правилно КЗК е дала превес на защитата на интересите на обществеността и на възложителя.
Неоснователно е и твърдението, че след като сключения договор с първоначалния изпълнител е изтекъл, не е имало пречка да се продължи действието му, което не налага допускане на предварително изпълнение. Решаването на този проблем – продължаването на договора е в зависимост от волята на страните, но той не е предпоставка за допускане или не на предварително изпълнение на обжалваната част от заповедта на възложителя.
По изложените съображения частната жалба е неоснователна, а определението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. (Определение № 1483 от 11.02.2015 г. по адм. д. № 1536/2015 на Върховния административен съд)


При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 27а ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 29 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 2) до изтичането на срока за подаване на офертите може да промени, допълни или да оттегли офертата си.
Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува разширително изискванията на възложителя и в частност това по Раздел ХІ.
В случая очевидно е налице липса на документи за основни характеристики като съставна част от техническото предложение, което е в несъответствие с предварително заложените условия на възложителя, което правилно е преценено като основание за отстраняване му от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. (Решение № 1241 от 04.02.2015 г. по адм. д. № 13552/2014 на Върховния административен съд)









Няма коментари:

Публикуване на коментар