Архив на блога

събота, 6 юни 2015 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXVІ



 Неоснователно е възражението на въззивника, че претенцията е следвало да бъде квалифицирана като иск по чл. 120а, ал. 1, предл. 2 от ЗОП, тъй като искането на ищеца е ответникът да бъде осъден да му заплати претърпени вреди и пропуснати ползи в резултат на едно незаконосъобразно решение на ответника, а с иска по чл. 120а, ал. 1, предл.2 от ЗОП ищецът може да претендира обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на закона при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка. Видно от текста на чл. 122"г", ал. 4 от ЗОП, действащ към 25.06.2010г.: "В случаите по ал. 3, когато има сключен договор, Комисията за защита на конкуренцията оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразността на решението, действието или бездействието на възложителя. Сключеният договор за обществена поръчка запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на Гражданския процесуален кодекс". В ал. 3 е определена хипотезата, при която възложителят на обществена поръчка е бил длъжен да уведоми КЗК, ако сключи договор за обществена поръчка преди произнасянето й по жалбата, а именно: когато е образувано производство пред Комисията за защита на конкуренцията и няма наложена временна мярка. С ДВ, бр.52 от 2010г. от 09.07.2010г. е изменена нормата на чл.122"г", ал.4 от ЗОП, както следва: "Когато договорът е сключен след допускане на предварително изпълнение, но при произнасяне по жалбата Комисията за защита на конкуренцията установи нарушение на закона, тя не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор." В новата редакция на ЗОП правото на иск за обезщетение за вреди е формулирано в чл. 122л. (Нов - ДВ, бр. 37 от 2006 г., изм., бр. 52 от 2010 г.): "Всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, при условията на чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, 3 и 4 и чл. 205 от Административнопроцесуалния кодекс." Тук възниква необходимостта от норма, която да посочи какво става с висящите производства, започнати по реда на ГПК, на основание чл.122"г", ал. 4, предложение второ от Закона за обществените поръчки (отменената редакция), но тъй като законодателят не предвидил изрично такава в Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52 от 2010 г.), то настоящият състав счита, че следва по аналогия да приложи § 59 от ПЗР на ЗОП, според който процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред.
Освен наличието на кумулативно дадените предпоставки по чл. 122г, ал. 3 и 4 от ЗОП, за да е налице деликтната отговорност по чл. 49, във вр. с чл. 45 от ЗЗД следва да са налице и предпоставките за нейното възникване:
вреди, причинени на ищеца;
вредите да са причинени от лице, на което ответникът е възложил работата;
вредите да са причинени при или по повод изпълнението на работата, възложена от ответника;
лицето, на което ответникът е възложил работата, да има вина за причинените вреди, да е извършило противоправно деяние;
причинна връзка между вредите и противоправното деяние.
Следователно, ищецът, който твърди, че е претърпял вреда в хипотезата на чл. 122г, ал. 4, предл. 2 от ЗОП и търси нейното възмездяване следва пълно и главно да установи юридическите факти свързани с така очертания фактически състав. Ето защо само признатата от КЗК незаконосъобразност на акт на възложителя, не води до извод за основателност на иска. Обезщетение за вреди се дължи само, ако по делото се установи, че те са пряка и непосредствена последица от издадения незаконосъобразен акт. Становището на ищеца, че при установена незаконосъобразност на решението на възложителя, с което е определен изпълнителя на обществената поръчка, ответникът е следвало да класира ищеца на първо място и сключи договор с него, не се споделя от настоящия състав. В текста на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, действащ тогава, за възложителя е предвидена не възможност, а задължение да сключи договор в едномесечен срок от влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка. Със сключването на договора с изпълнител "Ловамед груп" ООД в този срок, възложителят е изпълнил свое задължение по ЗОП. Според чл. 74, ал. 1 (Изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) ЗОП, възложителят сключва договор за обществена поръчка с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител. Тази норма е императивна. Във втората алинея е предвидена възможност за възложителя да прекрати процедурата или да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор с него. Тази възможност би могла да се реализира само в хипотезата при отказ на участника, определен за изпълнител, да сключи договор, каквато хипотеза не е налице. От всичко изложено до тук, ЯОС стига до извода, че не е съществувало задължение за ответника за сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка с ищеца при приетата фактическа обстановка. Не без значение е и обстоятелството, че критерият за оценка на предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка е икономически най-изгодна оферта при три показателя с посочена относителна тежест и методика на определяне на комплексната оценка. При данните на двете оферти, от които е видно, че офертата на ищеца е на по-висока цена, с по-кратък срок на разсрочено плащане и по-дълъг срок за изпълнение от офертата на "Ловамед груп"ООД, съществува съмнение доколко тази оферта би била приета за икономически изгодна за възложителя, още повече, че съгласно чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП (действащ към момента на завършване на процедурата) възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. По делото не се твърди от ищеца с кое противоправно действие или бездействие на лице, натоварено от ответника да извърши възложената работа, той се уврежда. Не се установява претендираните позитивни вреди - пропуснати ползи да са пряка и непосредствена последица от издадения незаконосъобразен акт. Ето защо, ЯОС смята, че обезщетение за пропуснати ползи не се дължи на ищеца "Екомед"ООД от въззивника-ответник.
Поради липса на елементите от сложния фактическия състав на непозволеното увреждане като вреди, пряка, причинна връзка с незаконосъобразното решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, не може да бъде ангажирана деликтната отговорност на ответника и предявените против него искове за обезщетение по чл.122г, ал.4, изр.2-ро са неоснователни. Не са налице и предпоставките за отговорността по чл.49 от ЗЗД, тъй като по делото не е установена отговорност по чл.45 от ЗЗД на физическо лице, на което е възложена работа, при и по повод изпълнението на която да е настъпило увреждане на ищеца. Провеждането на процедурата по класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка е дейност на комисия, назначена от изп. директор на МБАЛ, и нейните решения са израз на колективна воля. (Решение от 29.11.2010 г. по гр.д. № 325/2010 г. на Окръжен съд – Ямбол)

Районният съд правилно и обосновано е приел, че административно-наказателната отговорност на В. е ангажирана незаконосъобразно. Настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че в разпоредбата на чл. 128, ал. 2 от ЗОП не е предвидена административно-наказателна отговорност за лицата по чл. 8, ал. 3 от ЗОП, каквото е наказаното лице в случая. Видно от разпоредбите на Глава тринадесета от ЗОП, субекти на административнонаказателна отговорност са възложителите по чл. 8, ал. 1 от ЗОП, лицата по чл. 8, ал. 2 от ЗОП или лицата по чл. 8, ал. 3 от ЗОП. В разпоредбата на чл. 128, ал. 2 от ЗОП е предвидена административнонаказателна отговорност единствено за възложителя на обществена поръчка. Препращането към ал. 1, в която е предвидена санкция и за възложителя, и за лицето по чл. 8, ал. 2 или 3, е само по отношение на предвидените в ал. 1 наказания. С оглед горното, ответника по касацията, в качеството му на лице по чл. 8, ал. 3 ЗОП, не е субект на административнонаказателна отговорност по чл. 128, ал. 2 от ЗОП. Като е приел противното и е издал НП, наказващият орган е постановил един незаконосъобразен акт. (Решение от 13.03.2015 г. по н. д. № 24/2015 г. на Административен съд – Сливен)


Съгласно чл. 7, т. 1 от ЗОП, възложители на обществени поръчки са органите на държавна власт, Президентът на Република България, омбудсманът на Република България, Българската народна банка, главният прокурор и административните ръководители на прокуратурите в страната, както и други държавни институции, създадени с нормативен акт. Според нормата на чл. 139, ал. 1 от Конституцията на РБългария, орган на изпълнителната власт в общината е кметът, в който смисъл е от разпоредбата на чл. 19, ал. 3, т. 2 от ЗАдминистрацията. Кметовете на общини са органи на изпълнителната власт, разходващи бюджетни средства и в качеството си на еднолични органи на изпълнителната власт се явяват възложители по смисъла чл. 7, т.1 от ЗОП. В случая жалбоподателят е санкциониран на основание 128а, ал.5 от ЗОП, а тази норма предвижда в отделни хипотези административни наказания за тези нарушения, осъществени от възложителите и от лицата по чл. 8, ал. 2, и ал. 3 от ЗОП - т.е. от упълномощени от възложителя лица. С обжалваното НП, жалбоподателят е санкциониран именно в качеството му на упълномощено лице по смисала на чл. 8, ал. 2 от ЗОАП, според която разпоредба възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях. Законът очевидно прави разлика между възложителите и упълномощените лица по чл. 8, ал. 2 от Закона, като ги разглежда като различни субекти на административнонаказателната отговорност. Санкционираното лице обаче не притежава качеството на упълномощено лице, по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Упълномощаването по смисъла на закона, предполага предоставяне на представителна власт досежно осъществяване на конкретни правомощия, касаещи действия по възлагане на обществена поръчка. В случая жалбоподателят е организирал и провел процедурата за възлагане на процесната поръчка, действайки, не като упълномощено лице, а като възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП. Приложено е копие от заповед № 2896/09.11.2011 г. на Кмета на Община Разград, с която на основание чл. 44, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 8 и чл. 39, ал.2 от ЗМСМА, последният е възложил на заместник - кмет /жалбоподателя в настоящото производство/, да го замества при отсъствието му от общината за мандат 2011 - 2015 г., като упражнява всички функции на кмет на Община Разград. Следователно, за посочения период и при невъзможност на отсъстващия от длъжността титуляр, заместник - кметът е изпълнявал правомощията на замествания в пълен обем, действайки всъщност не като пълномощник, а в качеството на самия орган. Това е хипотеза на заместване, която е различна от упълномощаването по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. При това съдът намира, че жалбоподателят е санкциониран в качество, каквото не е притежавал - такова на лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Тези лица и възложителите по чл. 7, т. 1 от ЗОП са различни субекти на нарушение и допуснатото разминаване в качеството в което лицето е санкционирано и действителното му качество, се явява и самостоятелно основание за отмяна на атакуваното НП, като незаконосъобразно. (Решение от 02.07.2014 г. по н. д. № 253/2014 г. на Районен съд – Разград)


Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки забранява на възложителите на обществени поръчки да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Видно от материалите по делото дружеството е включило в обявлението за обявената обществена поръчка изискване към участниците в процедурата „участникът да представи документ, че разполага с оторизиран сервиз на територията на гр. Шумен". Това изискване само по себе си необосновано ограничава участието на възможните изпълнители в обществената поръчка, като изключва от потенциалните кандидати, тези от тях, които не разполагат с оторизиран сервиз, а в същото време дава предпочитание и предимство само на кандидати, които отговарят на посочения критерии. Това изискване е нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, заложен в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Действително, право на възложителя е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 25, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗОП. Първата касае включването в обявлението на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, като забраната е именно ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведен в чл. 2, ал.1, т. 3 от ЗОП[1]. „Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД, гр. Шумен, в качеството си на възложител на обществени поръчки с Решение №1764/05.12.2012 год. е одобрил обявление да открита процедура с предмет „Доставка на 20 броя нови автомобили с открит товарен отсек тип „Пикап" за нуждите на „ВиК-Шумен" ООД, гр. Шумен, в което е било включено условие, което необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка, с което е нарушило разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП. При преценка на въпроса за административно-анказателната отговорност, която следва да бъде ангажирана, съдът съобрази обстоятелството, че съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ЗОП, когато възложителят е колективен орган или юридическо лице правомощията по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, свързани с организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключването на договорите за тях се осъществяват от лицето, което го представлява. Съдът намира, че актосъставителят е действал законосъобразно, квалифицирайки извършеното, като административно нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Наказващият орган правилно е индивидуализирал наказанието, като е наложил „имуществена санкция" на дружеството в качеството му на възложител в размер на законоустановения минимум от 3500 лева, съобразявайки се с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН, като е отчел и обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път. При преценка на наказателното постановление съдът съобрази обстоятелството, че след извършване на нарушението и преди съставяне на наказателното постановление е последвало изменение в разпоредбата на чл.128б, ал.1 от ЗОП /ДВ бр.40 от 2014 год., в сила от 01.07.2014 год./, но същото не касае размера на наказанието и не се отразява на законосъобразността на издаденото наказателно постановление, поради което не следва да бъде обсъждано. Съдът не споделя твърдението на жалбоподателя, че в настоящия случай са налице условията за приложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че Законът за обществените поръчки охранява особен вид обществени отношения, като определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средства, свързани с извършването на определените в закона дейности с обществено значение, какъвто е и настоящия случай. Изложеното обосновава и по-високите изисквания към дейността на възложителите, отговорни за изпълнение на посочените по-горе цели. Съдът не кредитира твърденията, изложени от страна на процесуалният представител на дружеството - жалбоподател в жалбата, че доколкото нарушението е извършено от тогавашния представляващ дружеството управител М.Т.Г., на когото също имало съставен акт за установяване на административно наказание и издадено наказателно постановление, не следва да бъде ангажирана и административно-наказателната отговорност на дружеството, чрез налагане на съответната „имуществена санкция". На първо място, съдът намира, че съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗАНН, административно-наказателната отговорност е лична. Същевременно обаче според разпоредбата на чл. 83, ал. 1 от ЗАНН отговорността на юридическото лице е обективна и тя не зависи от вината на физическото лице, чрез което е осъществено административното наказание. Следователно, за налагането на санкция по този ред е достатъчен самият факт на нарушението, като законодателят е разграничил двата вида отговорност, предвиждайки в разпоредбата на чл.128б, ал.1 от ЗОП успоредна отговорност, както на възложителя на обществена поръчка, чрез налагане на „имуществена санкция", така също и на лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 от ЗОП, чрез налагане на „глоба". Поради изложеното, съдът намира, че обжалваното наказателно постановление се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено изцяло. (Решение № 243 от 25.05.2015 г. по н. д. № 465/2015 г. на Районен съд – Шумен)

За да възникне административнонаказателна отговорност по текста на чл. 25, ал. 5 от ЗОП за конкретен субект, по който текст всъщност е привлечена и отговорността на жалбоподателя „****“, е необходимо да се установи, дали възложителят в документацията за участие е заложил различни изисквания за участие в обществената поръчка към участниците. Съгласно цитирания текст от ЗОП ..."възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка...". Очевидно е, че в нашия случай възложителят „***“ в раздел IV„Минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците" е заложил именно такива несъпоставими критерии, които са довели до нарушаване на принципа за равнопоставеност между участниците в обществената поръчка. Това нарушение от своя страна е довело до дискриминация на участниците от първата група - респ. "участниците осъществяващи дейност, сходна с предмета на поръчката", тъй като въздигнатите критерии по отношение на тях се явяват несъпоставими с тези на другата група участници, неосъществявали такава дейност. При изложените обстоятелства правилно е прието от наказващия орган, че заложените критерии по отношение на първата група се явяват несъпоставими и завишени в сравнение с изискванията, въздигнати по отношение на участниците от втора група/ респ. тези, които не са осъществявали дейност/. И тук е мястото да се подчертае, че в действителност право на възложителят е той, съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да въздигне определени изисквания към участниците. Това негово право обаче е ограничено от генералната забрана, установена в разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от закона да не включва в обявлението условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. По своето съдържание забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Ето защо, след като е въздигнал различни и несъпоставими критерии към участниците, разделяйки ги на две отделни неравнопоставени групи, наказващият орган е нарушил основен принцип, очертан в новелата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от закона, а именно- принципа на равнопоставеност. По този начин същият е допуснал дискриминация по отношение на едната група участници /респ. първата група "участниците осъществяващи дейност, сходна с предмета на поръчката"/ тъй като изискванията към тях се явяват несъпоставими с тези на другата група участници.
А колкото до претенциите на защитата в насока за допуснато процесуално нарушение от страна на наказващия орган, изразяващо се в това, че от описанието на нарушението в обстоятелствената част на постановлението не става ясно кои участници са били дискриминирани, то тези претенции съдът счита за несъстоятелни и правно неиздържани. Следва да се посочи, че е налице конкретен доказателствен факт - въздигането на различни изисквания като критерии към отделните участници, които на практика са били разделени от възложителя на две несъпоставими групи. Сам по себе си този доказателствен факт е краноречиво доказателство за това, че е нарушен принципа на равнопоставеност на субектите участващите в обществената поръчка.
Що се отнася до претенциите на защитата за това, че неправилно и незаконосъобразно наказващият орган не е обсъдил и не е коментирал защо не е приел, че допуснатото от дружеството нарушение се явява „маловажен случай", по смисъла на чл. 28а от ЗАНН, съдът ги отхвърля изцяло. И това е така, тъй като разглежданият случай не съставлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. При това за подвеждането на процесното нарушение под хипотезиса на нормата на чл.28а от ЗАНН не следва да се съди само и единствено от това, че са липсвали вредни последици, както и че нямало подадени жалби срещу решението, с което е утвърдена документацията за участие в откритата процедура. Касае се нарушение, което изначално е дискриминирало участието на възможните изпълнители на поръчката, поставяйки ги в неравностойно положение и произтичаща от това дискриминация. Ето защо, процесното нарушение не може да се подведе под хипотезата на „маловажен случай". Още повече, че в резултат на коментираното нарушение е допуснато необосновано ограничение на участието на други евентуални изпълнители на обществената поръчка, които не са могли да вземат участие в нея. (Решение от 12.01.2015 г. по н. д. № 1650/2014 г. на Районен съд – Добрич)

Безспорно е по делото, че доц.д-р К. е лицето, което осъществява правомощията по чл.8 ал.3 от ЗОП. От събраните по делото доказателства по безспорен и категоричен начин е установено, че в нарушение на разпоредбата на чл.59 ал.2 ЗОП К. е одобрил обявление и документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, в които не е определил размера на гаранцията в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката, каквото е изискването на цитираната разпоредба. В случая правилно и законосъобразно ВРС е приел, че като не е определил условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, наказаното лице е извършило вмененото му нарушение.
Неправилно и незаконосъобразно ВРС е приел, че в случая е налице основание за прилагане на чл. 28 ЗАНН. В ЗАНН не е предвиден критерий за маловажен случай на административно нарушение, като следва да се изхожда от цялата съвкупност на смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства на конкретното деяние, стойността на вредата, кръга на засегнатите интереси, времетраенето на нарушението, значимостта на конкретно увредените обществени отношения. Преценката за „маловажност" на нарушението подлежи на съдебен контрол, тъй като е свързана с правилното приложение на материалния закон и в правомощията на съда при извършване на служебна проверка на обжалваното НП. Настоящата инстанция намира, че неправилно и незаконосъобразно въззивният съд е приел, че в случая е налице маловажен случай. Наложеното наказание е съобразено със законовия минимум, тежестта на нарушението и неговата специфика. В случая лицето е нарушило императивните изисквания на ЗОП относно условията и размера на гаранцията за участие за обществена поръчка. Обект на увреждане или засягане от нарушението са обществените отношения, свързани с принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки и осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Именно с оглед кръга на обществените отношения, които се засягат в чл. 34 ал. 2 ЗАНН е уреден и по дълъг срок от извършване на нарушението, след изтичане на който не се съставя АУАН. Определянето на гаранция за участие в процентно отношение от сумарната офертна цена на групата, за която се участва засяга /поставя под съмнение/ равнопоставеността на участниците и разкрива предварително предлаганата оферта. С оглед на гореизложеното, като е приел, че случаят е маловажен съгласно чл.28 ЗАНН, ВРС е постановил неправилен и незаконосъобразен акт, който следва да се отмени и да се потвърди издаденото НП. (Решение № 211 от 06.02.2015 г. по н. д. № 3970/2014 г. на Административен съд – Варна)

От събраните по делото доказателства се установява, че касационната жалбоподателка е заемала длъжността Началник отдал "Маркетинг, реклама иинформация в туризма " в МИЕТ 2011 година. При извършена финансова проверка, възложена със Заповед от Директора на АДФИ е установено, че на 18.04.2011 г., в качеството си на член на комисията, е подписала Протокол № 4/18.04.2011 г. на комисията, като по този начин е изразила съгласието си на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП да бъде изискана подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението за времето на изработване на цялото количество рекламни сувенири само на част от участниците, подробно посочени в протокола за извършена проверка, като по отношение на останалите участници комисията не е изискала предоставянето такава обосновка. Входа на проверката са изискани писмени обяснения относно неизискването на писмена обосновка по отношение на част от участниците, но такива не са дадени. За констатираното неизискване на писмена обосновка срещу касационната жалбоподателка в качеството й на член на комисията по провеждане на обществена поръчка и за констатираното неизпълнение от нейна страна на чл.70, ал.1 ЗОП, е съставен АУАН на 13.08.2013 г., а в последствие е издадено НП №11011712/2013/07.01.2014 г., с което на основание чл.128г, ал.1 ЗОП й е наложена глоба в размер на 500 лв.
Анализирайки подробно всички събрани в хода на процеса писмени и гласни доказателства, обосновано СРС е приел, че и с двете си деяния касационната жалбоподателка е осъществила състава на нарушението, визирано в чл. 70, ал. 1 ЗОП,според която разпоредба в редакцията, действаща към момента на извършване на нарушението, на комисията е вменено задължение при извършване преглед на офертите за обществена поръчка и когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 ЗОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Правилен е изводът на СРС, че касационната жалбоподателка като членна комисията носи административнонаказателна отговорност по реда на чл. 128г ЗОП, в която е предвидено административно наказание глоба за всеки член на комисията, който е нарушил разпоредбата на чл. 70 и други посочени текстове от закона.
Ангажирането на отговорността по посочените разпоредби от ЗОП на касационната жалбоподателка не е в противоречие със закона, защото съгласно чл. 72 ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа състав на комисията и списък на консултантите, списък на участниците, предложени за отстраняване от процедурата, и мотивите за отстраняването им, становищата на консултантите, резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател,когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, класирането на участниците, чиито оферти са допуснати до разглеждане и оценяване, дата на съставяне на протокола в случай, че има такива - особени мнения със съответните мотиви на членовете на комисията. По делото не се установява касационната жалбоподателка да е подписала протокола с особено мнение по отношение на лицата, за които не е изискана писмена обосновка по реда на чл. 70 ЗОП, нито пък протоколът да не е подписан от нея, което да доведе до неправилно ангажирана административнонаказателна отговорност.
Неоснователно е касационното оплакване, основано на професията на административно наказаното лице и не притежаваната от нея компетентност в областта на математиката. Въпросното обстоятелство не е предвидено като законово основание, изключващо отговорността. Биха липсвали основания за ангажиране отговорността на член от комисията само в хипотезата на неподписване на протокола, невземане на участие в заседанието на комисията на посочената дата, подписването на протокола с особено мнение с ясно изразена воля за изискване на подробна обосновка или пък отказът да подпише протокола на комисията. Нито едно от тези обстоятелства в случая не е налице. Макар задължението по чл. 70 ЗОП да е на цялата комисия , тази разпоредба не стои изолирано от останалите разпоредби на ЗОП и в частност на чл. 72 ЗОП, а на по-силно основание в санкционната норма е предвидена отговорност за всеки член на комисията, който е нарушил разпоредбите в това си качество. (Решение № 3309 от 13.5.2015 г. по адм.д. № 435/2015 г. на Административен съд – София)





[1] В този смисъл е и константната съдебна практика и по-конкретно Решение № 5490 от 23.04.2014 год. на ВАС по адм. д. № 2045/2014 год., IV о., Решение № 6997 от 11.06.2008 год. на ВАС по адм. д. № 2019/2008 год., IV о. и др.

Няма коментари:

Публикуване на коментар