Архив на блога

събота, 12 декември 2015 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част XCV



Настоящата публикация ще Ви запознае с едно скорошно Определение на Съда на Европейския съюз (СЕС) в областта на обществените поръчки. Определението е постановено на 23 април 2015г. по дело C-35/15 P(R). В него се разглежда една интересна хипотеза на търсене на обезщетение от отхвърлен участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, в ситуация, при която е поискал налагане на временна мярка „спиране“ по отношение на решението за избор на изпълнител и заедно с това търси обезщетение за вреди.


Аналогия за националното законодателство може да се търси с разпоредбите на  чл. 41, ал. 3 и ал. 4, чл. 79, ал. 13, т. 2 и т. 3, чл. 120а, чл. 121, ал. 3, чл. 121а, ал. 4 и ал. 7, чл.122л от ЗОП. Следва да се направи предварителната уговорка, че съгласно националното законодателство възложителят няма право да сключи договор преди изтичане на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител. За разлика от европейското, където този срок е 10 дни.

Производството е било образувано по жалба на Европейската комисия (ЕК) с искане за отмяна на Определение на председателя на Общия съд на Европейския съюз, постановено по казуса Vanbreda Risk & Benefits/Комисия (T‑199/14 R, EU:T:2014:1024), с което уважена молбата за спиране на изпълнението, подадена от Vanbreda Risk & Benefits (по-нататък „Vanbreda“). 

Обстоятелства, предхождащи спора.

На 10 август 2013 г. ЕК е публикувала в Официален вестник на Европейския съюз (ОВ на ЕС) покана за представяне на оферти относно поръчка за застраховане на имущество и лица, разделена на четири обособени позиции, като първата от тях се отнася до  застраховане, считано от 1 март 2014 г., на недвижими имоти и тяхното съдържание, като договорът е бил сключен от Комисията. До този момент дейността е била изпълнявана по договор, сключен с консорциум, на който Vanbreda е бил брокер, изтичащ на 28 февруари 2014 г.
На 7 септември 2013 г. в притурката към ОВ на ЕС е публикувано обявление за поправка, с което крайният срок за представяне на оферти се удължава до 25 октомври 2013 г., а датата на събранието за публично отваряне на офертите — до 31 октомври 2013 г. На това събрание комисията по отварянето е отбелязала получаването на две оферти от Marsh SA, застрахователен брокер, а другата — от Vanbreda.
На 30 януари 2014 г. Комисията уведомява Marsh, че неговата оферта е одобрена за възлагането на част № 1, и Vanbreda, че неговата оферта не е била одобрена за тази част, тъй като то не е предложило най-ниската цена. Договорът за услуги между Комисията, Marsh и застрахователите е подписан на 27 февруари 2014 г. и е влязъл в сила на 1 март 2014 г.
На 28 март 2014 г. Vanbreda подава жалба за отмяна на спорното решение на основание член 263 ДФЕС и иск за обезщетение на основание чл.е 268 и чл. 340 ДФЕС, целящ осъждане на ЕК да му заплати сумата от един милион евро, както и молба за постановяване на временни мерки, с която той по същество иска от съдията по обезпечителното производство да разпореди спиране на изпълнението на обжалваното решение до произнасяне на определението за прекратяване на започналото обезпечително производство и спиране на изпълнението на спорното решение до произнасянето от Общия съд по основната жалба (чл. 105, пар. 2 от Процедурния правилник на Общия съд).
На 3 април 2014 г. с Определение председателят на Общият съд разпорежда спиране на изпълнението на спорното решение, с което се отхвърля офертата на Vanbreda, както и на договора за услуги, сключен между Комисията, Marsh и съответните застрахователи в тази връзка, до произнасяне на определението, с което се прекратява обезпечителното производство, и от друга страна, представянето на някои документи, посочени от Vanbreda. На 8 април 2014 г. ЕК подава искане председателят на Общия съд да отмени незабавно с обратна сила точка 1 от диспозитива на определението си от 3 април 2014 г. С оглед на новите елементи, доведени до знанието на съда на 10 април 2014 г. председателят на Общия съд приема ново определение, с което уважава искането на ЕК. На 25 април 2014 г. ЕК представя становище по молбата за постановяване на временни мерки. На 4 декември 2014 г. с обжалваното определение председателят на Общия съд разпорежда спиране на изпълнението на спорното решение. След като с това определение съдът приема, че условието за наличие на fumus boni juris е спазено, както и че твърдяната вреда е значителна, той приема също, с оглед на особената сериозност на fumus boni juris в случая, че условието за неотложност също е спазено, независимо от липсата на непоправима вреда. За да подкрепи този извод, той се позовава на общия принцип на правото на Съюза, произтичащ от ефективната временна защита, която трябва да бъде гарантирана в областта на обществените поръчки.
Vanbreda от своя страна е поискала от Съда, да отхвърли изцяло жалбата на ЕК и да потвърди диспозитива на обжалваното определение, както и постановените временни мерки. 

Определението на съда

СЕС с Определение е уважил жалбата на ЕК, отменил е точки 1 и 2 от диспозитива на определението на председателя на Общия съд на Европейския съюз (T‑199/14 R, EU:T:2014:1024); отхвърлил е молбата за постановяване на временни мерки и е осъдил Vanbreda да заплати съдебните разноски в производството по обжалване.
Съображенията му по-конкретно са следните:
На първо място съдът припомня, че молбата за спиране на изпълнението и за други временни мерки може да бъде уважена в обезпечителното производство, ако се установи, че има вероятна основателност постановяването им да е фактически и правно обосновано (fumus boni juris) и че тези действия са неотложни, т.е. трябва да бъдат разпоредени и да породят действие преди решението в главното производство, за да се избегне значително и непоправимо увреждане на интересите на жалбоподателя. Горните условия трябва да са кумулативно налице[1].
В този смисъл СЕС посочва, че съображението на Vanbreda, според което в случая условието за неотложност е спазено независимо от липсата на непоправима вреда, се отклонява от постоянната практика, развита от СЕС. Съгласно тази практика, освен при изключителни обстоятелства, имуществените вреди не могат да се считат за непоправими, тъй като парично обезщетение по принцип може да възстанови положението на увреденото лице отпреди настъпването на вредата. По-конкретно, такава вреда би могла да се поправи в рамките на иск за обезщетение, предявен на основание чл. 268 и чл. 340 ДФЕС[2]. Председателят на Общия съд приема в обжалваното определение, че твърдяната в случая вреда не е непоправима. Въпреки това, тъй като той основава извода си на общия принцип на правото на Съюза, произтичащ от правото на ефективни правни средства за защита (чл. 47 от Хартата на основните права на ЕС), съдът подробно е разгледал обхвата на този принцип.
На първо място Съдът посочва, че Директива 89/665[3] конкретизира общия принцип на правото на ефективни правни средства за защита в специфичната област на обществените поръчки и че следователно е необходимо при възлагането на обществени поръчки да се има предвид този общ принцип. Съдът е приел, че ефективната правна защита изисква заинтересованите лица да бъдат уведомени за решението за възлагане известно време преди сключването на договора за поръчка, за да разполагат с реална възможност да предявят правата си по съдебен ред, и по-специално да поискат да бъдат постановени временни мерки преди сключването на договора[4]. При тези условия председателят на Общия съд правилно е преценил, че прилагането на постоянната съдебна практика (според която вредите, които оферентът може да претърпи, не са непоправими, тъй като са с имуществен характер), прави практически невъзможно за отхвърления оферент да постигне спиране на изпълнението на решение за възлагане, което пък е несъвместимо с императивните изисквания, произтичащи от ефективната временна защита, която трябва да бъде гарантирана в областта на обществените поръчки, провеждани по силата на разпоредбите на Директива 89/665. Според Съда с тази Директива законодателят е искал да установи баланс между различните съществуващи интереси и съдът на Съюза трябва да държи сметка за този баланс, когато прилага даден общ принцип.  
В този контекст Съдът изрично подчертава в Определението си, че чл. 2, пар. 1 от Директива 89/665 постановява, че държавите членки са задължени да предвидят в националното си право три вида правни средства за защита, които да дават възможност на лицето, увредено в рамките на процедура по възлагане на обществена поръчка, да поиска от компетентния съд:
-          временни мерки в най-кратки срокове и посредством междинни процедури с цел да се поправи твърдяно нарушение или да се предотврати нанасянето на допълнителни вреди на засегнатите интереси, включително мерки за спиране или за да се осигури спирането на процедурата за възлагане на обществената поръчка, или за изпълнението на всяко решение, взето от възлагащия орган,
-          второ, да се отменят неправомерно взетите решения, и
-          трето, да му се присъди обезщетение.
Намирането на баланс между интересите на отхвърления оферент, тези на възлагащия орган и на участника, определен за изпълнител, е постигнато като правото да се иска постановяване на временни мерки е гарантирано преди сключване на договора, а след това – на същия оферент е предоставена възможност да предяви иск за вреди съгласно чл. 2, пар. 1, б.“в“ от Директива 89/665[5].
Съгласно чл. 1, пар. 5, чл. 2, пар. 3 и чл. 2а—2е от Директива обаче договорът не може да бъде сключен преди изтичане на периода на изчакване от 10 дни. Този период цели да се даде възможност на заинтересованите лица да оспорят по съдебен ред възлагането на поръчката, преди да е сключен договорът.
Като отчита тази специфика СЕС посочва, че председателят на Общия съд неправилно е констатирал в обжалваното определение, че съществува общ принцип на правото на Съюза, произтичащ от правото на ефективна правна защита, по силата на който отхвърленият участник трябва да има възможност не само да получи обезщетение, а и временни мерки, без тази констатация да се ограничава до периода преди сключването на договора за изпълнение на обществената поръчка. Всъщност, след като периодът от 10 дни изтича преди сключването на договора, от разпоредбите на Директивата не следва, че щом като отхвърленият участник разполага само с възможността да иска от съда обезщетение, това представлява нарушение на основен принцип, свързан с правото на ефективни правни средства за защита.
По-нататък, като държи сметка за императивните изисквания за ефективна защита, СЕС приема, че когато отхвърленият кандидат успее да докаже наличието на особено сериозен fumus boni juris, не е необходимо да доказва, че съществува опасност отхвърлянето на молбата му за постановяване на временни мерки да му причини непоправима вреда, под страх да не бъде накърнена прекомерно и необосновано ефективната съдебна защита по чл. 47 от Хартата.
Въпреки това обаче според СЕС подобно смекчаване условията за преценка за наличието на неотложност, е приложимо само на преддоговорната фаза, при условие че е спазен периодът на изчакване от 10 дни, предвиден в чл. 171, пар. 1 от Регламент № 1268/2012. Затова, когато възлагащият орган сключи договора с участника, определен за изпълнител след изтичане на този срок и преди подаване на молба за временни мерки, посоченото смекчаване става неоправдано. В конкретния случай 10-дневния срок е бил спазен, договорът между Комисията, Marsh и застрахователите е сключен едва на 27 февруари 2014 г., преди подаването на молбата за постановяване на временни мерки.
За прецизност СЕС уточнява, че, без да се нарушава принципът на правото на ефективни правни средства за защита, не може да се счита, че периодът на изчакване от 10 дни е спазен при обстоятелства, при които възможността да се подаде молба за постановяване на временни мерки не е била ефективна, поради факта че през този период отхвърленият участник не е разполагал с достатъчно елементи, които да му позволят да подаде такава молба. С оглед на изискванията на принципа на правната сигурност обаче, това изключение трябва да се използва само в изключителни случаи, когато преди сключването на договора, отхвърленият участник няма никаква причина да счита, че решението за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразно.
При това положение СЕС е изследвал, дали Vanbreda е разполагало с достатъчно информация, за да подаде молба за постановяване на временни мерки преди сключването на договора между Комисията, Marsh и застрахователите.
В това отношение са анализирани осъществените контакти между Комисията и Vanbreda преди сключване на договора. Установено е, че след подаване на молбата за постановяване на временни мерки на 28 март 2014 г. и след сключване на договора на 27 февруари 2014 г. Vanbreda открива, че Marsh представя своята оферта като самостоятелен участник, а не съвместно със застрахователите. Това правно основание, макар и изтъкнато след подаване на първоначалната молба, е прието за допустимо. Въпреки това от фактическите констатации е видно, че Vanbreda е имало основания да се съмнява в законосъобразността на спорното решение много преди подписване на договора на 27 февруари 2014 г. Така например още на 8 ноември 2013 г. Vanbreda е информирало ЕК за съмненията си по отношение на законосъобразността на офертата на Marsh, и в частност по отношение на спазването на условието за солидарна отговорност при подадена оферта от няколко застрахователи. По този повод Vanbreda е поискала от ЕК да предостави определени документи.  Следователно след съобщаване на спорното решение на Vanbreda и най-късно на 11 февруари 2014 г. то е могло да формулира специфичните си критични съображения относно спорното решение. Затова следва да се счита, че периодът на изчакване от 10 дни е започнал да тече най‑късно на 11 февруари 2014 г., тоест 16 календарни дни преди сключването на договора.
Обстоятелството, че на тази дата за Vanbreda е било неизвестно, че Marsh представя самостоятелна оферта не го лишава от всички възможности за подаване на молба за постановяване на временни мерки в рамките на периода на изчакване от 10 дни.
В заключение по този въпрос СЕС приема, че след кат 10-дневния срок е спазен, то смекчаването на условието за неотложност не следва да се прилага, поради което точки 1 и 2 от диспозитива на обжалваното определение трябва да се отменят, в съответствие с искането на Комисията, без да се налага да се изследват останалите правни основания в жалбата.
Съгласно чл. 61, ал. 1 от Статута на Съда на Европейския съюз, когато отменя решението на Общия съд, Съдът може сам да постанови окончателно решение по делото, когато състоянието му позволява това, или да върне делото на Общия съд за постановяване на решение. Тъй като делото е в състояние, позволяващо по него да се постанови окончателно решение, Съдът е приел, че следва да се произнесе по подадената от Vanbreda молба за постановяване на временни мерки.
Като приема всичко изложено по-горе относно спазването на 10-дневния период на изчакване, СЕС приема, че както имуществените, така и свързаните с тях неимуществени вреди, изтъквани Vanbreda, не представляват непоправима вреда и следователно условието за неотложност не е изпълнено. Отново е подчертано, че условията за fumus boni juris, от една страна, и за неотложност, от друга страна, са кумулативни. Поради това, без да се налага да изследва въпроса за наличието на fumus boni juris, нито да се прави претегляне на интереси, СЕС е отхвърлил молбата за постановяване на временни мерки.
 Vanbreda е осъдено да заплати съдебните разноски за производството.


[1] В същия смисъл виж Определение по дело SCK и FNK/Комисия, C‑268/96 P(R), EU:C:1996:381, т. 30.
[2] В този смисъл виж Определение на заместник-председателя на Съда по дело Комисия/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), EU:C:2013:558, т. 50 и посочената съдебна практика; Определение на председателя на Общия съд по дело Communicaid Group/Комисия, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, т. 22, 28—30, 33, 34 и 37.
[3] Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. (ОВ L 335, стр. 31, наричана по-нататък „Директива 89/665“).
[4] В този смисъл виж Решение по дело Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, т. 60.
[5] В същия смисъл виж Решение Alcatel Austria и др., C‑81/98, EU:C:1999:534, т. 37.

Няма коментари:

Публикуване на коментар