В конкретния случай е
приложена разпоредбата на чл. 74, ал. 2, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл.48, ал. 2
от ЗОП,
като възложителят е приел, че определения за изпълнител участник е отказал
сключването на договора. Правилно КЗК е приела, че мотивите на възложителя не
кореспондират с обективната действителност. Сроковете за сключването на
договора със спечелилия участник са регламентирани в чл.
41 от ЗОП,
но началният момент, от който започват да текат тези срокове при различните
процедури по ЗОП
е различен в зависимост от това дали процедурата е обжалвана, дали е допуснато
предварително изпълнение и съответно съобразно датата на влизане в сила на
решението на КЗК, респ. ВАС. В конкретния случай е била подадена жалба против
решението на възложителя, но участникът, определен за изпълнител, за разлика от
възложителя не е разполагал с информация относно датата на влизане в сила на
разпореждането за отказ за образуване на производство пред КЗК. Възложителят
е този, който съгласно чл. 48, ал. 2, пр. 2 от ППЗОП, в
настоящата хипотеза следва да уведоми участника, спечелил процедурата от кога
започва да тече срокът за подписването на договора. Само в този случай,
когато определения за изпълнител участник не се яви в определения от
възложителя срок, може да се приеме, че е налице отказ за сключване на
договора. В случая правилно КЗК е приела, че не е налице отказ, не само защото
възложителят не е изпълнил задължението си да уведоми дружеството за началния
момент, от който започва да тече срокът, но и защото безспорно установено по
преписката е, че дружеството-жалбоподател е проявило активност като е изпратило
искане за информация относно датата на влизане в сила на решението и е изразил
готовност за представяне на изискуемите документи за сключване на договор.
Напълно незаконосъобразно и в разрез с целта на закона възложителят е
постановил оспореното решение пет дни след получаване на искането на спечелилия
участник.
За пълнота следва да се
посочи, че неоснователно касаторът се позовава на съдебната практика, а и с
касационната си жалба пресъздава дословно мотивите на съдебно решение на ВАС,
което в случая касае процедура, при която не е налице обжалване на решението за
избор на изпълнител. Всичките му доводи биха намерили правна опора в случай, че
процесното решение не беше обжалвано. Тогава би бил приложим срокът по чл. 41, ал. 3 от ЗОП и неспазването му би било
основание за прилагане на разпоредбата на чл. 74, ал. 2, т. 1 от ЗОП.
Настоящия случай не попада в разглежданата хипотеза. (Решение № 5660 от 19.05.2015 г. на ВАС)
Разпоредбата на чл. 41, ал. 4 ЗОП обвързва сключването на договора с
влизане в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението за
допускане на предварително изпълнение. Докато следващата пета по ред алинея забранява на възложителя да сключи такъв
преди влизане в сила на всички решения по процедурата. Забраната не важи
само в един случай - при допуснато предварително изпълнение. В общия смисъл на
промените, новата разпоредба на чл. 120б
от 2010 г. постановява, че
жалбата срещу решението на определяне на изпълнител спира възлагателната
процедура. Отново е уредено изключението, свързано с допуснато предварително
изпълнение. Както в нормата на чл. 41,
ал. 5, така и в нормата на чл.120б законодателят говори само за "допуснато
предварително изпълнение", без да споменава акта, с който това се
извършва. Производството по допускане и акта, с който то се извършва, са
уредени в отделна разпоредба - тази на чл.
121б от закона. От тълкуването на нейната ал. 7 е безспорно, че по този
въпрос, КЗК се произнася с определение. Безспорна е неговата обжалваемост пред
Върховния административен съд. Уреждането на специални и то силно съкратени
срокове за обжалване - три дни от съобщаването и за произнасяне от страна на
съда - 14-дни от образуване на производството по частната жалба - чл. 121б, ал. 8 са отговорът на
националния законодател към изискването на директивата за минимален период за
изчакване преди сключване на възлагателния договор. Доказва още и
обстоятелството, че преди влизане в сила на това определение, не може да се приеме наличие
на допуснато предварително изпълнение. То ще влезе в сила при наличието
на една от трите алтернативни хипотези: в тридневния срок не е подадена частна
жалба; такава е подадена, но е оставена без разглеждане, като нередовна или
недопустима; частноправният спор е разгледан по същество и определението на КЗК
е оставено в сила, като правилно. Това тълкуване на закона намира опора и в
разпоредбата на чл. 41, ал. 4
ЗОП. За разлика от
забранителните алинеи - ал. 3 и ал. 5, алинея четири има генерален характер. Тя
оправомощава възложителя да сключи договор в едномесечен срок. Началният момент
на течението му е влизането в сила на решението за определяне на изпълнител или
на определението, с което е допуснато предварително изпълнение. Разпоредбата е
ясна и безпротиворечива - за да се сключи договор трябва да е налице
влязъл в сила акт - решение по чл. 73, ал. 1 или на определение по чл.121б.
Така направеното от съда тълкуване на разпоредбите с оглед буквата и духа на
закона, показва неоснователност на доводите, че за да се сключи възлагателен
договор е достатъчно допускане на предварително изпълнение, без да е неоходимо
определението по допускането да е влязло в сила. Наличието на специалните норми
в ЗОП изключва
приложението на общото правило по чл. 233, ал. 1
АПК,
на което се позовават касаторът и прокурорът. (Решение № 1271 от 05.02.2015 г. по адм. д. № 15675/2014 на Върховния
административен съд)
Фактът на влизане в
сила на определението за допускане на предварително изпълнение е положителен за
възложителя. Той е правопораждащ за правото му да сключи възлагателния договор.
Поради това е негова дължимата грижа да го установи. За целта е било достатъчно
да провери в КЗК, респективно в съда кога са връчени съобщенията за изготвените
определения и дали в тридневния срок от получаването са постъпили частни жалби
срещу тях, което той не е направил. Сключеният на 8.07.2014 година договор е
преди да са влезли в сила двете определения. Поради това обосновано КЗК е
приела наличие на хипотезата на чл.122г, ал.5 ЗОП и е наложила санкция. Прилагането
на санкцията не може да се отмени на основание последващи определения на съда,
с които е оставено в сила допуснатото предвариелно изпълнение. Неприложима е
разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК, тъй като възложителят е извършил
нарушение на изискването на чл. 41, ал. 5,
което
се преценява към момента на сключване на договора, а не към момента на
приключване на съдебното производство. Предвидената от закона санкция е
точно фиксирана - 3 на сто от стойността на договора, поради което не би могло
да се коментира съразмерността й с оглед фактите по конкретното
закононарушение. (Решение № 1271 от
05.02.2015 г. по адм. д. № 15675/2014 на
Върховния административен съд)
Съгласно
разпоредбата на чл. 62 ал. 1 т. 2 от Закона за обществените поръчки, възложителят освобождава гаранциите за участие на класираните
на първо и второ място участници - след сключване на договора за обществена
поръчка, а на останалите класирани участници - в срок 5 работни дни след
изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител.
В настоящия случай ищцовото дружество е класирано на първо място
и следователно след сключване на договора за обществена поръчка между на
страните на 01.10.2014 г. за ответното дружество е отпаднало основанието за
задържане на получената от ищеца гаранция за участие в размер на 5000 лв. и
същата е следвало да бъде освободена. Със задържането внесената от ищеца гаранция
за участие в размер на 5000 лв. ответното дружество се е обогатило
неоснователно за сметка на ищцовото дружество със сумата от 5000 лв.,
тъй като със сключването на договора между страните е отпаднало основанието, на
което гаранцията е била внесена - за участие в процедура, която е приключила и
е сключен договор за обществена поръчка с класираното на първо място ищцово
дружество. Предвид гореизложеното, предявения главен иск с правно основание чл. 55 ал. 1 предл. 3 от ЗЗД се явява основателен и следва да бъде уважен, като ответното
дружество бъде осъдено да заплати на ищцовото дружество сумата от 5000 лв. […] С оглед
основателността на главния иск за главница, доказан по основание се явява и
предявения акцесорен иск за мораторна лихва с правно основание чл. 86, ал.1 от ЗЗД, доколкото присъждането на обезщетение за забава е обусловено от
наличието на валидно, изискуемо и неизпълнено в срок парично задължение.
Разпоредбата на чл. 62, ал. 1 т. 2 от ЗОП в първата й хипотеза предвижда единствено началния момент, след който
внесената гаранция за участие от класирания на първо място участник следва да
бъде освободена, а именно - след сключването на договора. Законът не предвижда краен срок
за освобождаване от страна на възложителя на гаранцията за участие на
класирания на първо място участник, поради което в случая не е приложима
разпоредбата на чл. 84 ал. 1 ЗЗД, а съгласно чл. 84 ал. 2 ЗЗД ответника е изпаднал в забава, след като е бил поканен от ищеца. В
случая поканата за освобождаване на внесената от ищеца гаранция за участие е
била получена от ответника на 16.10.2014г., но ищцовото дружество е дало
30-дневен срок за плащане от получаване на поканата, който срок е изтекъл на
16.11.2014 г. и следователно ответното дружество е изпаднало в забава, считано
от 17.11.2014 г. Ето защо иска за заплащане на обезщетение за забавено плащане
се явява основателен за периода от 17.11.2014 г. до 15.05.2015 г. /датата на подаване на исковата молба
е 18.05.2015 г., но с оглед
диспозитивното начало законната лихва следва да бъде изчислена до посочената от
ищеца дата/. (Решение № 860 от
24.09.2015 г. по гр. д. № 2436/2015
г. на Районен съд – Ст.Загора)
Процедурата
за възлагане на обществената поръчка е открита с Решение №ОП-РЕ-35/27.06.2014г.
и на основание § 115, (1) от Преходните
и заключителни разпоредби към ЗИД ЗОП (обн. - ДВ, бр.40 от 2014г., в сила от 01.07.2014г.) процедурите
трябва да бъде довършена по досегашния ред (в сила до 30.06.2014 г.). В
приложимата си редакция разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП указва, че възложителят може да изиска от класираните участници да
удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора
за обществена поръчка. Срокът на валидността на офертата представлява периода
от време, през който участниците са обвързани с условията на представените от
тях оферти. Особената му важност се вижда и от нормата на чл. 41, ал. 2, която на свой ред задължава възложителя и спечелилия
участник да сключат договор, който задължително да инкорпорира всички
предложения на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Чрез
изричното волеизявление на участника, с което той заявява, че поддържа
направените с първоначалната си оферта предложения, е обезпечена обвързващата
им сила. Освен наличието на валидна оферта, за сключване на договора е
необходимо избраният за изпълнител участник да изпълни изискванията на чл. 42, ал. 1 от ЗОП, като тяхното неизпълнение води до сключване на договор с класирания
на второ място участник (чл. 74, ал. 2 от ЗОП) или до прекратяване на основание чл. 39, ал.
1, т. 4 или ал. 2, т. 3 от ЗОП. В случая се установи, че след влизането в сила
на Решение № ОП-РЕ-49/27.10.2014г., с което жалбоподателят е определен за
изпълнител на обществената поръчка, възложителят е изпратил 5 писма до
Консорциум „Авто Инженеринг - ИСС", с искане за удължаване на валидността
на офертата, изтекла на 2.11.2014г. и представянето на изискуемите документи по
чл. 42, ал.1,
т.1-4 от ЗОП.
В отговор на писмата на възложителя, жалбоподателят със свои
писма (изх. № 014-2657 от 12.11.2014г. и изх. № 014-2673 от 21.11.2014г.),
практически e направил опит да удължи валидността на своята оферта, но е поставил
това свое действие под условие от промяна на заложения от възложителя срок за
изпълнение на обществената поръчка, който е бил фиксиран в
документацията като краен срок - до 30.04.2015г. , като е изискал удължаването
на същия от възложителя до 30.08.2015г., поради невъзможност консорциумът да
изпълни доставката в първоначално определения краен срок - 30.04.2015г. В
отговор на поставеното ново условие, възложителят
пояснява причините, поради които е неприемливо исканото удължаване на срока (което
е промяна
и на оферираното първоначално техническо предложение), а именно поради
противоречие както на императивните изисквания на чл. 41, ал. 2 ЗОП, който задължава да бъде сключен договор, съдържащ всички предложения
от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител.
Безспорно срокът за изпълнение на поръчката е такова предложение, доколкото,
съгласно изричните условия на възложителя, поставени в документацията за
участие, оферти с по-дълъг от посочената дата (30.04.2015г.) няма да бъдат
разглеждани, а участникът ще да бъде отстранен от процедурата. Посоченият срок
е задължителен както за участниците, така и за възложителя, доколкото поръчката
представлява изпълнение на заложена дейност по одобрено проектно предложение и
впоследствие сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ, финансиран по
Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013", в който са заложени
времеви рамки за изпълнението на всяка от отделните дейности. Тяхното
нарушаване, чрез изменение (в случая удължаване на срока за доставка) би довело
до неизпълнение на поети от възложителя ангажименти в качеството му на
бенефициер по програмата, както и до определени негативни последствия за него(
като финансови корекции). КЗК приема, че в случая отказа
на жалбоподателя да удължи срока на валидност на офертата си и направените
искания за промяна на условията (удължаване на срока на изпълнение),
представляват отказ да бъде сключен договор при условията, предварително
обявени от възложителя, приети и оферирани от участниците, което от своя страна
в контекста на чл. 41, ал. 2 от ЗОП, следва да бъде приравнено на отказ да бъде сключен договора за
обществената поръчка. С оглед на това, за законосъобразно следва да се приеме
издаването на решение за прекратяване на процедурата поради отказ на избрания
за изпълнител участник да сключи договор. (Решение № 132 от 12.02.2015 г. по преписка
вх. № КЗК - 21/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията)
Правилен е изводът на
СРС, че НП е незаконосъобразно. По делото не се спори , че М.М. е била член на
комисията по чл. 34 ал.1 от ЗОП за провеждане на процедура по възлагане
на обществена поръчка чрез договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал.,1,т.
1 във вр. с чл. 3, ал. 1,
т. 2 от ЗОП
с предмет по съставените актове. Не се спори също,че тя като член на тази
комисия е участвала в изготвянето и е подписал протокол за разглеждане,
оценяване и класиране на офертите.
Съгласно разпоредбата
на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП,
комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е
представил някой от необходимите документи по чл.
56 от ЗОП.
Категорично, текстът на тази норма предвижда задължения на комисията, назначена
със заповед на възложителя на поръчката. ЗОП обаче с разпоредбата
на чл. 128г предвижда
административно-наказателна отговорност на член на комисията за провеждане на
обществена поръчка, който наруши чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1 или чл. 72, ал. 1
и 2 , като същият се наказва с глоба в размер 500 лв. Прави впечатление, че за
задължения на комисията по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП отговорност носи член на
комисията. В действителност, съгласно чл. 24 от ЗАНН административно-наказателната
отговорност е лична, като ЗАНН не
предвижда възможност така отговорност да носят съвместно всички членове на
определената комисия като сбор от физически лица. Такава възможност не
е предвидена и в специалния ЗОП, където е предвидена
лична отговорност на отделен член на комисията. Според настоящия касационен
състав, след като чл. 128г от ЗОП предвижда наказание на „член на комисията”, следва
по несъмнен начин да се установи, че точно това лице е извършило нарушението по
чл. 69, ал. 1,
т. 1 от ЗОП и то
в лично качество, тъй като нарушението се вменява на цялата комисия
като състав с оглед задължението на комисията като цяло, а не на отделни нейни
членове.
Правилно въззивният съд
е констатирал разминаване между субекта на нарушението и субекта на нормата, на
основание на която се налага административно-наказателна отговорност. Това е разминаване
на законови разпоредби, което противопоставя два закона /ЗАНН и ЗОП/, но въпреки това
следва да се има предвид, че става въпрос за наказателна отговорност, била тя и
административно-наказателна, като вината е елемент от субективната страна на
деянието. Не е достатъчно едно физическо лице да е член на комисия по провежда
на обществена поръчка, за да се приеме, че то е субективно самостоятелно
отговорно за задълженията на комисията като колективен орган и може да носи
наказателна отговорност за неизпълнение на задълженията на комисията. По
отношение на това физическо лице следва да се преценяват всички елементи на
фактическия състав на нарушението с оглед неговата вина като член на състава на
комисията. На следващо място, неясната и неточна формулировка на ЗОП не дава
възможност на съда да отнесе релевантните за спора факти към състава на нарушението.
След като комисията има право/задължение да предложи за отстраняване участник с
нередовни документи /в случая без превод на български език/, то същата действа
като колективен
орган, който прави предложението въз основа навзето решение с
определено мнозинство. За това решение на комисията, ЗОП предвижда персонална
отговорност на член на комисията, без конкретно да посочва кой е отговорния
член на комисията, дали това се всички членове на комисията като физически
лица, от които се състои комисията или конкретно физическо лице,виновно за това
решение на комисията. Тъй като ЗОП борави с термина „член
на комисията” като субект на нарушението, то съдът приема, че това е конкретно физическо
лице, което носи персонална отговорност за това решение на комисията, като
следва да се доказва вина на същото физическо лице, каквато безспорно в случая не
се констатира и не се сочи дори в съставените при проверката актове,
включително и НП. От казаното дотук, касационната инстанция намира, че при
постановяване на решението СРС не е допуснал нарушение на материалния закон.
По изложените
съображения и на основание чл. 221, ал. 2
АПК, вр. чл. 63 ЗАНН оспореното решение следва
да бъде оставено в сила. (Решение № 3430 от 18.5.2015 г. по адм.д. № 1863/2015
г. на Административен съд – София)
В
конкретният случай, възложителят открива настоящата процедура на договаряне
без обявление с правно основание чл. 119в, ал.3, т. 3 от ЗОП, като излага мотиви за избора на този тип процедура. Съгласно
цитираната разпоредба, възложителите вземат решение за възлагане на обществени
поръчки чрез договаряне без обявление, само когато е възникнала необходимост от
предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства,
последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за
провеждане на процедурите по ал. 1, а именно ограничена процедура или процедура
на договаряне с обявление. Като „Изключителни обстоятелства" са
посочени тези в § 1 т. 8 от ДР на ЗОП, а именно обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя
събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които
непосредствено застрашават живота и здравето на хората или околната среда или
могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на
нормативно установени дейности на възложителя. Изключително обстоятелство е и
последващото възникване на опасност за националната сигурност, за отбраната на
страната, за околната среда, за човешкото здраве, за защитени територии, зони и
обекти и за обществения ред. Видно от Решението за
откриване на процедурата, „НЕК" ЕАД се явява възложител по силата на чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП, съгласно които следва да извършва една или няколко от дейностите по
чл. 7а - 7д. Дружеството извършва лицензионни дейности за производство,
търговия с електрическа енергия и обществена доставка, което го определя като секторен
възложител, съгласно чл.
7, т. 5 от
ЗОП, като извършва
дейности по чл. 7а от ЗОП. Предвид това „НЕК" ЕАД се явява възложител, който има право да
прилага реда на глава трета „Възлагане на обществени поръчки от възложители,
извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските
услуги". В Решението си за откриване на процесната поръчка, възложителят е
посочил, че обектът на поръчката е по чл. 3, ал. 2 от ЗОП. […]
Предметът на обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка е
свързана с осъществяване на охранителна дейност на територията
на обекти на „НЕК" ЕАД. Обектът на поръчката попада по смисъла на т. 4 на чл. 3, ал. 2 от ЗОП за „специални услуги", с оглед предмета и дейностите, които
следва да бъдат извършени. Фактите, че в Техническата спецификация възложителят
е изискал, изпълнителят да изготви план за охрана за привеждане на „НЕК"
ЕАД от мирно във военно положение и поради това, че същият съдържа
класифицирана информация, се явява достатъчно основание процедурата да бъде
обявена с обект по чл. 3, ал. 2 от ЗОП. Провеждането на процесната обществена поръчка като „специална
услуга" е съгласувано и с Държавна агенция „Национална сигурност",
която предоставя схема на класификация на етапите на ОЕ Национална електрическа
компания ЕАД за подготовка на обществената поръчка. Предвид
посочените доводи КЗК счита, че възложителят правилно и законосъобразно е
открил настоящата процедура на договаряне без обявление с правно основание чл. 119в, ал.3, т. 3 от ЗОП и с обект на поръчката по чл. 3, ал. 2 от ЗОП. […]
В конкретният случай са налице предпоставки, които дават правна възможност на
възложителя да открие процедурата по реда на част трета „а" от ЗОП. […] В предмета на
откритата процедура са заложени предоставянето на „специални услуги" по
смисъла на т. 4 от чл.
3, ал. 2 от ЗОП, които
съгласно § 1, т. 26а от ДР на ЗОП е услуга за целите на сигурността, които включват, изискват и/или
съдържат класифицирана информация, каквато в случая е налице. В конкретният случай за възложителят е изникнала необходимост от
предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни
обстоятелства. Тези обстоятелства са подробно мотивирани в решението за
откриване на спорната процедура. Избора на изпълнител по обособените позиции на
откритата с Решение № 3, т. I.1/27.01.2015г. процедура на договаряне с
обявление, няма да приключи до изтичането на срока на действащите договори.
Видно от приложените по преписката доказателства, същите са сключени на
14.02.2012г. и са със срок на валидност 36 месеца. Следователно срокът им на
действие е до 14.02.2015г., като след този срок обектите ще останат без охрана,
което би довело до сериозно последици за възложителя. Настоящата процедура на
договаряне без обявление е открита с цел, обектите на възложителя да не останат
без физическа охрана през периода от изтичането на настоящите договори до
избирането на изпълнител на обществената поръчка. […] За дружеството е било
необходимо да предприеме неотложни действия, за да осигури охрана на обектите,
предмет на поръчката. В противен случай може да се стигне до непосредствено
застрашаване на живота и здравето на хората и до затруднения и нарушения на
нормалното изпълнение на нормативно установените дейности на възложителя.
Следва да се отчете, че обектите, предмет на поръчката, се явяват стратегически
обекти от значение за националната сигурност, и ако същите останат без охрана,
рисковете от посегателства върху имуществото и съоръженията на „НЕК" ЕАД
се увеличават, а това би довело до нарушения на нормалното изпълнение на нормативно
установените дейности на дружеството. Предназначението на обектите е за
производство на електрическа енергия и са части от енергийната система на
страната. Липсата на охрана може да доведе до настъпването на аварии,
материални кражби или щети, които биха довели до непосредствена заплаха за
живота и здравето на хората и околната среда. Липсата на физическа охрана на
обекти, на територията на които са разположени и водноелектрически централи,
увеличава риска от наводнения, както и разрушаване на социалната
инфраструктура. […] От гореизложеното, КЗК стига до извода, че възложителят
„НЕК" ЕАД законосъобразно е открил процедурата на договаряне без
обявление, като правилно и изчерпателно е мотивирал решението си за това.
Съгласно закона, за да се характеризира едно обстоятелство като изключително,
при всяко положение то следва да е непредвидимо. Следователно, за да обоснове
прилагането на разпоредбата на чл. 119в, ал.
3, т.3 от ЗОП като
основание за откриване на процедура „договаряне без обявление",
възложителят трябва да изтъкне настъпването именно на изключителни
обстоятелства, които непосредствено застрашават живота и здравето на хората,
околната среда или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното
изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. (Решение № 267 от 24.03.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 148/2015г. на Комисията
за защита на конкуренцията)
Няма коментари:
Публикуване на коментар