Архив на блога

събота, 27 август 2016 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CІХ



Практика на ВАС по ЗОП във връзка с налагането на временна мярка „спиране“, допускане на предварително изпълнение и разноските пред КЗК и ВАС


Делото е образувано по частна жалба, срещу Определение № 490/ 19. 07. 2016 г. на КЗК, с което е допуснато предварително изпълнение на Решение № ИР-02-06-3/ 17. 06. 2016 г. за обявяването на класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Консервация и реставрация на турски склад в района на крепостта „Б. В.“ и адаптацията му като археологически музей– етнографски център“.
Разпоредбата на чл. 205, ал. 4 от ЗОП изчерпателно посочва предпоставките, при наличието на които по изключение Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението на възложителя за избор на изпълнител.
Това се налага при наличието алтернативно на някоя от следните предпоставки: когато следва да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, или когато от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда.
За да се допусне предварително изпълнение на обжалваното решение е необходимо доказване на някоя от трите предпоставки, описани в хипотезата на посочената норма. Всяко от тях е достатъчно основание за допускане на предварително изпълнение на решението.
В случая са налице именно визираните от цитираната норма, материалноправни предпоставки за допускането на предварително изпълнение на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка.
Предметът на последната е пряко свързан с обновяването и запазването на обект, находящ се в района на основния и най-значим архитектурен паметник на [община], своевременното изпълнение на който е в обществен интерес, а забавата би осуетило реализацията на проекта, който е започнал. Посочените основания са достатъчни за допускане на предварителното изпълнение, поради което правилно КЗК е приложила материалния закон. (Определение № 9491 от 11.08.2016 г. на ВАС)

В новия едноименен Закон за обществените поръчки (ЗОП), обнародван в "Държавен вестник", бр. 13 от 16 февруари 2016 г., в сила от 15 април 2016 година, абсолютно по идентичен начин както в отменения ЗОП, законодателят е дал разрешение на случаите, при които КЗК се произнася по искане на жалбоподателя за налагане на временна мярка "спиране на процедурата", както и по искане на възложителя за допускане на предварително изпълнение на обжалваното решение за избор на изпълнител. […]
Принципът, че жалбата спира процедурата е възприет само когато се обжалва решението за определяне на изпълнител - чл. 203, ал. 4 ЗОП. При този краен акт, с който приключва процедурата и единствено остава сключването на договора за обществената поръчка, в закона е дадена възможност по искане на възложителя и то направено в кратък тридневен срок (чл. 205, ал. 1 във връзка с чл. 200, ал. 2 ЗОП), КЗК да се произнесе и да допусне предварително изпълнение на решението. Обратното, при останалите актове на възложителя подадената жалба не спира процедурата за възлагане на обществената поръчка - чл. 203, ал. 1 ЗОП, като е дадена възможност жалбоподателят да поиска в жалбата си налагане на временна мярка "спиране на процедурата" (чл. 203, ал. 2), по което искане КЗК се произнася съгласно чл. 204, ал. 1 ЗОП. Именно тази последна хипотеза е налице в конкретния случай.
В ЗОП - както в отменения, така и в действащия понастоящем, законодателят не е предвидил като предпоставка за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата, вероятната основателност на жалбата, поради което оплакванията за допуснати нарушения от страна на възложителя, не трябва да се обсъждат в това предходно производство по временната мярка. Те касаят съществото на спора, по което КЗК ще се произнесе с решение, защото въпреки обжалването на определението пред ВАС, производството пред КЗК не спира, а продължава съгласно чл. 204, ал. 6 от ЗОП.
Преценка за законосъобразност на действията, респ. бездействията на възложителя на този етап е недопустимо да бъде извършвана дори на плоскостта преценка на възможните последици от налагането на временната мярка за всички интереси. Доводите по съществото на спора не могат да се обсъждат в това производство, защото противното разбиране създава възможност за предубеденост на състава на Комисията и обезсмисля разпоредбата на чл. 204, ал. 4 от ЗОП, че произнасянето по временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество, както и не засяга останалите искания на жалбоподателя.
И в този ЗОП, както и в отменения има идентични разпоредби, според които дори и при продължаване на процедурата, правата на жалбоподателя не са застрашени, защото, както се каза по-горе, жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществената поръчка до окончателното решаване на спора (чл. 203, ал. 4 ЗОП), а и допълнителна гаранция представлява забраната, предвидена в чл. 112, ал. 8 ЗОП, а именно, че възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Предвиденото в тези две норми изключение за допуснато предварително изпълнение е в сферата на вероятностите - евентуална възможност, несигурно събитие, хипотетична реализация.
В конкретния случай с оглед статута на възложителя и специфичния предмет на обществената поръчка, законосъобразността на процедурата не може да има приоритет на този етап от производството, както счита жалбоподателя в частната си жалба. (Определение № 8698 от 12.07.2016 г. на ВАС)

Коментар: За съжаление не само КЗК, но и ВАС е твърде непоследователен в практиката си по въпроса за съображенията при налагане на временна мярка „спиране“. Както коментирах в предишното издание – концепцията за това, че провеждането на една евентуално незаконосъобразна процедура би увредило интересите както на възложителя, така и на участниците, създава предпоставки за субективна преценка от страна на КЗК, но ВАС нееднократно е приемал тази концепция за основателна. И тя не е лишена от правно основание, доколкото разпоредбата на чл. 204, ал. 2 от ЗОП не съдържа изчерпателно изброяване на основанията за допускане на спиране, а напротив в най-широк план посочва, че това може да стане след преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, а в ал. 3 законодателят е посочил, че КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. Дори да не обсъжда основателността на оплакванията по същество на този етап, КЗК би могла да вземе предвид доколко те са съществени и какъв риск крият, ако се окажат основателни. Още повече, че продължаването на процедурата много често води до по-сериозни вреди за конкуренцията. Така например в повечето случаи когато процедурата продължава, още преди КЗК да се е произнесла по основателността на жалбата, се стига до отваряне на ценовите предложения и всички участници разбират цените, предложени от конкурентите им, което е един от най-съществените елементи от офертите като цяло, а освен това представлява и една от най-стриктно охраняваните търговски тайни при изготвяне на офертите. При това положение, дори по-късно да се стигне до повтаряне на процедурата, действителната конкуренция между участниците ще е съществено опорочена. Участниците вече знаят всички технически подробности от офертите и предложените цени на конкурентите.
Ще е интересно, дали при тази практика на ВАС в бъдеще КЗК ще изостави изцяло идеята да обосновава спирането на процедури с евентуалната им незаконосъобразност, дали ще замести този аргумент с други относими към понятието „отрицателни последици за всички интереси, които могат да бъдат засегнати“, или ще възприеме подхода на масова НЕналагане на временна мярка. Още по-интересно ще е дали пък ВАС няма да продължи с двойния стандарт и скоро да се появи определение, в която аргументът за „евентуална незаконосъобразност“ на процедурите ще бъде възприет за правилен и обоснован в подкрепа на налагане на временна мярка „спиране“.
При всички положения обаче непоследователната практика ще е най-лошият вариант от всички.

Производството е образувано е по частна жалба срещу Определение № 489/19.07.2016 г. на КЗК, с което допуснато предварително изпълнение на Решение  на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: ”Следгаранционна поддръжка на технически и програмни средства на Централизирана информационна система с децентрализирано персонализиране на българските документи за самоличност, за пребиваване и за управление на моторни превозни средства, в частта относно обособена позиция № 1; Следгаранционна поддръжка на технически и програмни средства на Централизирана информационна система с децентрализирано персонализиране: 1. в пунктовете за персонализация и системата за управление на персонализация /СУП/, както и осигуряване на специални консумативи, необходими за работата на техническите средства; 2. на подсистемите на МВР, осигуряваща издаването на български лични документи /БЛД/, съхраняване на данните за тях, както и средства за лична защита; 3. за анализ и проверка на български лични документи и защитите им в лаборатории на МВР.
Според ВАС са налице предпоставките по чл. 205, ал. 2 от ЗОП за допускане на предварително изпълнение и жалбата е неоснователна. Договорът за поддръжка на системата с изпълнител частният жалбоподател е изтекъл на 13.04.2016 г., поради което е необходимо сключването на нов такъв за следгаранционна поддръжка. […] За да се издаде БЛД, е необходимо правилното функциониране на физическите устройства за персонализация, на Системата за управление на персонализация /СУП/ и на Националния автоматизиран информационен фонд /Национален регистър на българските лични документи/, осигуряващ цялостния обмен на заявки за персонализация и готови документи, правилното функциониране на дейностите по прием на заявления, съхранение на биометрични данни, връчване на издадени документи, както и обработка на ежедневните актуализации, получаване от ГД ГРАО на МРРБ. Разпоредбата на чл. 205, ал. 4 ЗОП посочва изчерпателно изискванията, при които може да се допусне предварително изпълнение на решението на възложителя за избор на изпълнител. В случая предметът на поръчката е пряко относим към обществения и държавния интерес, както и към националната сигурност. Твърдението в частната жалба, че възложителят е оставил три месеца системата без обезпечена следгаранционна техническа поддръжка не опровергава необходимостта от спешност при осигуряването на такава поддръжка, а сочи именно на нуждата от експедитивност от осигуряването й. В разглеждания аспект КЗК правилно е посочила, че липсата на осигурена следгаранционна поддръжка засяга неограничен брой лица, което формира значим обществен интерес, който трябва да бъде защитен. Защитата на този интерес изисква своевременни мерки с цел осигуряване на непрекъсваем процес по обслужването на всички заинтересовани с БЛД. Това може да бъде осъществено именно чрез поддръжката на техническите и програмни средства, която поддръжка следва да бъде обезпечена. КЗК е направила своята преценка за допускане на предварителното изпълнение въз основа на законовите критерий. Настоящата инстанция споделя доводите на КЗК за възможност от настъпване на значителни вреди при закъснение на изпълнението. При липсата на действащ договор за поддръжка нищо не може да компенсира евентуален технически проблем или срив в системата, което обосновава необходимостта от предварително изпълнение именно с цел избягване настъпването на неблагоприятни последици. Следгаранционната поддръжка засяга целия софтуер и изисква диагностика и профилактика с цел непрекъснатия процес на правилно техническо функциониране на всички сървъри и цялата база данни. Последните са свързани и с националната сигурност, доколкото осигуряват информация, а също и документи за бежанци, лица с хуманитарен статут, на лица с дипломатически статут. Закъснението на изпълнението на дейностите от предмета на обществената поръчка практически ще доведе до значителна обществена вреда. Обратно - допускането на предварителното изпълнение защитава обществения и държавния интерес, както и националната сигурност. Неотложността от изпълнение на проведената обществена поръчка, за да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, е реална. Допускането на предварително изпълнение би защитило в по-голяма степен обществения интерес, който следва да има превес над този на жалбоподателя. Всяко забавяне на осъществяването на предмета на обществената поръчка безспорно би било в ущърб на обществото. (Определение № 9452 от 03.08.2016 г. на ВАС)

Коментар: Това определение е един добър пример за подробна и адекватна аргументация на условията за допускане на предварително изпълнение. Съдът е посочил, че чл. 205, ал. 4 от ЗОП изброява изчерпателно предпоставките за допускане на предварително изпълнение, което е вярно само донякъде. Съдържащите се в този текст понятия „значителна или труднопоправима вреда“ нямат легална дефиниция и биха могли да се тълкуват доста разширително и субективно. Така че законовата норма отново оставя широко поле за преценка. В случая обаче КЗК и ВАС са дали задълбочена аргументация, свързана със самия характер на поръчката, преките последиците, които могат да настъпят от забавянето й и отражението, което това би могло да има върху важни държавни или обществени интереси, включително сигурността на страната.


ВАС е отменил като неправилно Определение № 485/19.07.2016 г. на КЗК с което е допуснато предварително изпълнение на решение № РД02-1486/27.05.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: „Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги във връзка с кандидатстване правни услуги по избор на изпълнители, управление и отчитане на проект „Основен ремонт Четвъртокласен път – VID – 1150 (Неговановци – Винарово) – дължина 4700 м. (2700 м в населени места) от км 0+000 до км 4+700“, проект „Основен ремонт улици и тротоари в с.Ново село – с.Флорентин“ и проект „Основен ремонт улици тротоари в с. Неговановци – с. Винарово – с. Ясен“, финансирани от Програма за Развитие на Селските Райони 2014-2020 г., включително подготовка на заявления за кандидатстване и заявки за плащане“.
Според ВАС в случая не са налице визираните в ал. 4 на чл. 205 от ЗОП, материалноправни предпоставки за допускането на предварително изпълнение. Предметът на последната е свързан с избор на изпълнител на консултантски и правни услуги, включително и с цел изготвянето на заявление за кандидатстване за подпомагане на проекти за основни ремонти на пътища, улици и тротоари по Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 г., през 2016 г., по подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура". Съгласно чл. 34 от Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.[1], започването и приключването на приема на заявления за подпомагане се определят със заповед на министъра на земеделието и храните, сочеща началната и крайна дата за приемане на такива заявления, и бюджета на подмярката за съответния период. По данни от сайта на МЗХ, такава заповед действително вече е издадена от министъра на земеделието и храните - № РД09-552/02.08.2016 г. и с нея е определен краен срок за прием на заявления 03.10.2016 г. Последното обстоятелство, както и много по-големия обем дейности, включени в предмета на поръчката, не обосновават направеният от КЗК извод, че забавянето на изпълнението на процедурата вследствие суспензивния ефект от жалбата ще осуети реализирането на целите на поръчката и ще доведе до засягането на важни обществени интереси, както и до значителни вреди. Още повече, че настоящият състав не възприема схващането, застъпено от КЗК, че евентуалната загуба на средства за финансиране /в случая такива, за подпомагането с които възложителят още не е кандидатствал/, съставлява значителна или труднопоправима вреда по смисъла на чл. 205, ал. 4 ЗОП. В противен случай за всяка обществена поръчка, за която средствата се осигуряват по оперативни програми би следвало да се допуска предварително изпълнение в хипотезата на своевременно предявено искане по чл. 205, ал. 1 ЗОП, каквато не е възприетата от законодателя концепция. Наред с горното, възложителят е този, който е следвало да извърши необходимото за провеждането на процедурата по начин и в срокове, обезпечаващи му възможността за своевременното заявяване на съответната финансова помощ.
(Определение № 9490 от 11.08.2016 г. на ВАС, в същия смисъл е и Определение № 9492 от 11.08.2016 г. на ВАС)

Коментар: С това определение ВАС е отменил допускането на предварително изпълнение с аргумента, че предметът на поръчката (избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги […] по Програма за Развитие на Селските Райони 2014-2020 г.) не е от такъв характер, че забавянето на изпълнението на процедурата да доведе до осуетяване на целите на поръчката и до засягане на важни обществени интереси или до значителни вреди. Нещо повече – според ВАС евентуалната загуба на средства за финансиране не съставлява значителна или труднопоправима вреда по смисъла на чл. 205, ал. 4 ЗОП.
Следващото Определение на ВАС обаче показва съвсем различен подход по поръчка със сходен предмет (консултантски услуги за осигуряване на качеството, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите за Регионални прединвестиционни проучвания за обособените територии по Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020). Както е видно по-долу, съдът в този случаи одобрява допуснатото предварително изпълнение с мотива, че са налице важни обществени интереси, предвид спецификата на предмета на обществената поръчка и че предварителното изпълнение е наложително, тъй като ще гарантира изпълнение на важни социални дейности, обезпечаващи здравословна околна среда. Прието е също така, че своевременното усвояване на финансовия ресурс има несъмнен приоритет пред икономическите интереси на жалбоподателя.
Не е ясно защо при сходни по характер обекти на поръчките (консултантски услуги) и при един и същ риск свързан с финансови ресурси (дори в първия случай става въпрос за загуба на финансови средства, а в следващия – само за несвоевременното им усвояване), преценката на ВАС води до противоположни крайни резултати!

Делото е образувано по частна жалба срещу Определение № 467 от 15.06.2016г, на КЗК, с което е допуснато предварително изпълнение на решение № РД-02-14- 377/17.05.2016 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за осигуряване на качеството, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите за Регионални прединвестиционни проучвания за обособените територии, обслужвани от ….“
Защитата на обществения интерес е материална предпоставка по чл. 205, ал. 4 от ЗОП, която се отчита и анализира в производството по чл. 205, ал. 3 ЗОП независимо от действията на страните в производството по провеждането на процедурата. По отношение на тези предпоставки правилно е прието наличие на важни обществени интереси, предвид спецификата на предмета на обществената поръчка. Налице е наложителност от допускане на предварително изпълнение, доколкото това гарантира изпълнение на важни социални дейности, обезпечаващи здравословна околна среда. В тази връзка правилно е съобразена спецификата на посочената по-горе дейност, предполагаща своевременно усвояване на финансовия ресурс и изпълнението на дейностите по проект „Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл В и К“, който ще способства за изграждане на екологична инфраструктура, за качество на повърхностните и подземни водни ресурси, респ. за съществени ползи за общественото здраве, а и че последните имат несъмнен приоритет пред икономическите интереси на жалбоподателя.
Неоснователен е доводът на частния жалбоподател за липса на връзка между изпълнение на сключените договори по Регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) и необходимостта от допускане на предварително изпълнение. От обявлението за обществената поръчка – раздел ІІ.1.5 – кратко описание на поръчката и описаните дейности в раздел ІІ.2.1 безусловно се установява такава връзка. Предметът на поръчката изрично предвижда осъществяване на консултантски услуги за осигуряване на качество, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите по РПИП. В изискванията, предвидени в техническата документация - техническа спецификация за изпълнение на поръчката, тази връзка е съвсем ясно и недвусмислено формулирана.
Неоснователен е доводът, че забавянето на възлагателната процедура се дължи изцяло на поведението на възложителя, който не е планирал откриването и провеждането в срокове, които да не налагат допускане на предварително изпълнение. Обществената поръчка е открита на 11.01.2016г., а договорът с управляващия орган Министерството на околната среда и водите е сключен на 10.02.2016г., поради което не може да се сподели възражение за неправилно планиране на обществената поръчка. (Определение № 8632 от 11.07.2016 г. на ВАС)


Делото е образувано по молба вх. № 8847/08.06.2016 г., с искане за изменение на влязло в сила решение № 6727/07.06.2016 г. постановено по адм. дело № 2294/2016 г. на Върховния административен съд, в частта му за разноските. Твърди се, че съдът не е взел предвид направените от касатора по делото, разноски за адвокатско възнаграждение пред КЗК и ВАС.
ВАС е оставил молбата без уважение като неоснователна по следните съображения:
С решението, чието изменение в частта за разноските се иска, съдът е отменил решение № 12/20.01.2016 г. на КЗК, при което е отхвърлил подадената пред нея жалба срещу решение № РД-08-415/26.11.2015 г. на главния изпълнителен директор на [фирма] и уважил искането на възложителя за присъждане на направените разноски пред КЗК и ВАС в намален от съда размер при условията на субсидиарно приложимия чл. 78, ал. 5 ГПК.
В молбата неоснователно се твърди, че ВАС е следвало да извърши преценка относно размера на адвокатското възнаграждение, съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - с оглед материалния интерес по делото, определен въз основа прогнозната стойност на процесната обществена поръчка. Наведените в тази връзка доводи са изцяло неотносими към настоящите правоотношения. Предмет на обжалването в случая е решение на възложителя, което според изричната разпоредба на чл. 11, ал. 1 ЗОП (понастоящем отменен, приложим на основание § 21 ПЗР ЗОП, обн. ДВ бр. 13/2016 г.), е индивидуален административен акт, чиято законосъобразност се преценява от страна на КЗК, съгласно чл. 120, ал. 2 ЗОП от същия закон. Правомощията на органа по преразглеждането по образуваното пред КЗК производство, са изрично уредени в чл.122г ЗОП /отм./, като никое от тях, респективно и тези на съда при обжалването на акта на КЗК, не предполага заместване на възложителя във възлагателната процедура. Следователно, налице е административен спор, който няма стойностно измерение. Именно поради това минималният размер на адвокатското възнаграждение в тези случаи е изведен, като отделна точка 5 на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1/2004 г. Анализът на разпоредбата ясно и недвусмислено показва, че делата по глава единадесета от ЗОП, каквото е и настоящето, са административни дела, без определен материален интерес. Поради това и направеното възражение е неоснователно.
По изложените съображения и при липсата на други основания за изменение на определения от съда размер на дължимото възнаграждение, в т.ч. при отчитането на своевременно предявеното възражение за прекомерност и действителната фактическа и правна сложност на правния спор, настоящият състав приема, че претенцията за изменение на съдебното решение в частта за разноските, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение. (Определение № 9129 от 22.07.2016 г. на ВАС)












[1] Обн. ДВ бр. 60/02.08.2016 г. и в сила от същата дата.

Няма коментари:

Публикуване на коментар