Архив на блога

четвъртък, 25 август 2016 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXІІІ




Практика във връзка с налагането на временна мярка "спиране" и допускането на предварително изпълнение

Според параграф 21 от ПЗР на ЗОП, влязъл в сила на 15.04.2016 г., когато до влизането в сила на този закон е подадена жалба пред КЗК или пред Върховния административен съд, производството по жалбата се образува и довършва по досегашния ред. По аргумент на противното жалбите, подадени пред КЗК след влизането в сила на ЗОП, следва да се разгледат по реда на новия ЗОП. Нормата на параграф 21 от ПЗР на ЗОП е процесуална и следва да се прилага от момента на влизането в сила на закона.
От данните по преписката се установява, че производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена с вх. ВХР-1280/11.07.2016г. Следователно жалбата е подадена след влизането в сила на ЗОП и искането за допускане на предварително изпълнение следва да се разгледа по реда на новия ЗОП.
Възложителят е получил уведомително писмо на КЗК за образувано производство на 01.08.2016г. Искането за допускане на предварително изпълнение е входирано в КЗК на
05.08.2016г., но същото е изпратено по пощата на 04.08.2016г. Видно възложителят е спазил законоустановения 3-дневен срок от получаване на уведомлението за образуваното в КЗК производство, в съответствие с чл. 200, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 205, ал. 1 от ЗОП и чл.62, ал.2 от ГПК, поради което искането за допускане на предварително изпълнение е допустимо и следва да се разгледа по същество. (Определение № 548 от 09.08.2016г. на КЗК; В същи смисъл и Определение № 550 от 09.08.2016г. на КЗК; Определение № 551 от 09.08.2016г.)

При разглеждане на искането за допускане на предварително изпълнение следва да се има предвид нормата на чл. 205, ал. 4 от ЗОП, съгласно която Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. След анализ на цитираната разпоредба може да се заключи, че при всички случаи допускането на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител, т.е. законова възможност за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка преди окончателното приключване на спора по отношение законосъобразността на този акт на възложителя, е едно изключение, което следва да се осъществи с оглед избягването на сериозни негативни последици.
В тази връзка следва да се отбележи, че мотивирането на искането за допускане на предварително изпълнение от страна на възложителя не попада в законоустановените хипотези.
Представените от възложителя аргументи не следва да се разглеждат като доказателства за евентуалното настъпване на предвидените в закона обстоятелства, налагащи допускането на предварително изпълнение, тъй като те не могат да се асоциират с невъзможността на възложителя (Специализирани болници за рехабилитация – Национален комплекс“ ЕАД) да осъществява своите функции и правомощия - лечение и рехабилитация на различни видове заболявания, както и провеждане на първична и вторична физиопрофилактика. В конкретния случай видно от документацията за обществената поръчка и по-конкретно от предмета на обжалваната обособена позиция № 1 – се установява, че той е свързан с доставка и монтаж на мебели и обзавеждане за офиси и спални. Т.е. предметът на обществената поръчка не е свързан с доставка на медикаменти, болнично оборудване и техника, нужна за извършване на осъществяваните от възложителя рехабилитационни и др. процедури, пряко свързани с живота и здравето на широк кръг от граждани, пациенти на специализираните болнични заведения от структурата на възложителя. В тази връзка следва да се отбележи, че незадоволителното състояние на съществуващата материална база на болничните заведения на възложителя, стари легла, гардероби и нощни шкафчета, въпреки създаващото се неудобство сред техните пациенти - не застрашава живота и здравето им, така че да бъде налице една от законово предвидените хипотези за допускане на предварителното изпълнение на оспорваното решение.
В конкретния случай като аргумент за недопускане на предварително изпълнение, следва да се изтъкне и обстоятелството, че от представеното от възложителя становище не може да се обуслови неотложност от изпълнение на предмета на обществената поръчка, доколкото мотивите му в тази насока, действително аргументират наложителността от доставката на мебели и обзавеждане за нуждите на специализираните болнични заведения, но не изразяват наличието на трудно поправимата вреда от ненавременното изпълнение на тези дейности и по какъв начин ще бъдат застрашени, както интереса на възложителя, така и този на обществото. Описаното от възложителя състояние на материалната му база и очаквания отлив на пациенти, не следва да бъде категоризирано като трудно поправима вреда в заложения от законодателя за това законов смисъл, а интереса на обществото и този на възложителя не е застрашен доколкото не е налице заплаха от невъзможност предмета на обществената поръчка да не бъде изпълнен.
Изложените от Изпълнителния директор на Специализирани болници за рехабилитация – Национален комплекс“ ЕАД мотиви, предвид естеството на дейностите по осъществяване на предмета на обществената поръчка, не попадат и в предоставената от законодателя възможност, визирана в разпоредбата на чл. 205, ал. 6 от ЗОП, съгласно която Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител във всички случаи, когато би се застрашило сериозно изпълнението на мащабна програма в областта на отбраната или сигурността, която е от съществено значение за интересите на страната.
Предвид на изложеното може да се заключи, че изложените мотиви от страна на възложителя не установяват наличието на основания по чл. 205, ал. 4 от ЗОП за допускане на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител, противопоставими на установената в чл. 203, ал. 4 от ЗОП презумпция за защита на обществения интерес, изразена чрез автоматичното спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка при наличие на жалба срещу решението за избор на изпълнител.
С оглед изложеното и на основание чл. 205, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП във връзка с 205, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, КЗК оставя без уважението искането за допускане на предварително изпълнение (Определение № 552 от 09.08.2016г. на КЗК)

Видно от документацията за обществената поръчка, предметът на обществената поръчка касае предоставянето на консултантски услуги, свързани с подготовката за кандидатстване и последващо управление и отчитане на проекти, финансирани със средства по мярка 7.2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г.“ Безспорно е, че дейностите са с важно обществено значение за община Царево, доколкото чрез тях се цели кандидатстване за финансиране, което ще се използва за рехабилитация на общински пътища, водопроводна мрежа, паркови пространства, което ще рефлектира положително върху качеството на живот на населението в община Царево. Същевременно обаче законовото изискване, за да се допусне предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка е предметът да е с особено важно значение. КЗК счита, че в настоящия случай предметът на поръчката не е от такъв характер – дори и при нереализиране на процедурата община Царево и в частност хората живеещи в с. Бродилово ще може да използват наличната пътна инфраструктура. Освен това от закъснението на изпълнението на обществената поръчка не би последвала значителна или труднопоправима вреда, тъй като срокът за произнасяне на КЗК е кратък и към настоящия момент програмният период за подаване на заявления по мярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването и разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. не е изтекъл (съобразно индикативния график за прием на заявления, крайния срок за подаване на същите за календарната 2016г. е 02.10.2016г.).
От изложеното от възложителя и от така представените доказателства, не се установява наличието на основания по чл. 205, ал. 4 от ЗОП за допускане на предварително изпълнение на решението за класиране и избор на изпълнител. (Определение № 550 от 09.08.2016г. на КЗК; в същия смисъл и Определение № 551 от 09.08.2016г. на КЗК)

Основен аргумент за допускане на предварително изпълнение на процесното решение е специфичният предмет на обжалваната обществена поръчка, свързан с избора на изпълнител за доставка на хранителни продукти за нуждите на ОДЗ № 79 „Слънчице“. Имайки предвид горното и с оглед крайните потребители на процесните доставки – децата, ползващи съответните детски заведения, КЗК счита, че своевременното изпълнение на обществената поръчка е от съществено значение не само за възложителя, но и за обществото като цяло, доколкото ще се даде възможност на децата да се възползват от нормалното предоставяне на храна, съобразно изискванията за съответната възраст. Следва да се отбележи още, че с допускането на предварително изпълнение ще се гарантира възможността за нормалното функциониране и изпълнение на дейностите на възложителя по доставка на хранителни продукти за нуждите на съответните детски заведения, което е и от важно обществено значение. Ще бъде осигурено нормалното посещение на децата на детските заведения, което от своя страна ще спомогне за изпълнението на ежедневните задължения на техните родители, които са поставени в зависимост от редовното посещение на въпросните заведения от децата. Изхождайки от така представените факти, доводи и доказателства в жалбата и становището на възложителя, КЗК намира, че в настоящия случай следва да се допусне предварително изпълнение на обжалваното решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка, тъй като това би защитило в по-голяма степен обществения интерес, който следва да има превес над индивидуалните икономически интереси на жалбоподателя. (Определение № 549 от 09.08.2016г.)

Един от основните доводи за допускане на предварително изпълнение на обжалваното решение е свързан със специфичния предмет на обществената поръчка, който се отнася до дейности, които засягат широк кръг от лица. Видно от целите на проекта, въпросните дейности следва да бъдат осъществени, с цел да се осигурят по-добри условия на живот на обитателите на съответните жилищни блокове, топлинен комфорт и по-високо качество на жизнената им среда. Целеното обновяване на жилищните сгради ще допринесе за поддържане на добро техническо състояние, което да ги съхрани за целия експлоатационен срок на строежа. В контекста на изложеното, следва да се изтъкне обстоятелството, че видно от констатираното състояние на двете сгради, установено в резултат на извършеното техническо обследване е, че състоянието на отделни конструктивни части от тях е незадоволително. Констатирано е лошо състоянието на повърхностите на сутерена, където има пукнатини при връзките между отделните панели. Има пукнатини по стените и се виждат течове от лошо уплътнени прозорци на стълбищните клетки. Има също така апартаменти със следи от течове от наводнение от съседи, покрив и зацапване на стени и тавани от течове от комини. По покривите и на двете сгради има течове и др. С цел отстраняване на гореизброените дефекти и повреди, в заданието за проектиране – „Част Конструктивна“ от документацията за обществената поръчка са предвидени конкретни строително-ремонтни дейности в тази насока, успешното осъществяване на част от които е пряко свързано с добрите атмосферни условия на летния сезон. Въпросното обстоятелство от своя страна обуславя неотложност от изпълнението на предмета на обществената поръчка, доколкото наближаващите есенни месеци и характерните за тях нестабилни атмосферни условия в определена степен биха затруднили извършването на част от СМР по откритите части на двете жилищни сгради. Предвид изложеното може да се заключи, че отлагането във времето на възлагането на обществената поръчка би имало негативен ефект върху изпълнението на предвидените в предмета на поръчката дейности, а оттам и до цялостното изпълнение на проекта.
Неотложността от извършване на дейностите по предмета на обжалваната обществена поръчка също така се обуславя от факта, че както се отбелязва в становището на възложителя проекта е от висока обществена значимост, тъй като за първи път с публичен ресурс се предоставя безвъзмездна финансова помощ в размер на 100 % за финансиране на подобрения в частната недвижима собственост на гражданите. В тази връзка следва да бъдат приети доводите на възложителя, съгласно които програмата функционира до изчерпване на средствата по нея, а нуждите на жителите, както в страната, като цяло, така и в частност в община Кюстендил, са многократно по-големи от осигурения ресурс, поради което съществува реална опасност при отлагане на изпълнението на обществената поръчка след произнасяне по жалбата, финансирането да не достигне и обновяването на сградата, предмет на обособената позиция, да не се осъществи. Това би представлявало значително и трудно поправима вреда, по смисъла на чл. 205, ал. 4 от ЗОП, доколкото предвид реалната ситуация на невъзможност за голяма част от българските граждани със собствени средства да заплатят за обновяване на жилищата си и нереализирането на програмата по отношение на цитираната многофамилна жилищна сграда ще окаже трайни последици върху домакинствата във въпросните блокове, с оглед на съществуващото техническо състояние на техните жилищни сгради.
Горепосочените аргументи сами по себе си мотивират и наличието на съществен обществен интерес от своевременно реализиране на предмета на обществената поръчка, който в хипотезата на евентуално забавяне или отлагане във времето би бил сериозно застрашен.
Предвид гореизложеното, допускането на предварително изпълнение би защитило в по-голяма степен обществения интерес, който следва да има превес над индивидуалните икономически интереси на жалбоподателя.
С оглед изложеното КЗК допуска предварително изпълнение. (Определение № 547 от 09.08.2016г. на КЗК)

Член 203, ал. 1 от ЗОП предвижда, че жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка – спиране на процедурата. (Определение № 546 от 09.08.2016г. на КЗК)

КЗК счита направеното особено искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка за неоснователно. На първо място следва да се посочи, че жалбоподателят, който иска спиране на процедурата, носи тежестта да обоснове и докаже наличието на факти и обстоятелства, изискващи спиране на процедурата като отклонение от общото правило, че жалба срещу решение за откриване на процедурата не спира изпълнението. В настоящия случай жалбоподателят не е изложил достатъчно обосновани мотиви, които да послужат като основание за преценка, че интересите на страните, и по-специално тези на жалбоподателя, ще бъдат увредени по необратим начин, който би могъл да бъде възпрепятстван чрез налагането на обезпечителната мярка, както и не сочи конкретни доказателства с оглед засягане интересите му във връзка с последиците от налагане на временната мярка – спиране на процедурата. В подадената жалба дружеството не е изложило никакви аргументи за налагане на исканата временна мярка, като сочи единствено, че предмета на поръчката не е свързан с неотложна спешност, тъй като не касае пряко живота и здравето на гражданите. В същото време обаче, при преценка на възможните последици от налагането на временната мярка КЗК счита, че спирането на процедурата би оказало негативно въздействие както върху възложителя, така и върху обществото. Този извод следва от специфичния предмет на обществената поръчка, който е свързан с осигуряването на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина на министъра на външните работи и служителите на министерството. Въз основа на изложеното по-горе може да се направи обоснован извод, че евентуалното спиране на процедурата не съответства на особено важния държавен и обществен интерес предвид функциите и ангажиментите, които следва да бъдат реализирани, както от министъра на външните работи, така и от служителите от дипломатическата служба на МВнР, дипломатическите куриери и експертите във ведомството, както защитата на правата и интересите на българските граждани и юридически лица в чужбина. С оглед на това налагането на временна мярка ще доведе до увреждане на обществения интерес като цяло, както и ще настъпят неблагоприятни последици за възложителя и обществото.
Предвид изложеното по-горе КЗК счита, че настоящият случай попада в хипотезата на чл. 204, ал. 3 от ЗОП, тъй като от спирането на процедурата ще произтекат значително по-големи вреди за засегнатите страни - възложител и обществото като цяло, които превишават ползата от нейното налагане, поради което искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка следва да се остави без уважение. (Определение № 546 от 09.08.2016г. на КЗК)

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП възложителят няма право да сключи договор с избрания за изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата. Следователно дори и процедурата да не бъде спряна и да продължи с постановяване на решение за определяне на изпълнител, интересите на жалбоподателя ще бъдат защитени в максимална степен до окончателното решаване на спора по същество. С оглед цитираната разпоредба не е налице законова възможност да се сключи договор с определения за изпълнител участник, преди КЗК да се произнесе по законосъобразността на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. (Определение № 546 от 09.08.2016г. на КЗК)

При преценка на възможните последици от налагане на временната мярка, КЗК счита, че спирането на обжалваната процедура би оказало негативно въздействие, както върху възложителя, така и върху обществото. Този извод следва от факта, че предметът на обществената поръчка в обособената позиция, която се обжалва, е свързан с изготвянето на инвестиционен проект, отнасящ се до реконструкцията и рехабилитацията на общинска образователна инфраструктура на територията на община Сунгурларе. Предвид това спирането на процедурата би рефлектирало негативно върху обществения интерес, тъй като ще възпрепятства осъществяването на проектантски услуги, които имат значение за инфраструктурата на общината. Още повече, в случая предметът на поръчката касае образователната инфраструктура и по-конкретно училища и детски градини, което засилва неговата обществена важност. От това следва, че при несвоевременно провеждане на процедурата, интересите на възложителя и най-вече на обществото сериозно биха били увредени и следва да се даде превес на тяхната защита пред евентуално увреждане на интереса на жалбоподателя. (Определение № 545 от 09.08.2016г. на КЗК)

Коментар: Оплакванията на жалбоподателя в този случай са свързани с нарушения на императивната разпоредба на чл. 303а, ал. 2 от Търговския закон във връзка със сроковете за плащане от публичен възложител; чл. 7 от приетата от Камарата на архитектите в България задължителна методика относно сроковете за изпълнение; изискването на ISO 9001:2008 като условие за допустимост, при положение, че изпълнител може да бъде и физическо лице, а посоченият сертификат се издава от организации, разполагащи с определен членски състав и персонал; липса на клаузи в проекто-договора, свързани със уреждане и защита на авторските права на изпълнителя. Тези оплаквания са съществени и поставят под сериозно съмнение законосъобразността на откритата процедура. Въпреки че КЗК на този етап не може да се произнесе по тяхната основателност, тя би следвало да отчете доколко съществени са същите и да вземе това предвид при произнасянето си относно спиране на процедурата. Именно в този смисъл е следващото Определение на КЗК, което по своя дух противоречи на цитирания по-горе случай без да са ясно аргументирани причините за двата различни подхода.

Безспорен е фактът, че сключването на договор за обществената поръчка и неговото последващо изпълнение е в интерес на широк кръг адресати - бизнеса и гражданското общество, за които е предназначена разработената информационна система, тъй като чрез нея ще се подобри достъпа до актуални статистически данни. В случая обаче, следва да се даде приоритет на провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на обществената поръчка, гарантираща нейното качествено и икономично изпълнение, което от своя страна защитава обществения интерес в много по-голяма степен.
Що се отнася до интереса на възложителя, следва да се отбележи, че спирането на процедурата, поради налагане на временната мярка, ще е за един не толкова дълъг период от време, с оглед съкратените срокове за произнасяне по жалбата от страна на КЗК и ВАС (при евентуално обжалване).
Следва да се отчете и обстоятелството, че спирането на процедурата ще гарантира защитата на интереса на жалбоподателя, доколкото евентуалната основателност на въведените твърдения би довела до незаконосъобразност на проведената процедура. Действително към настоящия момент не може да се направи категоричен извод за извършени нарушения от страна на възложителя, доколкото разглеждането по същество на изложените в жалбата твърдения не е предмет на производството за налагане на временна мярка „спиране” и по тях КЗК ще се произнесе в законоустановения срок с решение. Въпреки предходното, в жалбата са наведени съществени аргументи за извършени редица нарушения, които КЗК следва да вземе предвид при произнасянето си в настоящото производство. В тази връзка и доколкото в случая отрицателните последици не превишават ползите от налагането на временна мярка, направеното искане следва да бъде уважено. (Определение № 544 от 09.08.2016г. на КЗК)

Коментар: Практиката на новата Комисия все още е твърде малко, за да се правят някакви по-категорични изводи. Мисля си обаче, че новата КЗК ще трябва да определи по-категорично позицията си по отношение прилагането на основанията за спиране на процедурата и допускането на предварително изпълнение, ако иска да преодолее правната несигурност и усещането за субективност наследени от близкото минало. Основанията за спиране са доста общо посочени в чл. 204, ал. 2 от ЗОП и включват: преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите, свързани с отбраната и сигурността. Концепцията за това, че провеждането на една евентуално незаконосъобразна процедура би увредило интересите както на възложителя, така и на участниците, отваря още по-широко вратите за субективна преценка от страна на КЗК, тъй като почти всяко оплакване срещу решение за откриване съдържа твърдение за незаконосъобразност, а всяка евентуално незаконосъобразна процедура е вредна.
От друга страна, тази свобода в преценката е оправдана от факта, че твърде кратките срокове за произнасяне на КЗК и ВАС по определенията за временни мерки (и допускане на предварително изпълнение) няма да се отразят съществено на вече откритите процедури.
В този смисъл Комисия ще трябва да даде по-ясни сигнали дали ще отдава приоритет на законосъобразните процедури в интереси на всички засегнати с риск от краткосрочното им забавяне (освен разбира се в случаите, когато това би могло да има необратими последици) или ще отдава приоритет на бързината с риск продължаване на действията по една незаконосъобразна процедура. Вярно е, че възложителят не може да сключи договор, докато КЗК не се произнесе по законосъобразността на решенията за откриване, но огромната практика до момента сочи, че сред стотиците случаи, в които е отказвано налагана на временна мярка „спиране“, има едва няколко, в които с крайния си акт КЗК е обявила решенията за откриване за незаконосъобразни.
Който и от двата подхода да избере КЗК тя ще намери опора в текстовете на ЗОП. Но ще трябва да е много последователна и да дава сериозна аргументация, за да избегне недоумения като горните.
Аз лично, изхождайки от цялостната нерадостна картина в сферата на обществените поръчки, бих приела като принцип: масово спиране на процедурите при жалба срещу решението за откриване и недопускане на предварително изпълнение освен при наличие на изброените в чл. 205, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП предпоставки и при много стриктното им тълкуване. Но това е мое мнение. Все пак, в този контекст малко съм учудена и от цитираното по-горе Определение № 549/09.08.2016г., с което се допуска предварително изпълнение за доставка на храни за детска градина. Не съм сигурна, че съображенията за „нормално посещение на децата на детските заведения“ и облекчението за родителите, които „ще могат да изпълняват ежедневните си задължения“ са по-важни за обществения интерес от това кой и с какво храни децата. Тъй като дори впоследствие решението за избор да се окаже незаконосъобразно и на възложителя да бъде наложена санкция, вече сключеният договор ще остане в сила.


Няма коментари:

Публикуване на коментар