Практика по приложението на ЗОП – Част ХХІІІ

Жалбоподателят твърди, че комисията на възложителя неправилно е понижила оценките на дружеството при прилагане на обявената методика аргументите й не съответстват на представените документи към техническата оферта и са в противоречие с изискванията на възложителя. В тази връзка комисията, твърди, че в техническата си оферта жалбоподателят е описал строителната механизация, но същата се различава с декларираната в плик 1. Това твърдение обаче не е конкретизирано и не става ясно кое несъответствие между данните в документите от плик 1 и плик 2 от офертата е довело до присъждане на по-нисък от максимално определения брой точки. Според КЗК обобщените мотиви на помощния орган изцяло преповтарят указанията на възложителя в методиката за оценка. Изложените по този начин мотивите не дават яснота дали констатираните в протокола несъответствия в офертата на жалбоподателя е било предмет на преценка. Още повече, че в плик 1 се поставят документи, отнасящи се към документите за подбор и изброената в този плик механизация има за цел да удостовери минимални технически възможности на участника за изпълнение на поръчката, докато в плик 2 участникът е посочил механизацията, с която ще изпълнява конкретните СМР от предмета на поръчката.

Излагането на бланкетни аргументи, които не са подкрепени с конкретни съображения на комисията, съобразно данните и информацията в техническото предложение на жалбоподателя водят до невъзможност да се направи обективна прецени дали методиката за оценка по техническия показател е приложена изцяло в съответствие с указанията на възложителя.

Подробно описаните аргументи в становището на възложителя, представено по преписката, не следва да се вземат предвид при преценка законосъобразността на решението за избор на изпълнител, доколкото не са описани в протоколите от работата на комисията, въз основа на които е издаден обжалваният акт. Поради това КЗК е приела, че доколкото оценката по техническия показател се основава на субективното мнение на всеки един от членовете на комисията, то е необходимо да се изложат ясни и конкретни аргументи на комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката. Липсата на такива аргументи води до невъзможност за КЗК да прецени дали правилно е приложена методиката за оценка, което обосновава немотивираност на обжалваното решение, а от там и неговата незаконосъобразност. (Решение № АКТ-1465-11.12.2012)

Основателно е твърдението на жалбоподателя, че в представения талон за хидрокран от участника ДЗЗД не е записано хидрокран, а товарен автомобил. Съгласно минималните условия от документацията за участие в процедурата е посочено, че участникът трябва да разполага с налична техника (собствена или наета) за извършване на строителството: минимум 2 бр. товарни автомобили и 1 бр. товарен автомобил с хидрокран. За доказване на посочените обстоятелства следва да се представят заверени копия от: регистрационни талони на превозните средства; фактури за закупуване на техника и/или заверени копия от договори за наем/лизинг на съответната техника и оборудване, придружени с заверени документи за собственост на името на наемодателя/ лизингодателя (талони, фактури), съгласно договора за наем/лизинг. Видно от Протокол №1, след разглеждане на представените документи в плик № 1 от офертата на участника ДЗЗД, комисията е констатирала, че не е представено свидетелство за регистрация (талон) за заявения автомобил с хидрокран, въпреки, че участникът общо е посочил три автомобила и е представил 3бр. свидетелства за регистрация ППС. В тази връзка комисията, на основание чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, е изискала от консорциума да представи Регистрационен талон на предвидения за изпълнение на поръчката хидрокран. КЗК приема тази констатация на комисията за провеждане на процедурата за правилна, тъй като в нито едно от представените свидетелства за регистрация на ППС не е посочено, че даден автомобил е с хидрокран. Консорциумът допълнително е представил Свидетелство за регистрация  на товарен автомобил – Мерцедес - бордови, модел Актрос 2635 Л, което свидетелство е представил и в плик №1 „Документи за подбор” от офертата, и Договор за финансов лизинг, в който като предмет на договора е посочено пътно превозно средство, а в Приложение № 1 към него е конкретизирано, че предметът е тежкотоварен автомобил марка: мерцедес- Бенц, модел: Актрос 2635,. При преглед на така представените документи е видно, че същите не съдържат текст (запис), който да сочи, че заявеният от участника автомобил е с хидрокран, каквото е изискването на възложителя. В тази връзка КЗК счита, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение на процедурните правила, като при извършване на проверката, по смисъла на чл. 68, ал. 10 от ЗОП, не е констатирала горепосочения пропуск, а е приела, че участникът е представил всички изискуеми документи, касаещи изискванията за подбор и го е допуснала на следващ етап от процедурата (Решение № АКТ-1279-06.11.2012)

С практиката си КЗК е разглеждала конкретно стандарта SA 8000. Сертификатът SA 8000 е международен стандарт, изготвен от SAI (Social Accountability International) и определя рамката на социалната отговорност на организациите. Стандартът е разработен въз основа на 12 Конвенции на МОТ (Международната организация на труда), Всеобщата декларация на ООН за правата на човека и Конвенцията на ООН за правата на детето. Сертификацията по стандарта SA 8000 е начин да се докаже пред заинтересованите, че организацията наистина изпълнява разглежданите правила, а от правна страна следва да се отчете обстоятелството, че сертификатът служи за уверение, че даден продукт, процес, услуга или лице, съответства на определени изисквания.

В случая, участникът Консорциум носи доказателствената тежест да докаже, че представеният в офертата му сертификат ISO 26000:2010 e „еквивалентен” на сертификата, който изисква възложителят – SA 8000:2001. Единственото доказателство в тази насока е писменото становище на дружеството, което е издало сертификата, от което става ясно, че така издаденият сертификат е разработен от самото сертифициращо дружество. Декларативно дружеството заявява, че издаденият сертификат ISO 26000:2010 съдържа изисквания „по подбие и аналогия” на SA 8000:2001 и съдържа всички негови изисквания, но доказателства за това, като например съответни процедури за сертифициране – не са предоставени на вниманието на помощния орган на възложителя. Не са представени и становища за еквивалентност на конкретния сертификат ISO, издаден от конкретното дружество и международно признатата сертификация SA 8000, изхождащи от трети независими страни, като например БИС или международно признати организации, за да може да се приеме спорният въпрос за цялостно и обективно доказан от страната, носеща доказателствената тежест. С оглед на това, КЗК счита, че участникът не е изпълнил изрично установеното му задължение – да представи надлежни, безспорни доказателства, че организацията, която му е издала сертификата ISO 26000:2010 е разгледала и оценила по еквивалентна оценъчна методология същите параметри, които се оценяват по съответната методология за SA 8000:2001. Поради това изводът на възложителя и мотивите, с които е отстранил офертата на жалбоподателя, обуславят законосъобразен краен акт, който следва да бъде оставен в сила. (Решение № АКТ-1277-06.11.2012)

Според жалбоподателя е противоречива разписаната информация, посочена в документацията за участие. В обявлението е отбелязано, че участникът ще бъде отстранен от процедурата, когато е осъден за престъпление по чл. 108а от Наказателния кодекс (НК) при възлагане на обществени поръчки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП. Такъв текст липсва, обаче, в раздел „Условия за участие" от Указания към участниците за подготовка на офертата, както и в образец Приложение № 4 - декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 5 от ЗОП. Според КЗК това твърдение не отговаря на истината, тъй като визираният текст за попълване на декларацията за отсъствие на обстоятелството по чл.47, ал.1, т.1е) от ЗОП (по чл. 108а от НК) касае обществени поръчки за доставки на военно оборудване. Възложителят е допуснал техническа грешка като явно това обстоятелство не следва да се декларира в настоящата поръчка с оглед предмета й, като текста по чл.108а от НК е останал в обявлението по обжалваната поръчка, но в документацията за участие за условията при които се отстранява участник, който не е декларирал отсъствието на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 от ЗОП това обстоятелство не е вписано от възложителя, като също така този текста липсва и в образеца приложение № 4 за деклариране на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 5 от ЗОП. (Решение № АКТ-1257-29.10.2012)

Доколкото в документацията не се допуска допълнително въвеждане на нови задължения и поемане на нови отговорности на възложителя, то не може да се приеме, че същото е допустимо и редовно и следва да бъде прието от оценъчната комисия, респективно възложителя. Предвид това обосновано може да се приеме, че оценъчната комисия е извършила законосъобразна оценка на техническите предложения на участниците и правилно е предложила за отстраняване офертата на жалбоподателя от по-нататъшно участие в процедурата. Жалбоподателят твърди, че дори и да се приеме, че е налице допълнение и промяна на новите детайли в офертата, то същото е допустимо от систематичното тълкуване на чл. 41 , ал.2 от ЗОП. Визираната разпоредба задължава възложителят да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Законодателят е предвидил да се сключи договор, със съдържание подробно описано в проекто договора, неразделна част от утвърдената документация, като към същия се прилагат като неразделна част от него приложенията от офертата /техническо и ценово предложение/, но не и извършени от участниците допълнения, осъществени чрез въвеждане на текстове, пряко ангажиращи възложителя. С други думи текстът на правната норма не подлежи на разширително тълкуване, а напротив, отнася се до оферта на участник, която не само отговаря на условията на възложителя и е класирана на първо място във възлагателната процедура, като под „допълнение“ следва да се разбират и предложения надхвърлящи минимално изискуемите, предложени от участника и създаващи права, но не и задължения за възложителя. (Решение № АКТ-1248-29.10.2012)

Законодателят изрично е определил в чл. 70, ал.1 от ЗОП, че нормата се прилага за предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване. Гаранционният срок се оферира в години и има числово изражение, подлежащо на оценяване, поради което в хипотезата на чл. 70, ал.1 от ЗОП оценъчната комисия е длъжна да изиска подробна писмена обосновка. Не може да се приеме, че комисията е следвало при представянето в срок на обосновката по показател „гаранционен срок” на чисто формално основание да приеме същата, без да обсъжда дали са налице обективни обстоятелства по чл. 70, ал.2 от ЗОП. В специалната нормативна уредба законодателят не е предвидил, че за показател за оценка „Гаранционен срок” в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП оценъчната комисия е длъжна да изиска писмена обосновка, която безрезервно и на формално основание следва да приеме, независимо от преценка дали действително обстоятелствата, наведени в нея са обективни или не. Това на практика би обезсмислило въобще прилагането на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на гаранционните срокове, доколкото от една страна би лишило оценъчната комисия от експертна оценка с оглед наличието/липсата на обективни обстоятелства и от друга страна би поставила в неравнопоставено положение останалите участници, оферирали гаранционен срок, който не се явява с 20 на сто по-благоприятно предложение от средната стойност на предложенията на другите участници. Предвид изложеното не може да се приеме за меродавно изразеното от редовния член на комисията и външен експерт особено мнение, доколкото взетите от оценъчната комисия решения, обективирани в протоколите от нейната работа по разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците и приемането/неприемането на дадени от участниците подробни писмени обосновки по техническите показатели за оценка, са при спазване принципа на мнозинството и в съответствие с чл. 36, ал. 1 от ЗОП. Предвид изложеното КЗК счита, че направеното от оценъчната комисия оценяване и класиране на офертите, в това число и отстраняването от участие офертата на жалбоподателя, се явява законосъобразно и в съответствие с предварително заложените от възложителя изисквания и критерий за оценка. (Решение № АКТ-1223-23.10.2012)

По отношение на твърдението за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и аргумента, че при провеждане на публичните заседания и при провеждане на договарянето комисията е работила в състав само от трима души, то същото е недоказано и необосновано. Видно от Заповед от 20.08.2012г. на възложителя за определяне на членовете на комисията, същата в съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП включва нечетен брой членове – петима, сред които има и правоспособен юрист, както и резервни членове. Протоколите на комисията са подписани от заседавалите 5 члена на комисията, което обосновава извод, че съдържащите се в тях предложения до възложителя са взети с единодушие. Документите са съставени на правно основание чл. 89, ал. 3 от ЗОП, имат със статут на официални писмени документи и като такива съгласно чл. 39, ал. 1 от АПК представляват официално доказателствено средство за изложените в тях факти и обстоятелства от значение за правата на заинтересуваните страни. Същите са изготвени по установения ред и форма от длъжностни лица в кръга на службата им и съдържанието им не може да се оспорва с частни декларации, с оглед което възражението за заседание на комисията в непълен състав е необосновано. (Решение № АКТ-1464-11.12.2012)

От фактическа страна е установено, че съгласно Обявлението участниците следва да са реализирали общ оборот от дейността за последните три години (2009, 2010, 2011) не по-малко от 135 000 000 лв., като в същата точка е записано, че когато участникът предвижда участие на подизпълнители, изискванията към тях се прилагат съобразно дела на тяхното участие. В Плик № 1 от офертата на Консорциума са представени документи: Писмо към офертата и декларация, в които е посочено, че участникът ще ползва подизпълнител, както и че подизпълнителят ще извърши 3 % от общия обем на поръчката. Представен е Годишен финансов отчет за 2011 г. на подизпълнителя, в който е посочено, че общият оборот на дружеството е 30 000 лв. Проверка на КЗК в Търговският регистър е установила, че подизпълнителят е регистриран на 16.11.2011 г, като съобразно него следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която гласи, че информацията за общия оборот се представя в зависимост от датата, на която е регистрирано дружеството. Въпреки предходното, доказаният от подизпълнителят общ оборот от 30 000 лв. не е достатъчен, за да покрие минималното изискване на възложителя за допустимост, поради което комисията на възложителя законосъобразно, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, е изискала от участника Консорциум да представи допълнителни доказателства относно общият оборот на посочения от него подизпълнител. Вместо изисканите от възложителят документи, участникът Консорциум е представил придружително писмо, в което се сочи, че е допусната „явна техническа грешка” и общият обем от поръчката, който ще изпълнява подизпълнителя следва да се чете 0,003 %. Към придружителното си писмо участникът също така е представил и Писмо към офертата, в което е посочено, че подизпълнителят има дял на участие в обществената поръчка от 0,003 %.

КЗК приема, че в настоящият случай не е налице „явна техническа грешка”, доколкото участникът Консорциум е посочил участие от 3 % при изпълнение на обществената поръчка, от своя подизпълнител, в два отделни документа Писмо към офертата и Декларация за ползване/ не ползване на подизпълнител/и. Ако е налице „явна техническа грешка”, то в двата отделни документа би следвало да са посочени различни стойности на процента участие предвиден за подизпълнителя. В настоящия случай не се касае за наличие на „явна техническа грешка”, а за промяна на оферираните данни от участника. Подобна промяна е недопустима, като комисията на възложителя е следвало да разгледа офертата съобразявайки се само с оферираната първоначално стойност на процента участие предвиден за подизпълнителя. Също така следва да се има предвид, че е недопустимо участникът да представя документи, които не са били изискани от него с Протокол № 1 на комисията, доколкото разпоредбата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП изрично го забранява. Водена от гореизложеното, КЗК приема, че представената от участника Консорциум оферта не отговаря на минималните изисквания за допустимост определени от възложителя, доколкото и след дадената възможност за отстраняване на нередовността в офертата, съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тя остава непълна. Комисията, назначена от възложителя да проведе обществената поръчка, незаконосъобразно е приела, че в подадената оферта е налице „явна техническа грешка”. Тя е следвало да не допуска до оценка и класиране участникът, а да го отстрани поради непредставяне на доказателства за наличието на изискуемият за подизпълнителя общ оборот. Незаконосъобразните заключенията на комисията са възприети от възложителя в неговият акт за класиране, което води до незаконосъобразността му. (Решение № АКТ-1249-29.10.2012)

Нормата на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП предвижда, че жалба пред Комисия за защита на конкуренцията срещу решението за промяна може да се подава в 10 – дневен срок от изтичането на срока по чл. 21а, ал. 3 от ЗОП. Решението на ЕВН за промяна е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на интернет-страницата на АОП на 01.08.2012г. Съответно жалбоподателят, като лице, което е закупило документация за участие е уведомен за същото с писмо на възложителя получено на 02.08.2012г., като от тези данни може да се направи заключението, че към настоящия момент преклузивният срок за оспорване на този акт на възложителя е изтекъл и следователно възражението следва да се остави без разглеждане като процесуално недопустимо.

На следващо място за жалбоподателя липсва правен интерес от оспорване на решението по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, тъй като същият е подал редовно заявление за участие в обществената поръчка, преминал е етапа на подбора и е участвал в класирането, поради което евентуално нарушение касаещо срока за подаване на заявления не е повлияло на реализирането на предоставените му от закона права. (Решение № АКТ-1464-11.12.2012)

Критериите за подбор имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране, а предложенията на участниците по даден показател, който се оценява самостоятелно не могат да обслужват обосноваването на предложението му по показателя, за който е изискана подробна писмена обосновка, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. Поради това, допускането на елементи от критериите за подбор и оценими елементи на показатели от методиката за оценка на офертите, да бъдат сочени, като обективни обстоятелства, по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП в писмената обосновка, означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 7 от ЗОП и неспазване на разпоредбата на чл. 28, ал. 2, във вр. с чл. 71, ал. 1 от ЗОП. (Решение № АКТ-1459-11.12.2012)

Когато критерият за оценка е най-ниска цена, оценяване следва да се извърши само по предложените цени. Цената, оферирана от „Български пощи“ ЕАД е най-ниска и за да се прецени дали е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП същата трябва да се съпостави със средната цена на останалите допуснати оферти. В случая обаче, не е възможно да се направи такова сравнение, тъй като до отваряне на ценовите предложения са допуснати само двама участници, поради което средна стойност няма как да се формира. Във връзка с изложеното КЗК приема, че твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и предварително заложеното в документацията за участие, е неоснователно. Жалбоподателят счита, че доколкото предложените единични цени на „Български пощи“ ЕАД са по-високи от тези предложени от „Стар Пост“ ООД, то участникът, избран за изпълнител е предложил нереална крайна обща цена за исканата услуга.

Видно от предварително обявените условия, възложителят е изискал офериране на обща цена, в която да се включат всички разходи за услугите: транспорт, товарене и разтоварване на пратки, в това число колети от и на адресите на възложителя. Няма изискване крайната обща цена да се формира, като сбор от единичните цени за извършване на куриерски услуги, в зависимост от грамажа на пратките и дестинацията във всяко едно населено място. Напротив възложителят е направил разяснение, в което изрично е указал, че като обща цена участникът следва да посочи сумата за изпълнение на всички дейности за целия период на действие на договора. Подчертано е, че общата цена не следва да се формира като сбор от единичните цени. От така обявените предварителни условия,  без значение е дали предложените единични цени на един участник са по-ниски или по-високи от тези на друг. Класирането се извършва само и единствено въз основа на крайната обща цена за цялата услуга. Следователно единичните цени не могат да се съпоставят и въз основа на тях да се прави класиране на офертите, или да се изисква обосновка за начина на формиране на общата цена. (Решение № АКТ-1457-11.12.2012)

Видно от текста на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, законодателят изрично е заложил като водещ критерий при избора на външен експерт неговата квалификация, като под квалификация следва да се разбира придобито образование, гарантиращо специфични и задълбочени познания в определената сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя с цел да се осигури прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от специфични знания в областта на предмета на поръчката. В съответствие с предмета на поръчката се залагат и специфичните изисквания за икономическите, финансовите и техническите възможности спрямо участниците, както и критериите за оценка на офертите. С оглед на тях, както и необходимостта от компетентна преценка на офертите, за външни експерти следва да бъдат привлечени именно лица, придобили квалификация в областта на съответната обществена поръчка. В конкретния случай, възложителят се е възползвал от правната си възможност да назначи в комисията външни експерти, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. По отношение на назначените външни експерти по преписката са представени копия на сертификати, издадени от Министерство на финансите за успешно издържан изпит за „Вътрешен одитор в публичния сектор”, както и копия дипломи за завършено висше образование, както и други сертификати и удостоверения, от които може да се заключи, че посочените лица могат да участват в процедури с предмет извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите, тъй като притежават квалификация в съответствие с предмета на конкретната обществена поръчка. КЗК счита, че възложителят е спазил изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП при определяне състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата, като е включил лица, притежаващи професионална квалификация и опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. (Решение № АКТ-1456-11.12.2012)

Съобразно императивната разпоредба на чл. 53, ал. 4 от ЗОП, възложителят е длъжен да приема еквивалентни сертификати, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. При проверката за съответствие на представените от участника документи в плик № 1 комисията е констатирала и отразила в Протокол, че един от участниците не е представил сертификат за въведена система за управление на сигурността на информацията ISO 27001:2005, като е посочила, че участникът се е позовал на правната възможност на чл. 53, ал. 4 от ЗОП и е декларирал, че прилага еквивалентни мерки с обхвата на търсената система за управление на сигурността на информацията. Комисията е обсъдила представените от участника доказателства, като е достигнала до извода, че не водят до безспорното заключение, че дружеството е въвело еквивалентни мерки. С оглед на това на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП е изискала от участника да представи удостоверителен документ, от независимо лице, което е акредитирано по съответната серия европейски стандарти, или от друг национален орган за акредитация, от който да е видно, че е внедрил и прилага еквивалентни на ISO 27001 мерки относно сигурността на информацията. Участникът е представил писмо от „Лойдс Регистър Емеа Клон”, в което е посочено, че дружеството е внедрило и прилага еквивалентни на ISO 27001 мерки относно сигурността на информацията. В Протокол № 2 комисията е отразила постъпилите допълнително документи, след което е преминала към преглед на техническите предложения на участниците. Така описаните действия КЗК не намира за незаконосъобразни. Помощният орган на възложителя е задължен да предостави възможност на участник да представи допълнителни доказателства, с които да отстрани констатираните несъответствия. Това че писмото, с което се удостоверява прилагането на еквивалентни на ISO 27001 мерки, удостоверява обстоятелство към дата 12.10.2012 г., която е по-късна от датата на подаване на офертата не води до незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, с оглед предвидената възможност в чл. 68, ал. 9 от ЗОП (след изменението, публикувано в ДВ бр. 93 от 2011 г.). Неоснователно жалбоподателят твърди, че с документите по чл. 68, ал. 9 от ЗОП не може да бъде представяна информация, която има характер на новонастъпил факт. Този извод следва от обстоятелството, че в новата разпоредба на чл. 24, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (в сила от 26.02.2012 г.) изрично е посочено, че документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти. (Решение № АКТ-1455-11.12.2012)