Архив на блога

сряда, 27 юни 2012 г.

Две интересни решения от практиката на КЗК


„БГ САТ” АД и „Булсатком” АД не са нарушили забраната по чл. 21 от ЗЗК за злоупотреба с господстващо положение, а спрямо съществуващата между тях съгласувана практика следва да намери приложена възможността за групово освобождаване.

През месец декември 2011г. КЗК връчи твърдение за извършено нарушение на „БГ САТ” АД и „Булсатком” АД за извършено нарушение на  чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК. След представяне на възражения обаче Комисията постанови решение, че двете дружества не са нарушили разпоредбите на ЗЗК.
Производството бе образувано по искане на БТК, която в процеса на водене на преговори с БГ САТ за излъчване на телевизионния канал ТВ+ и непостигане на желаните от нея условия е подала оплакване в КЗК, в което е твърдяла, че й се отнема възможността да предложи своя оферта, която да включва един от особено атрактивните телевизионни канали. Твърдяла е също така, че БГ САТ има господстващо положение на пазара на достъп до разпространение на конкретен телевизионен канал - ТВ+. Според БТК телевизионният канал ТВ + привлича зрителски интерес с широка гама от спортни събития като същността на нарушението на БГ САТ се изразявало в мълчалив отказ да предостави права за разпространение на телевизионния канал ТВ+ в мрежата на БТК, което на практика представлява поставяне на непреодолими препятствия за навлизане на новия оператор на съответния пазар.
В хода на проучването е установено, че страните се намират във вертикални взаимоотношения, доколкото БТК оперира на пазара на разпространение на радио- и телевизионни програми, докато БГ САТ е притежател на права за разпространение на специфично спортно съдържание, включено в телевизионна програма (в случая ТВ+), която дистрибутира на едро към платформените оператори, участва на пазара на предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми. Двата пазара са вертикално свързани и представляват отделни звена от канала, по който телевизионното съдържание достига до крайния потребител и не могат да функционират самостоятелно. Участниците на двата пазара са различни, тъй като дейностите по закупуването и създаването на телевизионно съдържание, създаването на телевизионна програма и тези по разпространението им до крайни потребители са на отделен лицензионен режим, който съдържа специфични изисквания, съответстващи на осъществявания предмет.
В същото време е установено, че по отношение на спортното съдържание съществува разнообразно предлагане от различни видове спорт и различни състезания от един и същ вид спорт – футбол, тенис, бойни спортове и др., които също са атрактивни и популярни сред зрителите и задоволяват различни аспекти и предпочитания на зрителския интерес. Популярни спортни състезания са включени както в други политематични канали така и в програмите със специализиран спортен профил. Включването на спортно съдържание повишава атрактивността на телевизионните програми, поради което всеки телевизионен оператор се стреми да включи подобно съдържание в програмната си схема. КЗК е възприела аргументите на ответните дружества, че определянето на една телевизия като такава, която включва атрактивно спортно съдържане, е недостатъчен аргумент за отделянето й в отделен продуктов пазар. В резултат на подробен анализ и отчитайки всички становища и възраженията на ответните дружества, КЗК е стигнала до заключението, че в рамките на конкретното производство, предвид съдържанието включено в ТП ТВ+, съответният продуктов пазар е пазарът на разпространение на едро на телевизионни програми с политематичен и спортен профил.
КЗК е възприела за основателни възраженията на ответните дружества, че притежаването на определени права за излъчване на спортни състезания на живо повишават атрактивността на телевизионния продукт, но това не го прави само по себе си единствен и уникален и не дава основание единствено на това основание да се дефинира самостоятелен пазар от една програма и включеното в нея спортно съдържание. При това положение и на фона на събраните от КЗК доказателства, тя е преценила, че няма данни БГ Сат да притежава господстващо положение.
След това Комисията е обсъдила поведението на БГ Сат и Булсатком от гледна точка на забрана по чл. 15 от ЗЗК, като е взела предвид и правилата, залегнали в Решение на КЗК № 55 от 20.01.2011 г. за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК на определени категории споразумения, решения или съгласувани практики; Регламент (ЕС) No 330/2010 на ЕК за прилагането на член 101, параграф 3 от ДФЕС относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики и издадените от ЕК Насоки относно вертикалните ограничения от 10.5.2010. Анализът в тази част обхваща два вида отношения. От една страна – вертикалните отношения межди БГ Сат и Булсатком, от друга – типовите договори на БГ Сат. 
В настоящия случай въпреки липсата на преки писмени доказателства за съществуването на вертикално споразумение между БГ Сат и Булсатком за ограничаване на разпространението на ТП ТВ+ КЗК е преценила, че между двете дружества съществува неформално вертикално споразумение и/или съгласувана практика, която надгражда писмения договор, сключен между тях. Според Комисията вертикалното споразумение се изразява в предоставяне на изключително право на разпространение на ТВ+ от странна на БГ Сат на Булсатком в национален мащаб, респективно в изключителното задължение за доставка, по силата на което БГ Сат е задължено да предоставя правата за разпространение на ТВ+ в национален мащаб единствено на Булсатком. Характерът на установеното неформално вертикално споразумение обаче не налага твърди ограничения на страните по смисъла на чл. 4 от Регламента за групово освобождаване на вертикални споразумения, поради което КЗК е изследвала дали са налице останалите изисквания заложени в него, въз основа на които се предоставя освобождаване. Съгласно чл. 3, пар. 1 освобождаването е приложимо при условие, че пазарният дял, притежаван от доставчика, не надвишава 30 % от съответния пазар, на който той продава договорните стоки или услуги, а пазарният дял, притежаван от купувача, не надвишава 30 % от съответния пазар, на който купува договорните стоки или услуги. Предвид цялостния пазарен анализ и в частност пазарния дял на  БГ Сат, КЗК приема, че на дефинирания пазар на продажба на едро пазарният дял на БГ Сат АД е незначителен и не надхвърля заложената максимална граница от 30 %. По отношение на Булсатком е установено, че пазарният дял на дружеството е около 25 %, от което той също не надвишава заложената максимална граница от 30 % по Регламента за групово освобождаване. Поради това е изведен извод, че установеното неформално споразумение между дружествата се ползва от условията за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1, ЗЗК.
По отношение на типовите договори, прилагани от БГ Сат и телевизионните разпространители КЗК също е приела, че имат характер на споразумения между предприятия, всяко от което оперира на различно ниво на производствената или дистрибуционната верига, т.е. характеристиките на вертикални споразумения по смисъла на чл. 15 от ЗЗК.
Като част от тези споразумения са разгледани условия, които съдържат териториални клаузи за телевизионните оператори при разпространението на ТВ+ и отделни действия на БГ Сат, които могат да доведат до налагането на териториални ограничения. КЗК е установила, че в типовите договори изрично се посочват населените места, в които телевизионните оператори могат да реализират правата си. КЗК е възприела възраженията на ответните дружества, че включването на показателя територия на разпространение е единствено във връзка с определянето на дължимите такси за съответния оператор като показател за потенциала му за развитие. Посочването на населено място няма за цел да създаде бариера пред разпространяването на програмата и в други населени места. При евентуално разширяване на мрежата в други населени места, респ. увеличаване на абонатите, които желаят да гледат ТВ+, това обстоятелство се отразява в анекси и допълнения към договора. Друг допълнителен аргумент в тази връзка е липсата на договорна отговорност при нарушения на разглежданата клауза. Единствена последица при разпространението извън посочената в договора територия е необходимостта това да се отрази в броя на потребителите за съответния оператор.  С оглед на това КЗК приема, че политиката на БГ Сат по отношение предоставянето на права за разпространението на ТП ТВ+ не включва налагането на териториални ограничения на разпространителите на телевизионни програми, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на пазара на разпространение на дребно на телевизионни програми.
С окончателното си решение по случая КЗК установява, че не е извършено нарушение от страна на „БГ Сат” АД и „Булсатком” АД по чл. 15, ал. 1 и чл. 21 от ЗЗК.
Решението е обжалвано от БТК и Мегалан пред ВАС в законния срок.

Регистрираното в Индия дружество „EU Business Services” Ltd грубо е нарушило забраната за нелоялна конкуренция като е заблудило български дружества относно предлаганата от него услуга „включване в ЕU Business Register за 2010/2011г.

КЗК е разгледала рекламно съобщение отправено от „EU Business Services” Ltd  до български дружества със следния текст: „За да бъде включена Вашата компания в ЕU Business Register за 2010/2011г., моля разпечатайте, попълнете и изпратете приложения формуляр на следния адрес: ЕU Business Register, BOX 252 – 28020/Madrid, Spain” с послепис: „Обновяването на данните е безплатно!”. Посоченото съобщение е типична форма на кратка онлайн маркетингова комуникация, чрез която се промотира услугата включване на дружества в специален фирмен указател – EU BUSINESS REGISTER. Рекламният характер на съобщението се подчертава и от приложения формуляр към него, в чиято горна лява част е поместено обръщение към клиентите - презентация на „EU Business Services” Ltd, в която е посочено, че дружеството събира информация за EU BUSINESS REGISTER с цел данните да достигнат до други европейски компании. По този начин за адресатите на съобщението става ясно, че възползвайки се от промотираната услуга, данните за тях и дейността, която осъществяват, ще достигнат до знанието на неограничен кръг потенциални бъдещи клиенти и конкуренти в рамките не само на целия европейския пазар и извън него.
По-нататък КЗК и изследвала дали това рекламно съобщение води или би могло да доведе до заблуждение, доколкото увреждане на интересите на конкурентите, в хипотезата на чл. 33 от ЗЗК, може да настъпи единствено чрез заблуждение на потребителите, което повлиява икономическото им поведение.
Описаното електронно рекламно съобщение има заблуждаващ характер, тъй кат самò по себе си то носи информация за наличието на възможност за включване на дружества в онлайн фирмен указател, без да съдържа допълнителна информация и указания за условията, при които посочената услуга се предоставя. Тези условия се явяват съществени характеристики на промотираната услуга, които са определящи за избора на потребителя. Като такива съществени характеристики следва да се вземат предвид освен характера на услугата и обстоятелството дали същата е възмездна или безвъзмездна, респективно нейната цена, начина на плащане и срока на предоставяне на услугата, каква е продължителността на предлаганите договорните отношения, как те могат да бъдат прекратени, и др.
В съдържанието на изпратеното съобщение се посочва само, че обновяването на данните е безплатно, без да става ясно за адресата дали първоначалното включване в регистъра е платено или не. Освен това следва да се вземе под внимание и факта, че независимо, че съобщението е адресирано до български дружества, съдържанието на текста е изписано на английски език, което още повече засилва риска от възможна заблуда, че промотираната услуга е безвъзмездна по своя характер. Този извод се затвърждава и от съдържанието на придружаващия формуляр, в който под логото, разположено в десния горен ъгъл, е изписано „За да актуализирате профила на Вашата фирма, моля да отпечатате, попълните и изпратете обратно този формуляр (Актуализирането е безплатно). Само подпишете, ако желаете да бъдете вписани.” Последното изречение създава погрешно впечатление, че единственото което следва да направят лицата, е да попълнят данните за дружеството си и неговата дейност във формуляра и да го изпратят на пощенския адрес на ответника. В действителност, това не е така, тъй като в долната част на формуляра присъства труден за разчитане текс, съдържаш пояснение, че съответната фирма ще фигурира в EU BUSINESS REGISTER три години, като цената за всяка една година е 995 евро. Посочената информация съдържа данни за съществена характеристика на услугата, която е от основно и определящо значение за избора на потребителя. Подобна информация следва да бъде поднесена по ясен, недвусмислен и достъпен начин, с еднакъв шрифт с останалия текст на електронното рекламно съобщение и с този в придружаващия го формуляр. В същото време, доколкото формулярът всъщност представлява не само реклама, но и проекто-договор, който с подписването му и изпращането му обратно се превръща в окончателен договор, от особено значение е този формуляр да съдържа с еднакъв шрифт всички съществени клаузи и най-вече цената на услугата и условията за ползването й.
Налице е заблуда и в друго отношение. В горната дясна част на формуляра присъства лого, представляващо наклонена стилизирана разлистена синя книга, заобиколена встрани и над нея с осем жълти звезди както и сини надпис към него EU BUSINESS REGISTER. По външния си вид и цветово решение логото създава асоциация със знака на Европейския съюз (ЕС), или най-малкото с дейност, свързана с дейността на институциите на ЕС. Изборът на подобно лого едва ли е случаен, изхождайки от обстоятелството, че за средно интелигентния потребител включването му в онлайн фирмен указател, с наименование EU BUSINESS REGISTER може да бъде свързано с инициатива, инициирана от структура на ЕС. Подобно погрешно впечатление би могло да доведе до създаване на неоправдано доверие от страна на потенциалните потребители. Доказателство в подкрепа на това е допълнително представената от дружество  информация, с която то посочва, че е разписало получения от „EU Business Services” Ltd формуляр с убеждението, че услугата е част от инициативите на Европейската Комисия.
Въз основа на така установените факти, КЗК е стигнала до обоснования извод, че начинът, по който е рекламирана услугата, създава опасност от въвеждане в заблуждение на потребителите относно съществени нейни характеристики, свързани с нейната цена и условията за изпълнението й.
Съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, отговорност за заблуждаващата реклама носят както  рекламодателят, така и рекламната агенция, спомогнала за изготвянето й. В хода на производството е било установено, че процесното рекламно съобщение, ведно с приложения към него формуляр, е изпращано от един и същ подател – а именно „EU Business Services” Ltd . С оглед на това и доколкото липсват доказателства за участие на друг правен субект КЗК е приела,  че то е изготвено и разпространено от това дружество в качеството му на рекламодател, промотиращ собствената си услуга, с което е извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК.
При определяне на размера на санкцията, КЗК е отчела факт, че ответното „EU Business Services” Ltd е чуждестранно юридическо лице, регистрирано в Чарлзтаун, Невис, Западни Индии. Многократните опити за осъществяване на контакт с ответника не са дали резултат и дружеството не е предоставило данни относно оборота си за предходната финансова година. При това положение приложение намира разпоредбата на т.17.1а от Методиката за определяне на санкциите, съгласно при липса на данни за реализирани нетни приходи от продажби на нарушителя за предходната финансова година, с оглед особеностите на конкретния случай и в зависимост от тежестта на нарушението, КЗК определя основния размер на санкцията в зависимост от вида на нарушението.
В конкретния случай е преценено, че описаното нарушение е тежко по своя характер, тъй като начинът, по който е осъществена заблудата – чрез изпращане на електронни съобщения, предлагащи по неясен начин предлаганата услуга, дава възможност тя да достигне до неограничен кръг лица извън националните териториални граници. За утежняващо обстоятелство следва да се приеме и факт, че за някои дружества съществуващата опасност от заблуда се е превърнала в реалност и те са подписали  изпратения формуляр, и въпреки опита си да се откажат в последствие са получили напомняне, че при забавено плащане, ще им бъде начислена допълнителна сума от 99 евро.
Така описаното поведение на „EU Business Services” Ltd, представляващо опит за оказване на натиск и принуда върху лицата с цел заплащане от тяхна страна на услуга, за която са били въведени в заблуждение, сочи висока степен на обществена опасност и представлява нежелано явление, което злоупотребява с доверието на потребителите.
Поради това окончателният размер на санкцията е определен в размер на 50 000 лв.

Няма коментари:

Публикуване на коментар