Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXVІІІ

Методически указания на АОП

 

Прилагане на чл. 4, т. 4 от Закона за обществените поръчки при възлагане на теренни археологически проучвания във връзка с инвестиционната дейност на възложителите

Всяко юридическо лице, притежаващо качеството възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП, е длъжно да разходва средствата си чрез процедури за възлагане на обществени поръчки, когато е налице обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3 от ЗОП и когато стойността на разхода надхвърля праговете, определени в чл. 14, ал. 1 от ЗОП. Изключения са допустими само в хипотезите на чл. 4, чл. 12, ал. 1 и чл. 13, ал. 1 от ЗОП.

Едно от изключенията от приложното поле от закона е свързано с възлагането на услуги в областта на научноизследователска и развойна дейност (чл. 4, т. 4 от ЗОП). Съгласно това изключение, не са обект на обществена поръчка научните изследвания и експерименталните разработки, включително теренните археологически проучвания, когато възложителят изцяло заплаща услугата, но ползите от тях не остават изключително за възложителя при извършване на неговата дейност.

Видно от разпоредбата (след допълнението в сила от 13.05.2014г.) теренните археологически проучвания като цяло са приравнени на научно изследване. Предмет на разглеждане в настоящото указание обаче са само теренните археологически проучвания, които се извършват във връзка с инвестиционната дейност на възложителите. В този контекст е и направеният анализ на останалите две условия, които трябва да са изпълнени, за да се приеме прилагането на изключението по чл. 4, т. 4 от ЗОП за законосъобразно, а именно:

• възложителят изцяло заплаща всички разходи по предоставяне на услугата;
• резултатите от извършеното научно теренно археологическо проучване не остават в полза единствено на възложителя при упражняване на неговата дейност.

Съгласно чл. 148, ал. 5 от Закона за културното наследство средствата за спасителни теренни проучвания до пълното проучване на терена се предоставят от възложителя, във връзка с чиято инвестиционна инициатива се извършва спасителното проучване. В този смисъл условието възложителят изцяло да заплаща услугата е изпълнено.

При анализа на ползите от проучването следва да се изхожда от основните мотиви, с които услугите, свързани с научноизследователска и развойна дейност, са изключени от приложното поле на директивите в областта на обществените поръчки. В съображение 23 от уводната част на Директива 2004/18/ЕО се препраща към член 163 от Договора за създаване на Европейската общност, настоящ член 179 от ДФЕС, съгласно който създаването на европейско научноизследователско пространство, в което изследователите, научните познания и технологиите се движат свободно, е средство за укрепване на научната и технологична база на Съюза. За тази цел, в рамките на целия Съюз се поощряват предприятията, научноизследователските центрове и университети, в техните дейности в областта на научните изследвания и технологичното развитие с високо качество. Наред с това се подкрепя взаимното сътрудничество чрез премахването на правните и финансови пречки за осъществяването му.

Сътрудничеството с цел технологично развитие предполага наличие на интерес и преследване на цели в една и съща научна област. Оттук може да се направи извод, че не е достатъчно да има каквито и да било ползи, а те да са едни и същи както за възложителя, така и за останалите лица, които имат интерес да ползват резултата, постигнат с направеното изследване или разработка. Казано по друг начин, постигнатият резултат от изследването/разработката трябва да представлява една и съща изгода както за възложителя, така и за дейността на други лица, т.е. интересът трябва да е един и същ.

При теренните археологически проучвания, доколкото опазването на културно-историческото наследство на Република България не е част от дейността на възложителя на строителния обект, то за него ползата е единствено освобождаване на терена за реализиране на конкретната строителна дейност. Предвид това резултатите от проучванията нямат влияние и не са необходими на възложителя при осъществяване на неговата бъдеща дейност. В случая ползите остават само за дейността на други лица, както и за обществото като цяло, което не покрива замисъла на съответното условие.

Предвид това, че законосъобразното прилагане на изключението изисква кумулативно наличие на трите условия, може да се направи извод, че теренните археологически проучвания свързани с инвестиционната дейност на възложителя не са изключение от приложното поле на закона.

Прилагане на чл. 12, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки

С последните изменения в ЗОП, в сила от 01.07.2014 г., е променена разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 13 от закона, която регламентира едно от изключенията от неговото приложно поле. Отпаднало е ограничението така нар. “вътрешно възлагане (in house)” да се прилага само за дейности, които попадат в обхвата на “комунални услуги” по смисъла на §1, т. 1г от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съгласно новата редакция, възложител по чл. 7, т. 1, 3 и 4 от ЗОП има възможност да възложи пряко, т.е. без провеждане на процедура за обществена поръчка, изпълнението на всякакви дейности, свързани с осъществяваните от него функции, на дружество или държавно предприятие по чл. 62, ал. 3 от Търговския закон, когато са налице предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 13 от закона. Изменението е в съответствие с новите европейски директиви 2014/24/ЕС и 2014/25/ЕС, в които няма ограничение относно кръга на дейностите, които могат да се възлагат на тези лица.

За да се приложи изключението е необходимо по отношение на дружеството или държавното предприятие по чл. 62, ал. 3 от ТЗ, на което се възлага поръчката, да са изпълнени едновременно следните условия:

•  капиталът му е изцяло държавна и/или общинска собственост или собственост на холдинг, чийто капитал е изцяло държавна и/или общинска собственост;
• обект е на контрол, подобен на този, който възложителят упражнява върху собствените му структурни звена;
• най-малко 80 на сто от оборота му е формиран от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функции на възложителя.

 От горното, следва, че първото необходимо условие е наличие на правосубектност, т.е. изпълнителят трябва да е юридическо лице. В този смисъл не е налице възлагане по чл. 12, ал. 1, т. 13 от ЗОП, когато кметът на общината възлага дейности на общинско предприятие. Последното не е персонифицирано дружество, а е част от общинската администрация на основание чл. 52 от Закона за общинската собственост. В този случай се приема, че е налице изпълнение на дейност със собствени ресурси и не е необходимо прилагане на ЗОП.

В хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 13 от ЗОП търговското дружество или държавното предприятие трябва да има капитал, който е изцяло държавна и/или общинска собственост или собственост на холдинг, чийто капитал е изцяло държавна и/или общинска собственост.

Следващото условие изисква то да е обект на контрол, подобен на този, упражняван от възложителя върху собствените му структурни звена. Следва да се отбележи, че възможността за пряко възлагане е уредена в новите европейски директиви съобразно практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) в областта. В тази връзка, условието следва да се тълкува и разбира по смисъла, установен в решенията на СЕС. Според съда подобен контрол е налице, когато възложителят има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху съществените решения на контролираното юридическо лице[1]. Съдебната практика не е определила какво се разбира под „стратегически цели“ и „съществени решения“. Подобни дефиниции липсват и в ЗОП. В тази връзка, би могло да се приеме, че възложителят има решаващо влияние върху такива цели или решения, когато участва при вземането на решения, свързани с избора на управителни органи, приемането на бюджет, определянето на бизнес план и т.н.

Последното условие за прилагане на изключението е поне 80 на сто от оборота на това лице да е формиран от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функции на възложителя, т.е. дружеството да осъществява основна част от дейността си за обслужване на възложителя. За разлика от изключението по чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП, в този случай законодателят не е посочил база за изчисляване на оборота. В тази връзка, обстоятелството, че дружеството работи почти изцяло за възложителя, може да се установи, като се проследи оборотът му най-малко за последния приключен отчетен период, т.е. оборотът му за предходната година. Освен това, ако дружеството не е реализирало такъв оборот поради датата на неговото създаване или началния момент на дейността му, то е достатъчно при създаването му да е предвидено годишният му оборот да се реализира само от услугите, които ще предоставя на възложителя.

Всички разгледани условия трябва да се преценяват и да са налице към момента на възлагане на договора и през цялото време на неговото действие. Когато отпадне някое от тях, възложителят е длъжен да прекрати сключения от него договор. Ако не го направи, той носи административнонаказателна отговорност съгласно чл. 129, ал. 4 от ЗОП.

В случаите на чл. 12, ал. 1, т. 13 от ЗОП законодателят е предвидил определянето на цените на такива договори да се извършва по методика, определена в Правилника за прилагане на ЗОП (чл. 12, ал. 5 от ЗОП). До приемането на такава методика, възлагането по чл. 12, ал.1, т. 13 от ЗОП няма да отговаря в пълна степен на законовите изисквания. При това положение, за да се сключи след 01.07.2014 г. договор в хипотезата на чл. 12, ал.1, т.13 от ЗОП е необходимо това да стане по договорени между страните цени, които следва да могат да се ревизират съобразно методиката по чл. 12, ал. 5 от ЗОП след нейното влизане в сила, без това да налага прекратяване на договора. С цел защита интересите на възложителя, е възможно включване в договора на клауза за възстановяване на разликата между първоначално договорената цена и тази, която ще бъде изчислена на по-късен етап въз основа на методиката.

Общи правила за прилагане на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 от Закона за обществените поръчки

Договаряне без обявление е процедура, която за разлика от свободно избираемите открита и ограничена процедури, възложителите могат да прилагат само при наличието на определени обстоятелства и при спазване на изрично посочени в Закона за обществените поръчки (ЗОП) условия и предпоставки. Ето защо законовите основания за откриване на тази процедура не могат да се прилагат разширително.

Законосъобразното й провеждане изисква да се спазват следните правила:

• Изборът на процедурата винаги се аргументира. Мотивите на възложителя трябва да са публични и ясни. Те се посочват в решението за откриване (чл. 91, ал. 1 ЗОП) и следва обективно да отразяват конкретните факти и обстоятелства, които налагат провеждането на този вид процедура;
• За всяко от обстоятелствата, посочени в мотивите, възложителят да разполага с доказателства, относими към предмета на поръчката, изчерпателни и по възможност с източник, независим от възложителя и поканеното за изпълнител лице
• При правно основание, което не изисква предметът да се реализира от конкретно лице/а и е обективно възможно да се осигури конкуренция, възложителят би могъл да покани повече от един участник и да възложи договора въз основа на избор в състезателни условия;
• Когато принципно е възможно провеждане на открита процедура, ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, но по обективни причини е необходимо прилагане на договаряне без обявление, договорът да обхваща само дейностите, които са абсолютно необходими и периода до избор на изпълнител, избран при провеждане на някоя от другите процедури по ЗОП.

 Следва да се има предвид, че в общия случай е препоръчително гъвкаво управление на възлагателния процес. Това предполага при определяне на обхвата и вида на дейностите, предмет на конкретна процедура за обществена поръчка да се оценят всички налични към момента на откриването обстоятелства и когато е подходящо, да се ползват предвидените в ЗОП възможности за рамкови споразумения, включване на опции към договорите[2] и др. Законосъобразното използване на визираните възможности може да редуцира необходимостта от провеждане на последващи договаряния и да минимизира рисковете от допускане на нарушения. Това е особено удачно по отношение отпускането на финансови средства в определен момент (напр. в края на отчетен период), което не е основание за провеждане на процедура на договаряне без обявление. В допълнение, неосигуреното своевременно финансиране не е аргумент да се отлага провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка. Ако възложителят има основание да очаква, че средства ще бъдат налични в определен срок, той следва да стартира процедурата си. Така при получаване на финансова възможност, ще е готов да пристъпи към реално изпълнение. За да се избегне поемането на финансово задължение, което не е обезпечено със средства, в условията на поръчката, и в договора изрично следва да се посочи, че към изпълнение се пристъпва, ако и/или когато се осигури бюджет. Недостатък на описания подход е, че при неосигуряването на средствата, ще е налице неоправдан разход на административен ресурс.

Важна особеност на процедурата на договаряне без обявление е, че в нея могат да участват само лица, поканени от възложителя. Съгласно чл. 16, ал. 7, т. 2 ЗОП, за определяне клаузите на договора, сключен в резултат на тази процедура, възложителят провежда преговори с едно или повече точно определени лица.

Преговорите се водят от комисия, назначена по реда на чл. 34-36 ЗОП, с всеки участник отделно.

При провеждането им е важно да се има предвид, че:

• присъствието на всички членове на комисията е задължително;
• комисията е обвързана с посочените в решението и поканата условия и изисквания и няма право да ги променя;
• конкретните предложения на поканените участници се правят в хода да преговорите.

 Принципите на ЗОП изискват на всяко от лицата, участващи в договарянето, да се предоставят еднакви възможности за предложения относно изпълнението на възлагания предмет. Ето защо при преговорите следва да се спазват следните общи правила:

• на всички участници се предоставя една и съща изходна информация, на един и същи етап от преговорния процес;
• преговорите с всеки участник се провеждат по един и същи алгоритъм;
• не се разискват аспекти от предмета, които не са обект на дискусия с другите участници;
• не се обсъждат конкурентни оферти;
• протоколите, съставени след проведените преговори, са еднотипни.

 Относно поредността, при която комисията обсъжда условията за изпълнение на договора с участниците, в ЗОП не е разписан ред. В тази връзка редът, по който участниците се канят на преговори, се определя от възложителя, но във всички случаи избраният подход следва да осигурява равнопоставеност на лицата (напр. чрез жребий).

Предвид обстоятелството, че при процедурата на договаряне без обявление липсва свободна конкуренция, законовите основания за нейното прилагане трябва да се спазват стриктно. Всяко неправомерно използване на този ред за избор на изпълнител подлежи на санкция от контролните органи по закона.

Провеждането на тази процедура, без да са налице предпоставките за това, се наказва с имуществена санкция от 10 000 до 20 000 лв. или с глоба от 3 000 до 5 000 лв. (чл. 130, ал. 1 ЗОП). Регламентирани са санкции и за случаите, когато възложителят има основание за нейното провеждане, но не прилага предвидените правила, а директно сключва договор с изпълнителя. Съгласно чл. 129, ал. 1 ЗОП, такова нарушение се наказва с имуществена санкция в размер от 15 000 до 50 000 лв., респ. с глоба от 3 000 до 10 000 лв.

Осъществяване на предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 от Закона за обществените поръчки

Със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обнародван на 13.05.2014 г., в бр. 40 на “Държавен вестник”, се правят промени в осъществявания от Агенцията по обществени поръчки (АОП) предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изменен е както обхватът на контрола по отношение на процедурите, подлежащи на проверка, така и документите, въз основа на които той се реализира.

Процедури, подлежащи на контрол

След 01.07.2014 г., на предварителен контрол от АОП подлежат следните процедури за обществени поръчки:

1. Финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, изброени в § 1, т. 1д от ДР на ЗОП:

• за строителство на стойност, равна или по-висока от 2 640 000 лв.;
• за доставка или услуга на стойност, равна или по-висока от съответната стойност, посочена в чл. 45в, ал. 2 ЗОП.

2. финансирани с бюджетни средства, различни от тези по т. 1:

• за строителство по чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП, на стойност, равна или по-висока от 9 779 000 лв.

Документи, обхванати от контрола

Законът изисква в посочените случаи да се реализират два етапа на контрол – преди откриване на процедурата и след обявяването й в Регистъра на обществените поръчки (РОП).

Проверката е за съответствие с изискванията на ЗОП и съгласно чл. 20а, ал. 1 ЗОП обхваща следните документи:

• обявлението за обществена поръчка;
• решението за откриване, в случаите на ограничена процедура на основание чл. 76, ал. 3 ЗОП, процедура на договаряне с обявление или процедура на състезателен диалог;
• методиката за оценка на офертите, при критерий икономически най-изгодна оферта.
• мотивите за определените критерии за подбор и съответствието на критериите с изискванията по чл. 25, ал. 5-7 ЗОП.

Изпращане на документи за контрол

Обменът на информация във връзка с предварителния контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП се извършва по електронен път.

На първия етап в АОП се изпращат проекти на посочените документи, като обявлението и решението се изготвят в специализирания софтуер Редактор на форми[3]. В тях се отбелязва, че документите са проекти и не следва да се публикуват в РОП.

Мотивите за определените критерии за подбор и методиката за оценка на офертите, когато подлежи на контрол, се описват в документ по утвърден образец „Информация за предварителен контрол“, който е публикуван в Портала за обществени поръчки, в област Практика, Образци на документи. линк към образеца. Изготвеният документ е в .doc формат и следва да се прикачи към Обявлението за поръчка.

Документите, подлежащи на проверка по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП, се изпращат на електронна поща с адрес pk@aop.bg . В полето „относно” на електронното писмо (subject) на латиница се посочва ПК20а_името на възложителя_ключова(и) дума(и) от предмета на поръчката. Електронното писмо следва да е подписано с електронен подпис и да съдържа информацията по чл. 49а, ал. 2 ППЗОП[4]. Приложените към него документи не се подписват електронно. Електронното писмо трябва да съдържа проекти на документи само по една процедура.

За получаване на документите в АОП, възложителите се уведомяват чрез съобщение на електронната поща, от която документите са изпратени. Получаването на такова съобщение означава, че документите са регистрирани в деловодната система на Агенцията. Важна особеност е, че предварителен контрол на документи, които не са получени по описания ред, не се осъществява. Такива документи се връщат на възложителя, а контролът започва след отстраняване на пропуските.

Вторият етап на контрола започва след публикуване на решението и обявлението в РОП. Документите за откриване на процедурата следва да се изпратят в РОП по реда на чл. 6, ал. 1, т. 5 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, т.е. посредством директно въвеждане от упълномощен потребител. Документът „Информация за предварителен контрол“ се вгражда в обявлението по описания по-горе начин и се изпраща с обявлението. В „Информация за предварителен контрол“ задължително се отбелязва, че вече е осъществен първи етап на проверка и се посочва изходящият номер и датата на становището на АОП. В случай че възложителят не е съгласен с дадени от АОП препоръки и указания, мотивите за това се отразяват в документа.

Срок за осъществяване на контрола

Първият етап на предварителен контрол се реализира в 14-дневен срок от регистриране в АОП на проектите на документи. В посочения срок се изготвя становище, което се предоставя на възложителя заедно с препоръки и/или указания за отстраняване на констатирани несъответствия. Становището се подписва с електронен подпис от изпълнителния директор на АОП или от лице, упълномощено от него, и се изпраща на електронната поща, от която са получени документите за контрол.

Вторият етап на предварителен контрол се извършва в 10-дневен срок от вписване на обявлението в РОП. Той завършва с окончателен доклад за законосъобразност. Докладът се подписва електронно и се изпраща по електронна поща на Сметната палата, Агенцията за държавна финансова инспекция и на управляващия орган на съответната програма. На възложителя докладът се изпраща на електронната поща, посочена за кореспонденция в обявлението.

Особености

1. При ускорените процедури (ограничена и на договаряне с обявление) проверката на АОП завършва със становището за съответствие на проектите на документи с изискванията на ЗОП, т.е. втори етап на контрол не е предвиден в случаите по чл. 76, ал. 3 и чл. 86, ал. 3 ЗОП;

2. Всеки етап от контрола по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП се извършва еднократно. Това означава, че проектите на документи за откриване на процедури, по които е осъществен първия етап на предварителен контрол, не подлежат на повторна проверка;

3. Процедури, открити без да е осъществен първи етап на контрол, не се проверяват;

4. Процедури, по които е осъществен предварителен контрол, но след откриването си са прекратени, подлежат отново на проверка от АОП преди последващото си откриване. Това означава, че те следва да минат и двата етапа на предварителен контрол;

5. Проверка на процедури с по-ниска стойност от посочената в чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП се осъществява само, ако за конкретния предмет са изпълнени посочените в закона изисквания, но възлагането се извършва на части (с повече от една процедура). В тези случаи възложителят следва да изпрати документите за проверка заедно с писмо, от което ясно да са видни основанията за провеждане на предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП. То следва да включва и списък на процедурите, с които се възлага конкретният предмет.

---

[1] В този смисъл виж т. 65 от решение по дело С-458/03 Parking Brixen.

[2] Виж чл. 15, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и методическото указание на АОП относно прилагането им.

[3]  Програмният продукт е свободно достъпен на Портала за обществени поръчки линк. 

[4] Наименование на възложителя, обект и предмет на поръчката, вид на процедурата, прогнозна стойност на поръчката, информация относно финансирането, критерий за оценка на офертите, изброяване на прикачените файлове, име и длъжност на лицето, което изпраща документите, както и датата и номер на заповедта, с която е упълномощено да извършва това.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXVІІ

С определение № 941 от 10.07.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-777/2014 г. е допуснато предварително изпълнение на Решение № 06/31.05.2014 г. на кмета на община Опан за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Преустройство на съществуващи помещения на домашен социален патронаж и цех за закуски в кухня за ДСП и обществена трапезария в УПИ XIV, кв. 49 по плана на село Опан, община Опан“, открита с Решение № 02/07.03.2014 г. на възложителя.

За да постанови обжалваното определение КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 121б, ал. 1 от ЗОП възложителят може в срока за представяне на становището по чл. 121а, ал. 2 от ЗОП да поиска от КЗК допускане на предварително изпълнение на решението. Посочила е, че в конкретния случай възложителят е уведомен за образуваното производство пред КЗК с писмо изх. № ИС- 898/777/07.07.2014 г. получено по факс на 07.07.2014 г., като становището на възложителя с искането за допускане на предварително изпълнение е заведено в деловодството на КЗК с вх. № към КЗК-777/09.07.2014 г. и е с изходящо клеймо от 08.07.2014 г. С оглед на което е приела, че направеното особено искане, като подадено от надлежна страна и в рамките на 3 - дневния срок, е допустимо и следва да се разгледа по същество.

В преписката обаче не се съдържат данни за уведомяването на възложителя за образуваното производство пред КЗК по факс, не се съдържат и данни за пощенското клеймо с което становището на възложителя с искането за допускане на предварително изпълнение е заведено в деловодството на КЗК, поради което не може да се прецени допустимостта на производството пред КЗК.

С оглед на изложеното, производството по делото следва да бъде прекратено и преписката върната на КЗК за окомплектоване с доказателства за цитираните по-горе обстоятелства. След окомплектоване, преписката следва да се изпрати на ВАС за произнасяне. (Определение № 10667 от 14.08.2014 г. на ВАС)

В производството по налагане на временна мярка - спиране на възлагателната процедура, се разглежда единствено въпроса за възможното накърняване на обществения и/или частен интерес. Законът не е предвидил кои факти са от значение за преценката, но те следват от твърденията в жалбата, становището на възложителя и доказателствата, представени от страните. В случая искането е мотивирано изцяло с доводи за допуснати нарушения в документацията за участие, в това число и методиката за оценка на техническата оферта, която била изготвена в противоречие с чл. 25, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП във връзка с § 1, т. 8 от ДР на ЗОП. Тези доводи са възприети и от КЗК, според която следва да се даде приоритет на една законосъобразна възлагателна процедура, което в най-голяма степен защитавало обществения интерес. Изводите на комисията не съответстват на изискванията на чл. 121а, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Предполагаемата незаконосъобразност на проведената процедура не е предпоставка по чл. 121а от ЗОП, по нея КЗК ще се произнесе по съществото на спора и не може да обоснове налагане на временна мярка - спиране на процедурата, с оглед гарантиране и обезпечаване на всички интереси в процедурата. Аргумент в тази насока е и нормата на чл. 121а, ал. 6 от ЗОП - произнасянето по мярката не обвързва КЗК при решаване на спора по същество. Освен това КЗК не е направила преценка, че отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, в случая превишават ползата от налагане на временна мярка /чл. 121а, ал. 5 от ЗОП/.

По тези съображения се налага изводът, че ползата от налагането на временна мярка е само за жалбоподателя, докато вероятността за съществено засягане на значим обществен интерес е по отношение на голям брой лица. Спирането на процедурата ще доведе до значително по-големи вреди за обществото от ползата от налагане на временната мярка. В случая са налице предпоставките на чл. 121а, ал. 5 от ЗОП, поради което КЗК е следвало да остави без уважение искането за налагане на временна мярка „спиране” на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно определение, което следва да се отмени и поради липса на предпоставките по чл. 121а, ал. 4 от ЗОП, искането на „Интерпром” ЕООД за налагане на временна мярка следва да се остави без уважение. (Определение № 10650 от 12.08.2014 г. на ВАС)

С разпореждане № РоткЗОП-86 от 05.03.2014г. на председателя на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 121, ал. 7, във връзка с ал. 6, т. 4 от ЗОП е отказано образуване на производство по жалбата и е върната жалбата на дружеството, поради това, че е подадена преди изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. Разпореждането е мотивирано с това, че съгласно чл.120, ал.5, т.1 от ЗОП жалба срещу решението на възложителя за откриване на процедурата се подава в 10 дневен срок от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, а именно 14 дневен срок от публикуване на решението за откриване на процедурата. КЗК е установила, че решението и обявлението са публикувани под номер 00737-2014-0005 в електронния регистър на АОП на 13.02.2014г., а жалбата срещу това решение е подадена пред КЗК на 24.02.2014г. При тези данни КЗК е приела, че 10 дневния срок за обжалване започва да тече от 28.02.2014г. , поради което е отказала образуване на производство по реда на ЗОП и е върнала жалбата.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на чл. 121, ал. 5 от ЗОП. С разпоредбата е уредена изрично хипотезата в случай на нередовност на жалбата, подадена по реда на чл. 120 от ЗОП, като е определен 3 дневен преклузивен срок за отстраняване на нередовността, но която се отнася за изискванията по чл.121, ал. 2 и ал. 4, т. 1-3 от ЗОП, но не и по отношение на неспазване на срока за подаване на жалба по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Изрично е предвидено с чл. 121, ал. 6, т. 4 от ЗОП, че комисията не образува производство, когато жалбата е подадена преди изтичане на срока по чл.27а, ал.3 от ЗОП, в която хипотеза не се предвижда отстраняване на нередовности по смисъла на чл.121, ал.5 от ЗОП. Разпоредбата е императивна и неспазването има за последица не образуване производство и връщане на жалбата - чл. 121, ал. 7 от ЗОП.

Правилно КЗК е приела, че са налице предпоставките по чл. 121, ал. 7, във връзка с ал. 6, т. 4 от ЗОП, предвид на това, че жалбата е подадена преждевременно, преди изтичане на 14 дневния срок по чл.27а, ал.3 от ЗОП.  (Определение № 4466 от 01.04.2014 г. на ВАС)

Настоящият състав намира за неоснователни твърденията в жалбата на „Консорциум Одесос инженеринг” за нарушение от страна на КЗК, поради това, че не е разгледала доводите, съдържащи се в писмените бележки представени в заседанието пред Комисията. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. Както многократно Върховния административен съд е излагал съображения, че в производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, като Комисията се произнася по законосъобразността по чл. 120, ал. 2 от ЗОП в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП). Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата свързани с оплакванията посочени от жалбоподателя, поради което КЗК не дължи произнасяне по доводи, които са наведени едва с писмените бележки при провеждане на откритото заседание и по които доводи не е извършено проучване. Жалбата по чл. 121 от ЗОП следва да съдържа изчерпателно оплакванията във връзка с проведената обществена поръчка, а не да се правят нови след проведеното проучване. (Решение № 8915 от 26.06.2014 г. на ВАС)

Неоснователни са възраженията на жалбоподателите Държавно предприятие ”Пристанищна инфраструктура” и „Строителен и Технически Флот” АД за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради това, че след като възложителят в прогнозната си стойност ясно и категорично е обявил размера на предвидените средства с които разполага за заплащане на поръчката, а именно 3 000 000 лв. без ДДС, това е достатъчно основание да се счита, че е и максималната стойност и съответно участника, посочил по-висока стойност от обявената, правилно е бил отстранен от по-нататъшното участие в процедурата. В случая както правилно е приел решаващият орган, възложителят и неговият помощен орган неправилно са отъждествили понятието "прогнозна стойност" с максимално допустимата стойност на поръчката. Прогнозната стойност на обществената поръчка е елемент от обявлението и документацията за участие, който бива определен от възложителя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

След като възложителят не е посочил изрично, че прогнозната стойност на обществената поръчка представлява горна граница за ценовите оферти на участниците, както и изричното изискване към участниците представените от тях оферти да са в рамките на предвидената прогнозна стойност, комисията на възложителя неправилно е упражнила правомощията си, като предложила отстраняването на „Консорциум Одесос инженеринг” ДЗЗД от по-нататъшното участие в обществената поръчка. При правилното провеждане на процедурата по оценяването на участниците, комисията на възложителя е следвало да оцени жалбоподателя в съответствие с приетата методика и съгласно направеното от него ценово предложение.  (Решение № 8915 от 26.06.2014 г. на ВАС)

Като друго основание в хипотезата на чл. 121б, ал. 4 от ЗОП е прието, че забавянето на изпълнението на поръчката също така ще има и отрицателен ефект върху интересите не само на неограничен кръг от лица, но и върху интересите на самия възложител, тъй като за последния е налице законово задължение да поддържа защитените територии, каквато е Национален парк "Рила", както и да обезпечи, чрез превантивни мерки, тяхна безопасност от възникване на ситуации от пожарни бедствия.

Съгласно разпоредбата на чл. 121б, ал. 4 от ЗОП, КЗК по изключение допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител като съобразява наложителността да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.

В конкретния случай КЗК законосъобразно и обосновано е приела при преценка на относимите предпоставки, че следва да се допусне предварително изпълнение. Преценката на КЗК е обективна и основана на защитата на важни обществени интереси по своевременната защита на особено значим природен парк.

Обективно е съобразена и спецификата на предмета на обществената поръчка, както и евентуалното настъпване на неблагоприятни последици при забавяне на изпълнението на предвидените дейности. В случая се касае за дейности по изпълнение на противопожарни планове почистване на съществуващи лесокултурни и бариерни прегради на територията на НП "Рила" с обща дължина до 69,5 км., чието своевременно изграждане с оглед крайните срокове би обезпечило дейности свързани с разработване на планове за управление съдържат изпълнение на научни изследвания/подробни инвентаризации, картиране, екологична и социално-икономическа оценка по определени критерии за определяне на целите, зоните и режимите в тях, определящи рамката на управление на защитените територии, заложени по проект № DIR-1513325-18-116 "Устойчиво управление на Национален парк Рила І-ва фаза" по Приоритетна ос 3 "Възстановяване и опазване на биологичното разнообразие", финансиран от Оперативна програма "Околна среда 2007 -2013". В случая забавянето в изпълнението на поръчката ще има за последица значителна или труднопоправима вреда, което препятства постигане на целите на обществената поръчка. (Определение № 11606 от 02.10.2014 г. на ВАС)

Настоящият състав намира и това твърдение за неоснователно. Според чл. 34, ал. 3 ЗОП възложителите по чл. 7, т. 1-4 могат да привличат като член на комисията външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, който има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Предмета на поръчката по обособена позиция № 2 е „Изграждане на единна информационна система за осигуряване, управление на учебния процес и контрол на качеството”. И при двете квалификации, посочени в списъка за Стефка Петкова е видно, че те не съответстват на предмета на поръчката. Отделно от това следва да се посочи, че в заповедта на възложителя за назначаването на комисията външният експерт Стефка Петкова е включена с квалификация юрист, а не както се твърди в касационната жалба заради квалификацията й като машинен инженер. Освен това в представената страница от интернет на регистъра на АОП за Стефка Петкова не е посочено да има опит в област сходна с предмета на поръчката нито компетентност в същата област. Позоваването в касационната жалба на решение № 1844 от 7.02.2013 г. по адм. д. № 15492/2012 г. на Върховния административен съд е некоректно. В това решение съдът е приел, че няма пречка външният експерт да има квалификация право, но тогава той би покривал изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай при наличието на двама юристи, включени в състав на помощната комисия възложителят е привлякъл като външен експерт и трети юрист, тъкмо в това му качество, с което е нарушено изискването на чл. 34, ал. 3. Всъщност само двама от членовете на комисията, която е общо от 7 члена имат квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Целта на законодателя е членовете на комисията да имат освен професионална квалификация, но и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, за да могат да изпълнят на практика предназначението на помощната комисия – да преценят съответствието на участниците с изискванията на възложителя, техническите им оферти и тяхното съответствие с въведените квалификационни изисквания, включително и оценяването им. При наличие само на двама членове на комисията, които имат професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, комисията не би могла да изпълни предназначението си. Като е достигнала до този извод КЗК е постановила правилно решение. (Решение № 5281 от 15.04.2014 г. на ВАС)

Настоящият съдебен състав намира за обоснован изводът на КЗК, че жалбоподателят, който претендира пред КЗК налагане на временна мярка "спиране на процедурата", носи тежестта да установи наличието на факти и обстоятелства, налагащи спиране на процедурата като отклонение от общия принцип, че оспорването на решение за откриване на процедурата не спира изпълнението. В конкретната хипотеза жалбата до КЗК съдържа подробни аргументи за наличие на дискриминационни изисквания в обявлението и документацията за участие, които според жалбоподателя необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка в нарушение на чл. 33а от ЗОП и принципите на ЗОП. По тези въпроси органът по преразглеждането правилно е отразил в атакуваното определение, че в хода на производството по налагане на временна мярка, съответно при отхвърляне на искане за налагане на такава мярка, не следва да се обсъжда и да се разрешава спора по същество относно законосъобразността на обжалваното решение на възложителя и за основателността на релевираните пред КЗК възражения и доводи за нарушения на ЗОП. Ето защо при тези данни и на този етап от процедурата по оспорване не следва да се извежда заключение дали и в каква степен довършването на процедурата би накърнило интересите на жалбоподателя или на обществото като цяло.

От съществено значение в случая е обстоятелството, че специфичният предмет на обществената поръчка е пряко свързан с извънгаранционно абонаментно сервизно обслужване на високо специализирано медицинско оборудване за нуждите на лечебно заведение: Компютър томографска апаратура. С оглед на това забавянето на процедурата би породило за възложителя опасност да не може да осигури изпълнител на дейностите по ремонт и поддръжка на прецизни медицински апарати, използвани за диагностика и лечение на хора с различни заболявания. Оттук следва изводът, че претендираното спиране на процедурата не съответства на обществения интерес и на интереса на пациентите на МБАЛ "Д-р Стамен Илиев" АД, гр. Монтана, тъй като своевременното обезпечаване с необходимата апаратура и оборудване, което е предмет на настоящата поръчка, е непосредствено свързано с опазването на здравето и живота на пациентите на горепосочената болница.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното определение не страда от инвокираните с частната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. (Определение № 11581 от 02.10.2014 г. на ВАС)

В хода на извършеното проучване, от справка в регистъра на Агенция по обществените поръчки, бе установено, че възложителят е сключил договор с избрания за изпълнител участник по оспорваните в жалбата на “РСР“ ЕООД номенклатури – част от обособена позиция № 3. При сключен Договор от 04.03.2014 г. между МБАЛ „Св. Анна – Варна“ АД и „Ливеда Мед-2000“ ООД, гр. София за възлагане на изпълнението на обществената поръчка и при съобразяване с разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, съгласно която възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение, както и при липса на допускане на такова от страна на КЗК, съгласно чл. 122г, ал. 5 от ЗОП е налице законово задължение, да се наложи санкция на възложителя в размер 3 на сто от стойността на сключения договор.

При изчисляване на конкретния размер на санкцията, следва да се има предвид, че съгласно чл. 122а, ал.1 ЗОП проучването се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока, посочен в чл. 120, ал.5 и ал.7 от ЗОП, предвид на което КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП, а не и извън нея. Общата стойност на медицинските изделия, оферирани от „Ливеда Мед-2000“ ООД по оспорваните от “РСР“ ЕООД номенклатури – част от обособена позиция № 3 са в общ размер от 463 300 лв. без включен ДДС.

Съгласно разпоредбите на чл. 14, ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП и Решение № 15577 от 17.12.2010 г. на ВАС, ДДС изрично следва да се изключи при определяне стойността на договора за обществена поръчка.

При изчисляването на санкцията бе установено, че тя е в размер на 13 899 /тринадесет хиляди осемстотин деветдесет и девет/ лв. от общата стойност на медицинските изделия, оферирани от „Ливеда Мед-2000“ ООД по оспорваните от “РСР“ ЕООД номенклатури – част от обособена позиция № 3 от сключения договор. (Решение № 402 от 26.03.2014г. на КЗК)

КЗК счита, че семантичните доводи и аргументи по отношение на липсата на логическа връзка в изводите на възложителя, както и твърдението, че дори участникът „неправомерно да е променил техническото си предложение под формата на разяснение“, от това не следвал извода, че офертата „не отговаря на предварително обявените условия от възложителя“, представлява аргументационна конструкция, която не намира в текста на закона. Съгласно чл. 68, ал.11, т.2, б. „Б“ от ЗОП предоставянето на допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в плик № 2 е възможност, която „не може да се използва за промяна на техническото предложение“. Както при подаване на първоначалната си оферта, така и допълнителни данни по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, всеки участник е длъжен да спазва „точно“ изискванията на възложителя /чл. 54, ал. 1 от ЗОП/. В този смисъл, всяка една промяна рефлектира върху принципа за равнопоставеност и дава възможност на участник, който не е оферирал ясно, безспорно и точно, да черпи предимство от несъобразената си с чл. 54, ал. 1 от ЗОП оферта.

Участникът „Ен Джи Технолоджи” ООД получава искане за разяснение и представяне на доказателства на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, с което помощния орган на възложителя посочва, че в плик № 2 на офертата e наличен подпечатан и подписан документ, идентичен с „Технически спецификации” от документацията на обществената поръчка, но не е наличен документ, представляващ предложението за изпълнение на поръчката по т.1, Раздел II от „Образец на оферта и указания за подготовката й” от документацията за участие в обществената поръчка, което да бъде изготвено при съблюдаване на изискванията на техническото задание, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката, поради което за комисията не става ясно, какво е предложението за изпълнение на поръчката, в съответствие с изискванията на възложителя, съдържащи се в т.1, Раздел II от „Образец на оферта и указания за подготовката й” от документацията за участие в обществената поръчка, като изрично е поискано да се уточни чрез допълнителни разяснения и/или доказателства по какъв начин офертата отговоря на горепосочените технически изисквания, заложени от в документацията за участие.

КЗК счита, че този участник допълва техническото си предложение, представяйки нов документ, наименован „Техническа оферта“ . Този нов документ не може да бъде приет за последваща промяна, която според жалбоподателя „като недопустима, не следва да бъде съобразявана“, тъй като и в първоначалния си вид, отново според твърденията в жалбата, офертата отговаряла на изискванията.

КЗК счита, че като е приела представената по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП „Техническа оферта“ като нов документ, конкурсната комисия е постъпила законосъобразно, тъй като в първоначалната техническа оферта липсва документ. За комисията е налице задължение да си изясни какво е предложението на участника по отношение на конкретните технически методи, средства и начини за изпълнение на предмета на поръчката и дали същото отговаря на изискванията, поставени от възложителя, поради което всяка една промяна, която не изяснява, а допълва с нов основен елемент първоначално представената оферта, е действие, което нарушава принципа за равнопоставеност и е промяна, която води до нарушаване на нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. „Б“ от ЗОП. (Решение № 540 от 08.05.2014 на КЗК)