Практика по прилагането на ЗОП – Част XCІ

Твърдението, че не са били налице условията за приложението на разпоредбата на чл. 16г от ЗОП в настоящата процедура, уреждаща поръчките предназначени за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания не следва да се обсъжда в настоящото производство. Същото е относимо към законосъобразността на решението за откриване на процедурата, с което е одобрено обявлението, в т. III.1.4. „Други особени условия" от което изрично е посочено, че изпълнението на поръчката е предмет на особени условия, като услугите са включени в Списъка по чл. 30 от Закона за интеграцията на хората с увреждания и е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Този акт на възложителя не е обжалван в законоустановения срок пред КЗК, поради което е влязъл в сила, следователно към момента на подаване на жалбата срещу процесното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител правото на обжалване на решението за откриване на процедурата е преклудирано, поради което жалбата е недопустима в тази й част. (Решение № 323 от 16.04.2015 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 169/2015г.)

В жалбата се съдържа и оплакване, че за разглежданата обществената поръчка е определен единствено CPV код: 72200000 „Програмиране и софтуерни консултантски услуги", което прави поръчката автоматично „запазена", т.е. доколкото посочените чрез кода услуги попадат в списъка по чл. 30 ЗИХУ, то поръчката, на основание чл. 16г ЗОП, се предназначава за изпълнение от специализирани предприятия на хора с увреждания. Жалбоподателят счита, че кодът е широко определен, което е незаконосъобразно. Твърди, че в предмета на поръчката не е включена дейността по консултантски софтуерни услуги, а само услуги по програмиране, което автоматично означава, че следва да се посочи по-тесен код от класификатора, а по ръчката да се обяви по общия ред. Посочването на по-тесен код води до предмет на поръчката, който не е включен в списъка по чл. 16г ЗИХУ. Изтъква се също, че кодът CPV код: 72200000 „Програмиране и софтуерни консултантски услуги" означава в предмета на поръчката да се съдържат кумулативно и двете дейности. Твърди се, че избраният код не съдържа услугата по съпътстващо обучение.

КЗК счита, че посочването на коректен код от класификатора е неразривно свързано с ясно посочване на предмета на поръчката и включените в него дейности. Споделя се становището, че услугите по програмиране и софтуерните консултантски услуги следва да са дадени кумулативно, за да се определи CPV код: 72200000. Посоченият код е общо определен като код на група от услуги, като класификаторът съдържа множество кодове на конкретни софтуерни услуги. Прегледът на дейности, посочен в документацията за участие, насочва главно към услугата по програмиране. При новото откриване на процедурата възложителят следва по-ясно да разграничи дейностите, включени в предмета на поръчката, за да се обоснове безусловно и наличието на консултантски софтуерни услуги, обуславящи посочването на CPV код: 72200000. В допълнение следва да се изтъкне, че съпътстващото обучение по приложението на разработения продукт е оправдано да се включи към дейността по програмиране, доколкото изпълнителят, изградил дадена система, я познава най-добре, съответно ще проведе най-качествено обучение по продукта си. (Решение № 366 от 07.05.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 199/2015г. на КЗК)

В Раздел II. Кратко описание на поръчката или покупката/ите от обявлението са посочени пет вида дейности, които ще се извършват, между които и: Дейност 1 „Анализ на съществуващото положение и практика по отношение на прилагане на законодателството в областта на авторското право и сродните му права в Министерство на културата" и Дейност 2„Оптимизиране на работните процеси в Министерство на културата и подобряване на вътрешните процедури в областта на авторското право и сродните му права", т.е. дейности, които не са свързани с програмиране и софтуерни услуги, заложени в код 72200000. От друга страна, в Раздел III.1.4. от обявлението е записано, че обществената поръчка е запазена за участие само на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания съгласно чл. 16г, ал. 1 от ЗОП, доколкото предметът на обществената поръчка (код 72200000) е включен в Списъка на произвежданите и доставяни стоки, на изпълняваното строителство и на предоставяните услуги, които се възлагат на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания по реда на ЗОП, съгласно чл. 30 от ЗИХУ. Действително код 72200000 „Програмиране и софтуерни консултантски услуги" присъства в Списъка по чл. 30 от ЗИХУ, но останалите посочени кодове в обявлението: 72000000, 72226000, 72227000 (т.3 от фактическата обстановка) не са заложени в него, което не обуславя необходимостта по тези дейности обществената поръчка да се възлага на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

Съгласно чл. 16г., ал. 2 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели в обособена позиция всяка стока или услуга, която е включена в списъка по ал. 1 и представлява част от предмета на обществената поръчка. В този смисъл, видно от предмета на Дейност 1 и Дейност 2, същите не попадат в обхвата на дейности заложени с CPV код 72200000, което на практика обосновава задължението на възложителя, обществената поръчка да бъде разделена на обособени позиции, относно дейностите, които не предвиждат програмиране и софтуерни услуги. (Решение № 407 от 19.05.2015 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 239/2015г.)

Състав на Районния съд - Варна е приел, че А.С., като управител на „МБАЛ-Еврохоспитал" ООД гр. Варна не е провел обществена поръчка за доставки на лекарствени средства на стойност 76 398,40 лв. за периода 28.02.2012 год. - 13.12.2012 год., като е бил задължен за това, което съставлява административно нарушение по чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки.

Съобразно § 1, т. 21 от ДР на ЗОП „публичноправна организация е и лечебно заведение - търговско дружество, на което повече от 30 на сто от приходите за предходната година са за сметка на държавния и/или общинския бюджет, и/или бюджета на Националната здравноосигурителна каса". (…)

От значение за изясняване на този въпрос е какъв е размерът на приходите от държавния бюджет/НЗОК за 2011 год., т.к. това е годината, която предхожда 2012 год., в която са извършени доставките. Видно от справка за приходите, изходяща от „МБАЛ-Еврохоспитал" ООД гр. Варна и след извършване на прости аритметични действия настоящият състав приема, че 83,06 % от приходите за 2011 год. са от бюджета на НЗОК. В този смисъл настоящата инстанция намира, че дружеството е публичноправна организация.

Въз основа на правилно установената фактическа обстановка въззивният съд правилно е приел, че А.С.С. е извършил нарушение по чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Безспорно е установено, въз основа на представената справка за закупени лекарства/медикаменти, изходяща от „МБАЛ-Еврохоспитал" ООД гр. Варна и оборотни ведомости, че за периода 28.02. - 13.12.2012 год., представлявано от А.С.С. дружество е закупило посочените по-горе стоки, като стойността им възлиза на 76 398,40 лв. /без ДДС/. (…) Стойността на доставките надхвърля законоустановената стойност по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което същите е следвало да бъдат извършени след провеждане на процедура по чл. 5 от същия закон. Управителят на дружеството има качеството на възложител по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОП. (Решение № 815 от 08.04.2015 г. по н. д. № 374/2015 г. на Административен съд – Варна)

Неоснователен е доводът на касатора, че С. не е възложител на обществени поръчки по смисъла на параграф 1, т. 21, от ДР на ЗОП, в това число след изменението на буква „а“ от разпоредбата с ДВ , бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., относно предвиденото, че юридическото лице следва да отговоря на условието, да е финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3. И в предишната редакция на разпоредбата, според която условието е повече от половината от приходите за предходната бюджетна година да се финансират от държавния бюджет или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3. По същество се касае за едно и също, изразено по различен начин, доколкото приходи, финансирани повече от половината от държавния бюджет за предходната година по старата уредба, без съмнение е еднозначно на „финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет“. Освен това и при действието на двете разпоредби, С. е финансирано от възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т.1, доколкото финансирането на през 2011г. е от орган на държавна власт по посочената разпоредба, какъвто е министъра на физическото възпитание и спорта. Не е необходимо организацията да отговаря на всички изисквания, достатъчно е да отговаря на някое от посочените условия по т. 21 на параграф 1 от ДР на ЗОП.

Неоснователен е и доводът в касационната жалба, че хотелиерски и ресторантьорски услуги не могат да бъдат предмет на една обществена поръчка. Принципно такова правно положение е допустимо. Касае се за така наречените „смесени поръчки“ по смисъла както на действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (…) за такива услуги е допустимо да се проведе една обществена поръчка. Това се допуска за услуги, класифицирани в различни приложения . Посоченото правно положение е регламентирано в националния закон с чл. 5, ал. 2 и 3 от ЗОП, както и в чл. 14а от същия закон, които разпоредби предвиждат провеждането на една обществена поръчка за услуги, когато попадат в обхвата на различни приложения, като поръчката се организира по реда за услугите, чиято стойност е по-висока, съответно същото правило се прилага при доставката на стоки и услуги едновременно. В казуса по делото се касае за хотелиерски и ресторантьорски услуги, които попадат само в обхвата на едно приложение - Приложение 3, към чл. 5, т. 2 от ЗОП. Поради това не се касае за смесени услуги, за които следва да се преценява по-високата стойност на услугата. Законът изисква провеждането на обществена поръчка за хотелиерски и ресторантьорски услуги за срок от 5 години, съгласно ал. 4 на чл. 5 от ЗОП, тъй като тези поръчки попадат в обхвата на посоченото приложение 3 към ал.1, т. 2 на същата разпоредба. Чл. 15 , ал. 6 от закона не допуска разделянето на една обществена поръчка с цел заобикаляне на закона, т.е. неприлагане на предвидените стойностни прагове за провеждането й чрез разделянето на обществената поръчка. (Решение № 2640 от 15.4.2015 г. по адм.д. № 4629/2014 г. на Административен съд – София)

За да постанови двете си диаметрално противоположни решения, оценъчната комисия се е позовала на едни и същи документи, представени от участника „СЖС България" ЕООД, а именно - техническо предложение по образец и дадени от страна на участника разяснения по отношение на цитирания общ срок. При първото разглеждане на офертите комисията е приела единодушно, че участникът се е отклонил съществено от изискванията на възложителя по начин, водещ категорично до отстраняването му, а след връщането на процедурата е взела точно обратното решение, приемайки, че всъщност предлаганото от „СЖС България" ЕООД техническо предложение е съобразено с всички изисквания по процедурата. Видно от доказателствата по производството, техническото предложение не е претърпяло промени, което е и обективно невъзможно, предвид както разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП указваща, че промени или допълнения към офертата могат да се правят само до изтичане на срока за нейното подаване, така и забраната за промяна на техническо и ценово предложение на участниците, която чл. 68, ал. 11, т. 2б от ЗОП постановява.

В чл. 122г., ал. 1, т. 2 от ЗОП е установено, че КЗК взема решение, с което отменя незаконосъобразното решение на възложителя и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие. В ал. 2 от същата разпоредба е отбелязано, че при връщане на определен етап КЗК може да даде задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Решението на КЗК по правната си същност е правораздавателен акт и е задължително за страните, между които е постановено (така и в окончателно решение на ВАС с № 15091 от 28.11.2012 г.). От посочените правни норми и с оглед съдържащите се в Решение № 1264/2014г. на КЗК (влязло във формална законна сила) установени факти и задължителни указания към възложителя, е видно, че решението на КЗК е изпълнено неточно. Помощният орган не е имал основания да пререшава въпроси, по които вече е взел решение и което решение не е оспорено от нито една от страните в производството по преписка № КЗК - 1004/2014г. В Решение № 1264/2014г. на КЗК изрично е постановено, че КЗК връща преписката на възложителя, който следва да спази указанията, дадени в мотивите на решението. Възложителят не е се е съобразил с вече констатираното от КЗК, а оценителната комисия е осъществила произволно, незаконосъобразно преразглеждане на вече взето решение по отношение на преценката на съответствието на техническото предложение на „СЖС България" ЕООД с изискванията на възложителя. КЗК не е указвала на възложителя и помощния му орган да преразглежда вече взетото решение за допускане на „СЖС България" ЕООД до оценка на техническо предложение, а изрично е приела, че порок е налице по отношение на последващото прилагане на методиката за оценка на техническите предложения на участниците.

КЗК намира, че съществуването в правния мир на две противоположни решения на оценъчната комисия, основани на един и същи факти и документи, е абсолютно недопустимо. Противното би довело до нестабилност и необосновано проточване във времето на всяка върната обществена поръчка, тъй като възложителите биха били стимулирани произволно и необосновано да пререшават неограничен кръг въпроси. ВАС, в свое решение № 12870/2012 г. сочи, че „В процедурите за възлагане на обществени поръчки е необходима правна стабилност и сигурност, а не безкрайно ровене в документация и извършване на проверки. Целта на обществената поръчка е тя да бъде изпълнена, а не отлагана". Посочените принципи следва да бъдат прилагани както към възложителя, така и към участниците. Изхождайки от всичко изложено, КЗК приема, че задължителните указания в Решение № 1264/2014 г. не са спазени от оценъчната комисия и действието на помощния на възложителя орган е рефлектирало върху законосъобразността на обжалваното в настоящото производство Решение за класиране на участниците. Доколкото същото възприема изцяло извършеното незаконосъобразно преразглеждане на съответствието на техническото предложение на „СЖС България" ЕООД с изискванията на възложителя, КЗК намира, че обжалваният акт следва да бъде отменен. (Решение № 81 от 28.01.2015 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 27/2015г.)

Съгласно чл. 25, ал. 10 от Закона за обществените поръчки, когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертите критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП регламентира, че обявлението за обществената поръчка следва да съдържа най-малко следната информация: критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Анализът на посочените правни норми дава основание да бъде направен извод, че критериите за подбор и критерия за оценка със съставляващите го показатели са дотолкова различни и несъвместими един с друг, че законодателят изрично е забранил допускането на каквото и да било смесване между тях в разпоредбата на чл. 25, ал. 10 от ЗОП. Нарушаването на предвидената забрана води до незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата, като представлява и предпоставка за налагане на административно наказание на възложителя, доколкото е съставомерно по чл. 128б от ЗОП. (…) Както правилно е посочил решаващият съд, критериите за подбор на участниците касаят способността на всеки конкретен участник да изпълни договора, а тези за оценка на подадените оферти се отнасят до качеството на направеното предложение. (…) При използване на критерия „икономически най-изгодна оферта", какъвто критерий е бил приложен от възложителя при откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, при никакви обстоятелства оценяването на офертите не може да се извършва въз основа на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. Като е сторил това касаторът е осъществил състава на административното нарушение, за което е ангажирана отговорността му посредством издаване на обжалваното наказателно постановление. (Решение от 17.07.2015 г. по н. д. № 10227/2015 г. на Административен съд – Велико Търново)

КЗК не приема за основателно твърдението, че възложителят незаконосъобразно е заложил изискване подлежащите на доставка продукти да са с остатъчен срок на годност към датата на доставката, не по- малък от 75 % от обявения от производителя, което според жалбоподателя противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като дава предимство на участници, притежаващи производствени предприятия. Решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка се взема от възложителя според нуждите, които тя следва да задоволи, при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия. Посоченото се подкрепя от чл. 30 от ЗОП, който предвижда, че възложителят е този, който определя изискванията към участниците в процедурата, които се залагат в документацията. Същите са в съответствие със спецификата и нуждата на самия възложител, за когото се провежда процедурата, и съответства на интересите му, а не на потребностите на евентуалните кандидати в нея. Възложителят е в правото си да постави изисквания към тях по отношение на тяхната надеждност да изпълняват поръчката, стига обаче тези условия да са съобразени с изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП и да гарантират спазването на залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В чл. 3, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража (ЗИНЗС) е посочено, че осъдените не могат да бъдат подлагани на изтезания, на жестоко или нечовешко отношение, като за такива се смятат умишленото поставяне в неблагоприятни условия за изтърпяване на наказанието, изразяващи се и в лишаване от достатъчна храна. От друга страна в чл. 84, ал. 2 от ЗИНЗС се посочва, че лишените от свобода имат право на безплатна храна, достатъчна по химически и калориен състав, съгласно таблици, утвърдени от министъра на правосъдието, съгласувано с министъра на здравеопазването и министъра на финансите. Предвиденото от възложителя изискване за остатъчен срок на годност не по-малък от 75 % е тясно свързано с предмета на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка и е относимо към предвидените в него за извършване от избрания изпълнител дейности, с оглед на това до лишените от свобода да достигат свежи, пресни и годни за консумация храни. Със залагането на цитираното от жалбоподателя изискване възложителят не е ограничил или препятствал участието на заинтересовани лица в нея. Всеки потенциален участник в конкретната процедура има възможност да закупи тези продукти и да ги достави, като при това се съобрази с конкретните изисквания към хранителните продукти, заложени от възложителя, предвид което изложеното твърдение, че това изискване води до ограничаване на участието на потенциални участници, следва да се отхвърли като неоснователно. (Решение № 520 от 30.06.2015 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 270/2015г.)

Основателни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК за липса на нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6, чл.51 от ЗОП по въведеното изискване по Раздел III.2.3. "Технически възможности", т.3 от обявлението. Възложителят е изискал всеки кандидат в процедурата да притежава актуален кредитен рейтинг (на участника или на компанията - майка на кандидата) минимум някой от следните: "А-", присъден от "Стандарт енд Пуърс" (Standard & PoorТs); "Вааа1", присъден от "Мудис Инвесторс Сървис" (MoodyТs Investors Service); "A-", присъден от "Фитч Рейтингс" (Fitch Ratings); "B+", присъден от "Ей Ем Бест Къмпани" (AM Best Company); "iAA", присъден от БАКР или еквивалентни на тях рейтинги на други международно признати агенции за кредитен рейтинг, съобразно изискванията на действащите нормативни актове на Европейския съюз, в това число Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно агенциите за кредитен рейтинг и/или съответните актуални нормативни документи, с които същият е изменен, допълнен или евентуално отменен.

Необосновано и незаконосъобразно КЗК е приела, че изискването за кредитен рейтинг от дадена застрахователна компания е гаранция за нейната платежоспособност - показател, който е от съществено значение за възложителя в случая, предвид на това, че размерът на имуществените и неимуществените вреди, който се дължи при евентуално настъпване на застрахователно събитие е висок, както и ще гарантира, че изпълнителят ще има необходимия опит и ресурс да изпълни предмета на обществената поръчка в тази част. Също така е незаконосъобразен изводът на КЗК, че въвеждането на изискване за ниво на кредитен рейтинг напълно кореспондира със сложността, обема, предмета и естеството на процедурата и не нарушава изискванията чл. 25, ал. 6 и чл. 51, ал. 1 от ЗОП, както и че възложителят е предоставил възможност спорният рейтинг да е присъден от широк кръг лица, както и е допуснал еквивалентност за покриване на условието от страна на участника посредством рейтингови скали на други международно признати организации. Необосновано КЗК е приела, че посочено изискване предвидено от възложителя в Раздел III.2.3. "Технически възможности", т.3, е относимо както към условията по чл.50 от ЗОП за доказване икономически и финансови възможности на участниците, така и към чл.51 от ЗОП за доказване на технически възможности на участниците.

Решението на КЗК в тази част е постановено в нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6, чл.51 и чл.53г от ЗОП.

КЗК не е изяснила понятието "кредитен рейтинг" и доколко притежаването му от застрахователно дружество, е относимо към определените критерии за подбор и допустимата информация и документи за тяхното доказване по Раздел I "Изисквания към кандидатите и участниците" чл. 47 - 53в от ЗОП.

Дейността на агенциите за кредитен рейтинг и използването на кредитен рейтинг за регулаторни цели, са уредени с Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно агенциите за кредитен рейтинг. Регламента като акт на Европейския съюз е с директен ефект (чл. 288 от Договора за функциониране на Европейския съюз) и е пряко приложим във всички държави - членки. С чл.3, § 1, а) от Регламента е дадена легална дефиниция на "кредитен рейтинг" и означава мнение относно кредитоспособността на дадено лице, дълг или финансово задължение, дългова ценна книга, преференциална акция или друг финансов инструмент, или на емитент на такъв дълг или финансово задължение, дългова ценна книга, преференциална акция или друг финансов инструмент, изразено чрез установена и определена система за класиране в рейтингови категории. Съгласно чл.3, § 1, б) „агенция за кредитен рейтинг" означава юридическо лице, чиято дейност включва присъждането на кредитни рейтинги на професионална основа, а „оценявано лице" (съгласно б. е) означава юридическото лице, чиято кредитоспособност се оценява изрично или по подразбиране при кредитния рейтинг, независимо от това дали то е поискало или не този кредитен рейтинг или дали е предоставило информация във връзка с него. За целите на Регламента съгласно чл.3, §1, пв) „застрахователно предприятие" означава застрахователно предприятие съгласно определението по член 13, точка 1 от Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II), и означава пряко животозастрахователно или общо застрахователно предприятие, което е получило лиценз в съответствие с член 14. С чл.4, §1 от Регламента са посочени субектите (кредитните институции, инвестиционните посредници, застрахователните предприятия, презастрахователните предприятия, институциите за професионално пенсионно осигуряване, управляващите дружества, инвестиционните дружества, лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове, и централните контрагенти), които могат да използват кредитните рейтинги за регулаторни цели, единствено ако са присъдени от агенции за кредитен рейтинг.

В националното законодателство дейността на застрахователните предприятия е регламентирана с Кодекса за застраховането, а контрола върху дейността се осъществява от комисията за финансов надзор по Закона за КФН, която е компетентен национален орган по прилагане на Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. (чл.12, ал.1, т.5 от ЗКФН) и води регистър на агенциите за кредитен рейтинг. С Кодекса за застраховането са предвидени изрично случаите, в които кредитния рейтинг се изисква за целите на застрахователната дейност (чл.12, ал.1, т.12, чл.73, ал.2, чл.75, ал.2 и ал.3, чл.75а, ал.2 и ал.3, чл.311о, ал.2), но които са неотносими към правилата за провеждане на обществени поръчки, както и към застрахователни предприятия, като участници в процедури за обществени поръчки за предоставяне на застрахователни услуги.

С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че изискването на възложителя за "кредитен рейтинг" от изрично посочени агенции за кредитен рейтинг, не е относимо, както към допустимата информация и документи за доказване на икономически и финансови възможности по чл. 50 от ЗОП, нито към тези относно доказване на технически възможности по чл. 51 от ЗОП. Въведеното изискване за "кредитен рейтинг" по Раздел III.2.3. "Технически възможности", т.3 от обявлението, е в нарушение на чл. 51 и чл. 53г от ЗОП. Съгласно чл. 53г от ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел. В чл.50 и чл.51 от ЗОП не са посочени информация и документи, които да са относими към въведеното изискване за "кредитен рейтинг", поради което КЗК необосновано и незаконосъобразно е приела, че това изискване е относимо и към двете разпоредби. Въведеното изискване е и в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, поради това, че с него се дава предимство и необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка, без да е относимо към предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Също така изискването не е съобразено с обекта и стойността на обществената поръчка и предназначението на застрахователните услуги, както и че осъществяването им се осъществява само от лицензирани предприятия по КЗ, по отношение на които се осъществява регулаторна дейност от КФН. За целите и процедурите по ЗОП при предоставяне на застрахователни услуги въвеждането на изискване за "кредитен рейтинг" на кандидатите или участниците противоречи на чл.25, ал.5 и ал.6, чл.50, чл.51 и чл.53г от ЗОП. (Решение № 7784 от 26.06.2015 г. по адм. д. № 6450/2015 на ВАС)

Практика по прилагането на ЗОП – Част XC

Видно от описаната фактическа обстановка помощният орган на възложителя е провел публично заседание, на което са отворени ценовите оферти на участниците. На заседанието е присъствал управител на „Бетон" ЕООД. При отваряне на посочените пликове комисията е оповестила ценовите предложения на участниците, като не е предложила на присъстващия представител на „Бетон" ЕООД да подпише същите - обстоятелство, което не се оспорва от страните в настоящата преписка. Този пропуск на комисията по чл. 34 от ЗОП представлява съществено нарушение на процедурните правила и основните принципи, заложени в Закона за обществените поръчки. С измененията внесени в ЗОП - чл. 69а, ал. 3, разпоредбата е допълнена като за комисията е заложено още едно задължение - да предложи по един представител от присъстващите участници да подпише съдържащите се в Плик № 3 ценови оферти. Това допълнение дава на участник възможността да се запознае с представените предложения на хартиен носител, като с подписа си удостовери, че стойностите, заложени в тях отговарят на оповестените от комисията. По този начин се гарантира обективността на помощния орган на възложителя при прогласяване на стойностите, като се създават пречки за подмяна депозираните от страните образци с ценови предложения и се подсигурява изпълнението на заложените в чл. 2 от ЗОП принцип на публичност и прозрачност. С неизпълнение на задължението си по чл. 69а, ал.3, изр. последно, помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение, което влече незаконосъобразност на цялата процедура. Изложените доводи за несъщественост на разглеждането незаконосъобразно действие не се кредитират от КЗК. С чл. 69а, ал.3, изр. последно, законодателят вменява задължение на възложителя да предложи ценовите оферти да бъдат подписани от участниците. Дали да се възползват от това свое право е в преценката на самите участници. Водещо в този случай е задължението на комисията да предостави безусловно правото на представители на участниците да парафират документите в ценовата оферта. Отказът на представителите на участниците да подпишат ценовите предложения следва да сe обективира в протокола от работата на помощния орган. Не могат да бъдат приети доводите на възложителя, че нарушението е санирано с последващите действия на комисията и възложителя. То касае незаконосъобразното поведение на комисията при провеждане на специфичен етап от възлагателната процедура - публично отваряне на запечатаните до този момент ценови оферти. При извършването на това нормативно установено действие на комисията от изключително значение е публичността, затова и в чл. 69а, ал. 3 от ЗОП законодателят изрично е предвидил начин за уведомяване, който да подсигури надлежното призоваване на участниците. Това е моментът, в който комисията и присъстващите на заседанието се запознават за първи път с ценовите предложения, а участниците имат възможност лично да се убедят в истинността на посочените от комисията стойности, като наред с това положат подпис върху хартиените носители, който по съществото си е пречка за замяна в последващ етап на ценово предложение. С извършения от комисията пропуск тази възможност за „Бетон" ЕООД е била осуетена, като отворените пликове с ценовите оферти са били прибрани от членовете на комисията. Последващото призоваване на участника за осъществяване на правата му по чл. 69а, ал.3, изр. последно от ЗОП не може да санира извършеното нарушение, тъй като отворените ценови оферти са били вече прибрани от комисията, а и привикването на един участник за самостоятелно запознаване с офертите е грубо нарушение на принципа на публичност и прозрачност само по себе си. В съответствие с изложеното КЗК намира, че е налице съществено нарушение при провеждане на процесната възлагателна процедура, което не може да бъде отстранено, а същата следва да бъде прекратена. Незаконосъобразното действие на комисията, описано в протоколите от работата й, съставлява част от фактическото основание за постановяване и на двата обжалвани крайни акта на възложителя. Това обуславя отмяната на Решение № ОП-6 (35)/ 02.04.2015г. и Решение № 0804-329/ 16.03.2015г. като незаконосъобразни. (Решение № 392 от 12.05.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 196/262/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Поведението на комисията правилно е преценено като незаконосъобразно при провеждане на специфичен етап от възлагателната процедура - публично отваряне на запечатаните до този момент ценови оферти като се има предвид, че извършването на това нормативно установено действие на комисията от изключително значение е публичността, затова и в чл. 69а, ал. 3 от ЗОП законодателят императивно е предвидил начин за уведомяване, който да обезпечи надлежното участие на участниците.

Безспорно съгласно цитираната норма „При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени и предлага по един представител от присъстващите участници да подпише ценовите оферти”. Понастоящем не е спорно дали извършеното нарушение на административнопроизводствените правила, а именно непоканването на участник да подпише ценовите оферти от една страна, а от друга - с последващи действия на възложителя това нарушение да бъде „санирано” след като вече ценовите оферти са отворени и прибрани от комисията, е съществено.

При преценката на това обстоятелство съдът съобразява установеното от доктрината и съдебната практика, че „съществено” е това нарушение, което е повлияло или е можело да повлияе на съответния орган да промени решението си и ако не бе допуснато, правния резултат би бил друг. Съпоставено с настоящия случай, тези действия безспорно е повлияло на действията на комисията при възложителя, която е извършила повторно действия, за които няма правомощия, тъй като е преклудиран срока, в който е била длъжна да стори това.

Допуснатото нарушение е съществено по отношение изпълнение на изискванията за съответствие на офертата и възможността за извършване на обективно оценяване, при спазване на принципите по чл. 2 от ЗОП и в частност за публичност и равнопоставеност на участниците, което обосновано е ангажирало като последица отмяна на решенията на възложителя от КЗК. (Решение № 7700 от 25.06.2015 г. по адм. д. № 6609/2015 на Върховния административен съд)

По жалба на "Оптикком България" ООД пред КЗК срещу предходно решение на възложителя по същата обществена поръчка, за класиране на участници, пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 1017/2014 година. С решение № 1310 от 08.10.2014 година КЗК е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение № РД-29-686/20.12.2013 г. на Директора на Държавно предприятие "Ръководство на Въздушно движение" и е върнала преписката на възложителя за издаване на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка и продължаване на процедурата от последното законосъобразно извършено действие, при спазване на указанията в мотивите на решението. Решението на КЗК не е било обжалвано пред ВАС и е влязло в сила. Дадените с него указания са задължителни за изпълнение съгласно чл. 122 г, ал. 2 от ЗОП.

Няма спор, че КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с функции по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. В правомощията на КЗК съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е да отменя решенията на възложителите и да връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Решението на КЗК като орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки, защото разрешава спорове между възложители и участници, респ. кандидати, се ползва със стабилитет, както всеки влязъл в сила административен акт. Формирана е сила на пресъдено нещо по отношение на обсъдените въпроси и същите не могат да бъдат отново преразглеждани.

По-конкретно за случая, в предходното си решение № 1310 от 08.10.2014 г. КЗК е разделила предмета на обществената поръчка (същия като настоящия) на две групи: първата свързана с доставка на оборудване за ново помещение за архив в Единния център за управление на въздушното движение, която доставка включва монтиране и въвеждане в експлоатация в архивохранилището на възложителя на мобилни и стационарни стелажни конструкции и други свързани дейности, а втората група дейности се отнасят до доставката и внедряването на автоматизирана система за електронно архивиране, представляваща софтуерно и хардуерно обезпечаване функционирането на архива на възложителя, с цел максимално ефективната му и ефикасна експлоатация. Относно първата група КЗК е посочила, че в комисията следва да присъстват членове, които са компетентни и квалифицирани в областта на документооброта при водене, съхраняване и опазване на архива на възложителя, каквито специалисти в комисията има. Но за реализиране на втората група дейности от предмета на поръчката КЗК е приела, че в комисията следва да са включени лица, компетентни в сферата на компютърните технологии и в частност членове, компетентни в областта на софтуерното и хардуерното оборудване, каквито в състава няма. Затова е направила извод, че комисията по чл. 34 от ЗОП не е компетентна в тази част на поръчката (свързана със софтуерното и хардуерното оборудване) и поради липсата на компетентност, същата не е могла да мотивира правилно и детайлно взетите решения и съответно направените предложения до възложителя. (Решение № 7986 от 30.06.2015 г. по адм. д. № 4938/2015 на Върховния административен съд)

В т. 2 от диспозитива, КЗК е върнала преписката за издаване на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка и продължаване на процедурата от последното законосъобразно извършено действие, при спазване на указанията в мотивите на решението.

Никъде в своето предходно решение КЗК не е посочила кое точно е последното законосъобразно действие (какъвто е законовия термин в чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП), а е препратила към указанията в мотивите. А именно от мотивите на решението (посочени по-горе) следва, че комисията на възложителя е компетентна в частта на обществената поръчка относно документооброта и в частта на техническите предложения, касаещи доставката на архивни кутии и класьори, но е некомпетентна в частта за софтуерното и хардуерното оборудване.

При така изложеното се налага извода, че след назначаването на нова комисия в законосъобразен състав, процедурата следва да продължи не от нова преценка на документите в Плик № 1, а от оценката и то частично на техническите предложения в Плик № 2. Възложителят не е бил задължен и по-конкретно новата комисия не е била длъжна да извърши действия по разглеждане на предложенията на участниците в Плик № 1 - "Документи за подбор" и правилно е преценила етапа, от който следва да продължи, а именно - разглеждане на предложенията съдържащи се в Плик № 2. Няма законова пречка една част от действия по процедурата да се извършват от компетентна по състав комисия, а други - пак от компетентна по състав комисия, в рамките на една и съща процедура, след като това става по силата и в изпълнение на задължителните указания на решаващия орган - в случая КЗК.

Като е приела обратното в обжалваното понастоящем решение № 287 от 01.04.2015 г., КЗК е постановила неправилно решение. Още повече самата КЗК е констатирала, че след връщането на процедурата по предходното й решение, не е настъпила промяна в представените документи в Плик № 1, а и от влязлото в сила нейно решение е установила, че документите за подбор на участника ДЗЗД "Матерна Системс", а и на участника ДЗЗД "Архив Инженеринг", отговарят на изискванията на възложителя. Нова преценка на тези документи е недопустима и комисията на възложителя не е следвало да извършва действия по чл. 68, ал. 8 - 10 от ЗОП, както е приела КЗК. (Решение № 7986 от 30.06.2015 г. по адм. д. № 4938/2015 на Върховния административен съд)

По отношение на решението на КЗК в частта за присъдените разноски, което също е обжалвано видно от касационната жалба на ДП "РВД", следва да се отбележи, че при този изход на преписката, КЗК правилно е счела, че следва да присъди на жалбоподателя ДЗЗД "Архив Инженеринг" направените разноски, които са за платена държавна такса за образуване на производството - 7800 лева и заплатен адвокатски хонорар - 4200 лева, за размера на който не е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК нито в откритото заседание пред КЗК, проведено на 01.04.2015 г., нито в представеното по преписката на 09.03.2015 г. писмено Становище. Възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК не може да се прави едва в касационното производство. Но при изхода на делото пред настоящата инстанция - в една част решението на КЗК се оставя в сила, а в друга се пререшава, то и в тази част по точка 3 от диспозитива решението ще трябва да се отмени и вместо него да се присъдят разноските в половин размер, които възлизат на 6 000 лева. (Решение № 7986 от 30.06.2015 г. по адм. д. № 4938/2015 на Върховния административен съд)

Неоснователно е твърдението, че е нарушена разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, тъй като в поканата за отваряне на ценовите оферти не са посочени мотивите за отстраняване на двама от участниците в процедурата. Следва да се отбележи, че комисията за провеждане на процедурата няма задължение публично да оповести мотивите, с които предлага участниците за отстраняване. Единственото задължение, което е вменено на същата съгласно горепосочения нормативен текст е преди отварянето на ценовите оферти да съобщи резултатите от оценяването на офертите по техническите показатели - обстоятелство, което е извършено от помощния орган. Мотивите, въз основа на които участниците не са допуснати до оценка на офертите пък се съдържат в постановеното от възложителя решение, издадено на основание чл. 73 от ЗОП. (Решение № 522 от 30.06.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 333/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Основателно е възражението на жалбоподателя по отношение на наличието на втората предпоставка посочена в чл. 16г, ал. 6 от ЗОП, а именно офертите на тези дружества да отговарят на изискванията на възложителя. ЗОП предвижда за специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания да не се прилагат критериите за подбор и другите подадени оферти да не се разглеждат, само в случаите когато офертите им отговарят на изискванията на възложителя. В становище от 15.04.2015г процесуалния представител на Консорциум „ТЕХНО ПАУЪР", гр. София конкретизира твърденията си относно несъответствието на техническото предложение спечелилия участник с изискванията на възложителя. В офертата на „ПАТОВ И ДЪЩЕРИ" ЕООД, гр. София е посочен „шкаф комуникационен" с размери, надвишаващи изискуемите по задание. В техническото си предложение спечелилия участник посочва, че предложения шкаф надвишава изискванията. Изискването на възложителя е било да се оферира комуникационен шкаф с параметри 30U 600x800, а участникът е оферирал 42U 600x1000. Във връзка с установените факти, КЗК приема, че техническото предложение на участника класиран на първо място не отговаря на изискванията на документацията, тъй като надвишаването на параметрите не може да се приеме за точно изпълнение на условията заложени от възложителя. (Решение № 323 от 16.04.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 169/2015г., на Комисията за защита на конкуренцията)

В протокол № 3 от работата на комисията, в който е отразено отварянето на ценовите предложения, не съществува запис относно оповестяването на оценките по техническите предложения на участниците. Разпоредбата на чл. 69а, ал.4 от ЗОП е императивна и не предоставя на помощния орган на възложителя правото на преценка за извършване на предписаните действия. В случая комисията не е съобщила оценките по техническите предложения, което представлява съществено нарушение и самостоятелно основание за отмяна на процесното решение. На профила на купувача на възложителя е публикувано съобщение относно датата на отваряне на ценовите оферти, където се съдържат оценките на техническите предложения. Съобщението няма дата, а датата се съдържа в справка-извлечение на качване на отделните файлове, предоставена от възложителя в производството пред КЗК. Липсата на отбелязване в Протокол № 3 от 26.02.2015 г. на обстоятелството, че преди отварянето на ценовите предложения на участниците, следва да се приеме за неизпълнение на задълженията на комисията по чл. 69, ал. 4 от ЗОП и не може да се приеме, че публикуването на съобщение по чл. 69, ал. 3 от ЗОП на профила на купувача, за което се спори относно достоверността на датата, може да санира допуснатото нарушение. При извършена проверка в профила на купувача на възложителя се установи, че не е видна датата на публикуване на подлежащите на качване в профила документи по настоящата обществена поръчка, каквото задължение въвежда нормата на чл. 9, ал. 1 от ППЗОП. Освен това, представената от възложителя справка-извлечение за датата на публикуване на отделните файлове в профила на купувача, не съответства на реда за удостоверяване на датата на публикуването на електронните документи, определен от самия възложител във вътрешните правила за поддържане на профила на купувача в него, утвърдени на основание чл. 22г, ал. 1 от ЗОП. Основателни са доводите на жалбоподателя, че комисията на възложителя е допуснала нарушение като не е изложила кратко описание на техническите предложения на участниците „ПАТОВ И ДЪЩЕРИ" ЕООД, гр. София и „СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ" ЕООД, гр. Габрово, както и в протокола от работата и не се съдържат мотиви за поставените оценки. В Протокол № 2 от 20.02.2015 г. е записано, че след разглеждане на предложенията на двамата участници, съдържащи се в плик № 2 от представените от тях оферти съответстват на изискванията на възложителя. От представените по преписката доказателства се установи, че в Протокол № 2 от работата на комисията не се съдържат кратки описания на техническите предложения на участниците, а само констатация, че офертите отговарят на изискванията. Вместо мотиви за поставените оценки в таблица са възпроизведени стъпките на утвърдената от възложителя методика, което е равно на липса на мотиви, което от своя страна представлява съществено нарушение на чл.72, ал.1 от ЗОП. (Решение № 323 от 16.04.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 169/2015г., на Комисията за защита на конкуренцията)

Принципно неправилен е и другият извод на конкурсната комисия, че след като възложителят сам е определил прогнозната стойност, оферирането на цена под нея показвало неразбиране на принципите на усвояване на европейски средства - довод за неприемане на обосновката, допълнително включен в становището на възложителя, представено в производството пред КЗК по реда на чл. 121а, ал. 2 ЗОП. С разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗОП, възложителят е задължен са определи прогнозната стойност към датата на решението за откриване на процедурата. В приложимата редакция на чл. 25, ал. 1, т. 3 от закона (преди изменението й със ЗИДЗОП, обн.ДВ., бр.40/2014 година), той не е бил длъжен да я публикува в обявлението, но тя е публикувана. Значението на прогнозната стойност е от една страна с оглед прилагането на закона - чл. 14 от него; необходимостта от предварително обявление по чл. 23 от него; изпращането на информация по чл. 45а до Европейската комисия. От друга страна тя дава информация на оферентите за изготвяне на ценовите предложения. В настоящата процедура тя определя максималната цена, като всяка оферта, която я надвишава подлежи на задължително отстраняване. Това е изрично формулирано условие в конкурсната документация. Съответно всяка предложена цена, която е под фиксираната прогнозна стойност, подлежи на оценяване по оповестената методика. Ако попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, то преценката се извършва по реда, предвиден в тази разпоредба. Конкурсната комисия е била задължена да анализира представената писмена обосновка, като обсъди обективността на всички въведени в нея обстоятелства за икономичност при изпълнението, без да се ръководи от определената вече прогнозна стойност, като максимално допустима за офериране цена.

Преценката на комисията, че предложената от жалбоподателя цена застрашава качественото изпълнение на поръчката, също не може да се приеме за мотивирана. Тя се основава на предположения на помощния орган за броя посещения в общината, които биха могли да предложат други участници и предвижданията им за заделяне на по-голям ресурс. Изразяването на предположения на този етап, когато техническите и ценовите предложения на всички участници са отворени и анализирани, е недопустимо и необосновано. Още повече, че подобни опасения са в разрез с максималната оценка на техническото предложение на жалбоподателя. При преценката му, същата конкурсна комисия е приела, че той адекватно, подробно и задълбочено е разгледал всички аспекти в процеса на управление и консултиране на проекта. Представил е и подробен линеен график с хронологично разпределение на човешките ресурси индивидуално за всеки експерт. Техническото предложение е прието за напълно съответно на най-високите критерии, поставени от възложителя и оценено с максималния брой точки. А при преценката на писмената обосновка, която съдържа остойностяване на вече предложен и разгледан линеен график, са изложени противоположни мотиви, обуславящи крайния извод за отхвърлянето й. Неприемането на писмената обосновка има за съществена последица отстраняване на участника от възлагателната процедура. Поради това и законодателят е въвел, като задължително изискване - извършването на преценка от страна на помощния орган. Тази преценка следва да е съобразена със спецификата на конкретната процедура и със съдържанието на конкретната писмена обосновка. Извършеният от съда цялостен анализ показва, че в настоящия случай това не е направено. Налице е допуснато нарушение в процедурата на етапа на разглеждане на писмената обосновка, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Правният извод на КЗК за неоснователност на жалбата е в резултат на напълно формална преценка на данните по делото. Той е необоснован и е довел до неправилност на постановеното решение. Същото ще следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя, като процедурата се върне на етапа на преценка на представената от дружеството писмена обосновка. (Решение № 1570 от 12.02.2015 г. по адм. д. № 530/2015 на Върховния административен съд)

КЗК намира за неоснователни изложените аргументи от жалбоподателя, че в случая не е възможно да се извърши ново оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, доколкото са налице отворени ценови предложения и респективно не е възможно да се спази нормата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП. В случая обстоятелството, че са налице отворени ценови предложения, не нарушава заложените в чл. 1 и 2 от ЗОП принципи на публичност и прозрачност, нито разпоредбите на чл. 69а, ал. 1-4 от ЗОП. Аргумент за това представлява обстоятелството, че самият закон не поставя ограничения и по-точно не въвежда забрана за продължаване на процедурата въпреки известните вече документи на участниците. При предходното разглеждане на процедурата не са констатирани нарушения по отварянето на ценовите предложения, а напротив, производството е касаело основно незаконосъобразност на съставът на назначената по процедурата комисия, което от своя страна е довело до връщането на процедурата за назначаване на нова комисия и респективно ново разглеждане на постъпилите оферти. В конкретния случай помощният орган на възложителя следва да извърши съответните действия, съобразно първоначално обявените условия на възложителя, като обстоятелството, че ценовите предложения са вече отворени, не представлява пречка за реализиране на конкурентното начало в процедурата и не поражда невъзможност да се сравнят впоследствие ценови предложения, за да бъде избрана икономически по-изгодната оферта от тях, доколкото не е установено нарушение на нормата на чл. 69а , ал. 1 от ЗОП, задължаваща назначената по процедурата комисия да не отваря плик № 3 на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на визираната от жалбоподателя конкретна норма на чл. 69а, ал. 4 ЗОП, следва да отбележи, че същата касае действие неразривно свързано със самото отваряне на ценовите предложения, поради което към настоящият момент не е възможно да бъде преповторено, като от неизвършването му в настоящата хипотеза законът не предвижда наличието на нарушение водещо до отмяна на крайният акт на възложителя. (Решение № 287 от 01.04.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 144/2015г., на Комисията за защита на конкуренцията)

Пликът с ценовата оферта на „Савин Реконстръкшън Инкорпорейтед” ДЗЗД е приложен към административната преписка, като от него се установява прозрачността му точно на тази страна, в която е приложена и лицевата част от ценовата оферта на участника. Както е изтъкнала и КЗК, размера на ценовото предложение е посочен и в писменото становище на възложителя, което несъмнено се дължи на прозрачността на плика.

Изложените съображения по съществото на спора относно изискването за непрозрачност на плика – чл. 57, ал. 2 ЗОП - са също неоснователни. Достатъчно е установяване на факта на прозрачност на плика, даваща възможност през него да се разчитат графичните знаци до степен, даваща възможност на член на комисията или на представител участник да се запознае с част или изцяло със съдържанието на ценовата оферта, за да е налице нарушението. Законодателят не е въвел изискването за резултат от установената прозрачност – узнаване на част или на цялата оферта, нито настъпването на последици от това узнаване. Самата констатация за прозрачност на плика е факт, който е установен както чрез протокола на комисията по чл. 34 ЗОП, който по същността си е официален документ, чиято доказателствена сила не е опровергана, а така също и чрез визуализацията му. Такава е и практиката на Върховния административен съд намерила израз в решение № 3919 от 18.03.2011 г. по адм. д. № 921/2011 г. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е обосновано и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. (Решение № 929 от 27.01.2015 г. по адм. д. № 11609/2014 на Върховния административен съд)