Архив на блога

вторник, 21 февруари 2012 г.

Пореден проект за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията


На 21.10.2011 Министерство на икономиката, енергетиката и търговията оправи покана за участие в процедура за възлагане на услуга, съгласно чл. 2а и сл. от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки с предмет "Изготвяне на пълна предварителна оценка на въздействието на проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията и на последваща оценка на Закон за независимите оценители". За изпълнител в процедурата е определен Центърът за оценка на въздействието на законодателството. В момента тази оценка все още не е приключила.

Междувременно, група народни представили са внесли друг проект за изменение и допълнение на ЗЗК. http://parliament.bg/bills/41/254-01-19.pdf  

Любопитна е появилата се напоследък тенденция на постоянно появяващи се проекти за изменение на този сам по себе доста добър закон. При това изцяло хармонизиран с европейските правила за конкуренция. На този етап е доста рано да се правят оценки на това какво се крие зад тези опити. Реших обаче, че ще бъде полезно за интересуващите се от тази материя да са в течение на различните предложения и затова ще публикувам в блога всички появяващи се проекти, заедно с мотивите към тях. След като официално се появи и окончателният варианта на МИЕТ, който в момента се оценява от гледна точка на въздействието му, ще си позволя да дам и някои собствени коментари на предлаганите изменения.

ЗАКОН За изменение и допълнение на Закона за Защита на конкуренцията
§ 1. Досегашният текст на чл. 8 става текст на алинея 1 към същия член, към която се добавят нови т. 16 и т. 17:
“16. приема и публикува методики за извършваните от нея производства по този закон;
17. издава тримесечен бюлетин и подържа страница в интернет.”
§ 2. Към член 8 се добавя нова ал. 2:
“(2) Актовете на Комисията заедно с мотивите към тях се обнародват в Бюлетина, издаван съгласно ал. 1 т. 16 както и на страницата на Комисията в интернет.”
§ 3. В глава втора “Комисия за защита на конкуренцията”, разделът “Годишен доклад” се преименува в “Доклади на Комисията”, а в член 14 от този раздел се правят следните промени и допълнения:
1. В ал. 1 след текста “..за дейността си..” се добавя “и изпълнението на своя бюджет”, а по-нататъшният текст остава без изменение.
2. Създава се нова ал. 3 със следния текст:
“(3) Комисията изготвя заключителни доклади за направенитеот нея анализи по чл. 27, които се публикуват в бюлетина на комисията и на нейната страница в интернет.”
§ 4. В чл. 15, се правят следните допълнения:
1. В ал. 1 след думите “..сдружения на предприятия” се добавя “и браншови организации”, а текстът до края на алинеята остава без промяна;
2. В ал. 1, т. след думата “цени” се слага запетая и се добавя текста търговски отстъпки, търговски надценки,” а по-нататъшният текст остава без изменения.
3. В ал. 1, т. 3 след думата “търговията” се слага запетая и се добавя текста “наемането на персонал и размера на възнагражденията”, а по-нататъшният текст остава без изменения.
§ 5. В чл. 16, ал. 3 се добавя нова т. 4 със следния текст:
“4. пряко или косвено определяне на възнаграждения.”
§ 6. В чл. 20 се правят следните промени и допълнения:
1. Досегашният текст на чл. 20 става алинея 1 със следните допълнения:
1.1. След текста “..от своите..” се добавя думата “вътрешни”, а останалият текст до края на изречението остава без изменения;
1.2. След първото изречение се добавя второ със следния текст:
“Във всички случаи господстващо положение има всяко предприятие с над 40 на сто пазарен дял общо в страната.”
2. Добавя се нова ал. 2:
“(2) Господстващо положение имат и предприятията, които доставят стоки или услуги чрез инфраструктурни мрежи на българска територия, достъпът до които не е свободен за техните конкуренти и които имат годишни приходи от доставките чрез тези мрежи над пет милиона лева, независимо от пазарния им дял общо в страната.”
§ 7. В член 21 се правят следните изменения и допълнения:
1. Досегашният текст на чл. 21 става алинея 1 в която в т. 1 след думата “цени” се слага запетая и се добавя текста “търговски отстъпки, търговски надценки,”, а текстът до края остава без изменения.
2. Добавя се нова алинея 2 със следния текст:
“(2) Злоупотребите с монополно или господстващо положение се установяват с мотивирано решение на Комисията за всеки отделен случай. Тези решения и мотивите към тях се обнародват в бюлетина на Комисията и на нейната страница в интернет.”
§ 8. Глава шеста “Секторни анализи и застъпничество за конкуренцията” се преименува в “Анализи и застъпничество на конкуренцията”, а в чл. 27 се добавят нови алинеи 3, 4, 5, 6 и 7:
“(3) Комисията извършва задължително анализи, не по-рядко от веднъж годишно за секторите, в които има предприятия с монополно, или господстващо положение и прави заключителни доклади с оценка за състоянието на конкурентната среда в тях, както и за резултатите от наложените санкции и предприетите мерки спрямо нарушителите на този закон.
(4) Когато вътрешните цени на електроенергия, вода, горива, основни борсови стоки и други чувствителни стоки и услуги се отклоняват с над 5 процентни пункта от инфлацията за предходното тримесечие, Комисията извършва сравнителни анализи на елементите на себестойността на българските предприятията с господстващо положение, извършващи тези доставки и производители на същите стоки или услуги в Европейския съюз и в съседни страни. Въз основа на тези анализи Комисията изготвя заключителни доклади и се произнася с решение дали има данни за злоупотреба с господстващо положение, както и за предприемането на по-нататъшни проверки и мерки за защита на конкурентната среда.
(5) Заключителните доклади от анализите по ал. 3 и ал. 4 се предоставят на Националната агенция по приходите и на други държавни органи за преценка дали ценовите отклонения не са свързани с нарушения на данъчните и други закони и за предприемане на по-нататъшни действия от тяхна страна.
(6) Чувствителните стоки и услуги или групи от стоки и услуги, по смисъла на ал. 4, се определят с постановление на Министерския съвет.
(7) Информацията, необходима за извършване на секторни анализи, се събира от Комисията по реда на чл. 46 до 49 включително от този закон.”
§ 10. В чл. 68 се правят следните изменения и допълнения:
1. В ал. 1 след края на текста се добавя: “ и мотивите към тях.”
§ 11. В чл. 91, се правят следните промени:
1.Досегашният текст на ал. 1 се заличава и се заменя с текста:
“(1) Производство за извършване на анализи от Комисията се образува с нейно решение на основание чл. 27 по реда на чл. 38 от този закон.”
2. В ал. 5 текстът “с което може да:” се заменя с текста “с което:”
3. Текстът на ал. 5, т. 2 се заличава и се заменя с текста:
“2. може да препоръча на компетентните държавни органи, включително органите на изпълнителната власт, както и органите на местното самоуправление да предприемат мерки за подобряване на конкурентната среда в сектора;”
4. Към ал. 5 се създава нова т. 4:
“4. изпраща анализите на други органи съгласно чл. 27, ал. 5.”
§ 12. В чл. 100 се правят следните промени:
1. В ал. 2 текстът “санкция в размер до едно на сто” се заменя с “санкция в размер до пет на сто”.
§ 13. В параграф 1 “Допълнителни разпоредби” се добавя се нова т. 19:
“19. “Инфраструктурни мрежи” са всички стационарни съоръжения, чрез които се доставят до потребителите стоки и услуги като тръбопроводи, кабели, устройства за приемане и предаване на сигнали и др.”

Мотиви
Конкуренцията и поддържането на устойчива конкурентна среда е най-важната предпоставка за технологичното развитие, нарастването на производителността и икономическия растеж. Затова законодателната защита на конкуренцията е приоритетна сфера в общностното право на ЕС и е един от главните критерии за оценка на степента на интегрираност на новите страни членки в общността.
Неслучайно след 1990 г. един от първите закони трасирали изграждането на пазарна демокрация и връщането на България към нормално стопанско развитие на конкурентна, вместо на командно-планова основа, беше Законът за защита на конкуренцията (ЗЗК) от 1991 г. Кандидатурата за членство в ЕС и ускоряването на интеграционните процеси наложиха през 1998 г. да бъде приет изцяло нов ЗЗК, който съответстваше на общите директиви и принципи на защита на конкуренцията възприети от страните членки.
След приемането на страната ни за пълноправен член на ЕС от началото на 2007 г., стана очевидно, че на основата на общите директиви и принципи трябва да се доразвият вътрешните законодателни механизми и да се осигури много по-ефикасна превенция на картелните споразумения и злоупотребите с господстващо положение. С подобни мотиви и намерения през ноември 2008 г. Народното събрание прие отново изцяло нов ЗЗК.
През изминалите три години обаче се видя, че третият изцяло нов ЗЗК не доведе до никакво подобрение на конкурентната среда. Нещо повече, в условията на икономическа криза някои ангросисти на пазара на горива, зърно, олио и други основни хранителни и борсови стоки безнаказано засилиха злоупотребите със своето господстващо положение. Те безпрепятствено подчиняват по-малките си конкуренти чрез манипулации на бизнеса по цялата верига от кредитирането до продажбите на дребно. Това доведе до неестествени за един конкурентен пазар устойчиво високи ценови равнища на повечето основни стоки, включително произведени от местни суровини.
През лятото на 2011 г. необяснимо високите цени на автомобилните горива доведоха до мащабни протести и гражданско неподчинение за пръв път след 1996 г. Пролича безсилието на държавните институции да защитят обществения интерес. Нито Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), нито отрасловите министри са в състояние да докажат или отхвърлят масовото подозрение, че крупните доставчици са намерили незаконни начини да запазят високите печалби отпреди кризата като същевременно ги укриват и дори отчитат загуби. До голяма степен неспособността на институциите да реагират адекватно се дължи на недостатъци и пропуски в законодателството и преди всичко в последния ЗЗК от 2008 г. Този закон не осигурява:
- обективна дефиниция и критерии за господстващо положение;
- ефективни процедури за установяване и прекратяване на злоупотребите с монополно и господстващо положение;
- конкретни ангажименти и срокове на КЗК за наблюдение, анализи и превенция на злоупотребите с господстващо положение;
- прозрачност, публичност и отчетност за работата на КЗК;
- ефективно взаимодействие на институциите за противодействие на нарушенията на ЗЗК и съпътстващите ги данъчни и финансови престъпления.
Тези и други недостатъци на действащия закон налагат неотложното приемане на предлаганите с този законопроект изменения и допълнения на ЗЗК. Важен момент за подобряването на цялостната дейност по защита на конкуренцията е вменяването на широк кръг задължения и отговорности свързани с прозрачността на работа на самата КЗК. В новите точки 16 и 17 към ал. 1 на чл. 8 Комисията се задължава да публикува приетите от нея методики, както и своите решения заедно с подробни мотиви към тях. С новата ал. 2 на чл. 8 и новата ал. 3 на чл. 14 всички актове на КЗК, мотивите към тях, както и заключителните доклади на извършените от нея анализи задължително се обнародват. Така се създава възможност предприятията злоупотребили с монополно, или господстващо положение, както и мерките за защита на конкуренцията да бъдат обект на публично внимание и неформален контрол. Различни форми на такъв контрол през дейността на държавните органи за нейна защита има в повечето страни на ЕС. В проектозакона към общите забрани в чл. 15 са добавени и практиките за договаряне на търговски отстъпки и надценки, както и ограниченията при наемането на персонал и размера на възнагражденията. Разширен е и изричния обхват на лицата, които нямат право да се договарят по предвидените от ЗЗК случаи, като в тях са включени и браншовите организации. Така се премахват съществуващи сега възможности за заобикаляне на закона.
Ключово значение в проектозакона е предефинирането на понятието “господстващо положение”. В чл. 20 на сега действащия ЗЗК не се посочват никакви обективни измерими признаци дали едно предприятие има, или няма господстващо положение. То е определено най-общо като възможност (каквато и да е тя) да бъде ограничавана конкуренцията. Поради отсъствието дори на един синтетичен критерии презумиращ наличието на господстващо положение, какъвто в предишния закон беше пазарният дял, КЗК сега няма обективен ориентир къде да фокусира своите проучвания и превантивна дейност. В раздел шести от сегашния ЗЗК се дава възможност, но не и изрично задължение КЗК да извършва секторни анализи “в случаите, в които конкуренцията в даден сектор, отрасъл, подотрасъл или регион може да бъде предотвратена, ограничена или нарушена.” Законът не определя кой и как навежда КЗК към тези случаи. Отсъстват обвързващи Комисията критерии за това кога КЗК трябва да изследва даден сектор дали конкуренцията в него “може да бъде” или да не бъде накърнена. Тази принципна неяснота от една страна дава възможности за административен произвол и от друга страна дава възможности за безнаказани злоупотреби против конкуренцията поради отсъствие на еднозначни критерии за встъпване на КЗК и потенциалните, или фактическите нарушители на закона в регламентирани отношения. В представения законопроект посочената слабост е преодоляна с новите ал. 3 и ал. 4 на чл. 20 с които се въвеждат два обективни критерия за господстващо положение.
Първият критерий е достигането на 40 на сто пазарен дял общо на територията на страната независимо от другите факти и обстоятелства свързани с дейността на дадено предприятие. Пазарният дял е основен показател за наличие на господстващо положение в законодателствата на почти всички страни от ЕС. Във Великобритания този дял е 25 на сто. В Германия делът презумиращ господстващо положение е 33 на сто. В повечето останали страни този дял е 40 на сто, който е подходящ за Българските мащаби на корпоративния бизнес.
Вторият критерии еднозначно определя едно предприятие като такова с господстващо положение, когато то доставя стоки или услуги чрез собствени инфраструктурни мрежи на българска територия и има годишни приходи от доставките чрез тези мрежи над пет милион лева, независимо от пазарният му дял общо в страната. Понятието “собствени инфраструктурни мрежи” е изрично дефинирано в новия пар. 19 на допълнителните разпоредби на закона. Този критерии съответства на статута на широк кръг доставчици - от ел. енергия и вода, до кабелни и мобилни оператори. Подобни критерии макар и недефинирани изрично в законодателството, са използвани в съдебната практика на редица страни от ЕС.
Освен посочените еднозначни критерии, остава да действа и общата формулировка за господстващо положение и при по-малък пазарен дял, когато по други начини едно предприятие може да ограничава конкуренцията независимо от количествените параметри на неговата дейност. В своята съвкупност двата вида критерии – еднозначни и общи (необвързани с количествени измерения), дават възможност за обективен и едновременно с това гъвкав подход при осъществяването на най-важната функция на ЗЗК – превенцията. В новата ал. 3 на чл. 27 тази функция се вменява като изрично задължение, а не само възможност както е сега. КЗК задължително ще извършва анализи не по-рядко от веднъж годишно за секторите, в които има предприятия с монополно, или господстващо положение и ще изготвя доклади съдържащи оценки на:
- състоянието на конкурентната среда в тях;
- резултатите от наложените санкции и предприетите мерки спрямо нарушителите;

Важен специфичен инструмент за ефективна превенция е новата ал. 4 на чл.27, съгласно която при отклонения на цените на определени чувствителни стоки с над 5 процентни пункта от инфлацията за предходното тримесечие, Комисията извършва сравнителни анализи на елементите на себестойността на съответните български предприятия с господстващо положение и производители на същите стоки или услуги в Европейския съюз и в съседни страни. Въз основа на тези анализи Комисията е задължена да се произнесе дали има данни за злоупотреби, както и за предприемането на по-нататъшни мерки за защита на конкурентната среда. Чувствителните стоки и услуги, или групи от стоки и услуги се определят от Министерския Съвет, а правителството ще получава заключителните доклади от анализите на КЗК правени при по-значителни отклонения на цените.
От съществено значение за навременното санкциониране и премахване на вредите от злоупотребите с господстващо положение, е и новата ал. 5 на чл. 27 съгласно която анализите свързани с рязко повишаване на цените се предоставят на Националната агенция по приходите и на други държавни органи за преценка дали те не са свързани с нарушения на данъчното и финансовото законодателство и за предприемане на по-нататъшни действия от тяхна страна.
В заключение изразяваме своята увереност, че предложените изменения и допълнения на ЗЗК съществено ще подобрят законодателния инструментариум за повишаване на ефективността и ефикасността на защитата на конкуренцията чрез ясно дефинирани задължения и отговорности, прозрачност на дейността на КЗК, разкриване на информация от големите икономически агенти, засилена превенция и общ публичен контрол над контролиращите и контролираните за спазването на закона.

София, 14. 02. 2012 г. Народни представители:

Няма коментари:

Публикуване на коментар