Архив на блога

събота, 23 юни 2012 г.

Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част X


Разгледана е поръчка, която се отнася за обособени позиции, които имат за предмет доставка на хранителни продукти както от животински, така и от неживотински произход. В документацията се изисква специализираните транспортни средства за доставка да бъдат придружени от копия на разрешителни документи, издадени от РИОКОЗ и ДВС. Съгласно Закона за ветеринарно-медицинската дейност /ЗВМД/, Българската агенция по безопасност на храните /БАБХ/ осъществява държавен ветеринарно-санитарен контрол на суровините и храните от животински произход. В Закона за храните /ЗХ/ се посочва, че от 01.01.2011 г. РИОКОЗ не съществува, а на нейно място са разписани задължения и права на друга административна структура – „регионалната здравна инспекция” /§ 120 и 121 от ПЗР към ЗИД на Закона за здравето/. Съгласно действащата към момента на откриване на процедурата правна уредба транспортните средства, с които се извършва превоз на храни и суровини от неживотински произход подлежат на регистрация, като регистрацията се извършва от съответната Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) по мястото на регистрация на транспортното средство, когато транспортното средство отговаря на изискванията, посочени в наредбите по чл. 59 от ЗВМД. Транспортните средства (без значение дали ще се ползват за превозване на храни от животински и/или неживотински произход) подлежат на регистрация от БАБХ на основание чл. 246, ал. 4 от ЗВМД и чл. 6 от Регламент (ЕО) № 852/2004. Налице е нов регистрационен режим,който заменя разрешителния, и се извършва от органите на БАБХ, а не от посочените от възложителя – РИОКОЗ и ДВСК, с оглед на което за потенциалните участници ще е невъзможно да се придържат „точно” /чл. 54, ал.1 от ЗОП/ към изискванията на възложителя. Заложено е условие, което към момента се явява неосъществимо, тъй като издадените от РИОКОЗ и ДВСК разрешителни са загубили правната си сила. Несъобразяването с нормативната рамка е самостоятелно основание за отмяна на процесното решение. (Решение № 622 от 2012г.)

КЗК е установила, че възложителят е посочил за доставка хранителни продукти чрез търговската им марка, като например вафла Морена, вафла Боровец, шоколад LZ, шоколад Милка, Луканка Орехите и т.н. Посочени /чрез посочване на произход/ са стоки като например ракия поморийска, коняк български, Сръбска наденица, сода Михалково и др. Разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП забранява в техническата спецификация възложителят да посочва стоките, чиято доставка иска както чрез тяхната търговска марка, така и чрез произхода им, а в случая възложителят е нарушил тази разпоредба и в частта й забраняваща посочването на произхода, и в частта й, забраняваща посочването на търговската марка на стоките. Тук следва да се посочи, че с допълнително дадено разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП е недопустимо да се санира извършеното нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. На първо място, с разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП е недопустимо да се променят условия, залегнали в документацията за участие, както и да се отстраняват пороци в същата. Разяснението е правен инструмент за внасяне на конкретност и отстраняване на неясноти в разписани в документацията изисквания. В случай, че възложителят е считал, че е налице незаконосъобразно условие, пропуск или фактическа грешка в документацията, то същият е могъл да се възползва от правната възможност да публикува решение за промяна, предвидена в чл. 27а от ЗОП. С разяснението, че потенциалните участници не следва да се придържат към посочените търговски марки за всяка една обособена позиция и че същите няма да се вземат в предвид към момента на разглеждане и оценяване на офертите, за съответните потенциални участници не става по-ясно какво следва да оферират, т.е. стоки с какви търговски специфики от съответния вид следва да бъдат предложени. На второ място, изготвеното и приложено към документацията разяснение не е подписано от легитимирано лице, разполагащо със съответните правомощия, съгласно изискванията на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Разяснението е подписано от юрисконсулт, който не е бил упълномощен с право да организира и провежда процедура за възлагане на обществена поръчка, част от което е всеки въпрос, свързан с протичане на процедурата, включително и предоставянето на разяснения. С оглед на изложеното, КЗК счита, че е налице нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, тъй като в закона ясно е посочено, че е забранено предметът на поръчката да се посочва чрез търговска марка и произход, но когато това е обективно невъзможно, то следва да се впише израза „или еквивалентно”. В случая не е налице както обективна невъзможност да се опише ясно желаният от възложителя продукт, така и липсва посочване, че е допустим еквивалент, и с оглед на това, налице е самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт на възложителя. (Решение № 622 от 2012г.)

Относно наведеното на откритото заседание ново твърдение за нередовност на офертата на класирания на първо място участник следва да се посочи, че съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. От посочените норми следва изводът, че КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея, в т.ч. на откритото заседание, тъй като безспорно са направени след изтичането на десетдневния срок и са преклудирани. С оглед изложеното наведеното ново оплакване в откритото заседание на КЗК е процесуално недопустимо, като в тази връзка е и Решение № 6268 от 07.05.2012 г. на ВАС по адм. дело № 3957/2012 г. и следва да се остави без разглеждане. (Решение № 621 от 2012г.)

Съгласно чл. 177, ал. 2 от ЗУТ строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на ДНСК, при условия и по ред, определени в наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. А съгласно чл. 177, ал. 3 от ЗУТ в 7-дневен срок от постъпване на искането органът, издал разрешението за строеж, след проверка на окомплектоваността на документите, регистрира въвеждането на строежа в експлоатация и издава удостоверение за въвеждане в експлоатация. Не подлежат на въвеждане в експлоатация единствено строежите от шеста категория съгласно чл. 178, ал. 2 от ЗУТ. Тъй като предметът на разглежданата обществена поръчка е първа категория, то участникът е трябвало да представи разрешение за ползване, издадено от началник на ДНСК или упълномощено от него лице за обекта, ако същият е сходен с предмета на обжалваната поръчка. КЗК счита, че представеният от жалбоподателя Приемо-предавателен протокол не е документ, удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация по смисъла на чл. 177, ал. 2 от ЗУТ, а оттам и участникът не е доказал, че е изпълнил поне един сходен с предмета на поръчката договор за СМР със същия или със сходен предмет на строителство, въведен в експлоатация, поради което възложителят законосъобразно го е отстранил от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП с мотиви, че документите в плик № 1 не отговарят на изискванията за подбор. В мотивите на решението на кмета е записано, че „представеният приемо-предавателен протокол за приемане на извършената работа, не е в списъка на документите за съставяне на актове и протоколи по време на строителство съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. Същият не може да измести и не играе роля на документ удостоверяващ въвеждане в експлоатация.” КЗК счита, че възложителят е допуснал неточност като е цитирал Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството вместо ЗУТ, доколкото участникът дори и да беше представил такъв документ - Протокол обр. 16 за установяване годността за ползване на строежа, то този документ не е такъв за удостоверяване въвеждането на обекта в експлоатация, а е едно от основанията за издаването на разрешение за ползване на строежа, която неточност обаче не се отразява на крайния извод на възложителя по отношение на офертата на жалбоподателя. (Решение № 619 от 2012г.)

Видно от представените доказателства със заповед № РД-15-821/23.11.2011г. кметът на община Разлог на основание чл. 44, ал. 2 ЗМСМА и чл. 8, ал. 2 ЗОП делегира на зам.- кмета по икономически и правни въпроси при общината изпълнение на правата по ЗОП (ДВ, бр. 73/20.09.2011г.) – да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договори с изпълнители на обществени поръчки. Следователно към момента на откриване на процедурата и постановяване на обжалваното решение за избор на изпълнител зам. - кметът е разполагал с представителна власт да издава актове в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Във връзка с аргумента на жалбоподателя, че в цитираните актове на възложителя липсва необходимото изрично посочване, по силата на какъв акт на зам.- кмета на общината са делегирани права за откриване и провеждане на процедурата следва да се има предвид, че законодателят не е предвидил задължение за изрично посочване на акта, въз основа на който възложителят упълномощава длъжностно лице да организира и провежда процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 8, ал. 2 ЗОП.
Във връзка с аргумента на жалбоподателя, че външният експерт следва да има професионална квалификация- инженер ВиК, инженер ПГС/ССС, следва да се има предвид, че в зависимост от предмета на обществената поръчка е предвидено задължение за възложителите да включи външен експерт с необходимата квалификация и опит, без да се изброяват квалификацията на конкретни специалисти за отделните видове поръчки. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи външен експерт с квалификация в съответствие с предмета на поръчката, което в случая е изпълнено, поради което не е налице нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП. (Решение І 618 от 2012г.)

Законодателят е предоставил възможността възложителят свободно да определи условията и изискванията към участниците, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП и при спазване забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден участник или необосновано да ограничават участието на лица (чл. 25, ал. 5 от ЗОП). В конкретния случай възложителят е въвел в методиката за оценка подпоказател Qт1, като на оценка подлежи декларираният от участника брой географски номера, съотнесен към максимално декларираният от n-тия участник брой географски номера. В методиката за оценка също така, като забележка е указано, че информацията за наличните географски номера се декларира от операторите, но възложителят може да провери декларираните обстоятелства в публичен регистър на КРС. Основателно в тази връзка е възражението на жалбоподателя, че при проверка в регистъра на КРС, предприятието, което е получило за ползване най-голям брой географски номера е „БТК” АД. В този смисъл, използването на броя географски номера, като подпоказател за оценка се явява дискриминационно, доколкото предварително е известно кой участник притежава най-голям брой географски номера, което препятства осъществяване на свободна и лоялна конкуренция. Освен това, от съществено значение в случая е и обстоятелството, че с оспорвания показател се предоставя необосновано предимство на „БТК” АД, доколкото общият брой географски номера не оказва никакво влияние върху възможностите за предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Следователно, с въведения от възложителя показател за оценка Qт1 е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, като е дадено предимство на потенциален участник в процедурата и са нарушени принципите за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея. (Решение № 617 от 2012г.)


КЗК счита, че доколкото участникът е декларирал, че разполага със собствена пощенска мрежа от пощенски станции, офиси и представителства в 116 точки на територията на страната, а представя сертификат само за 28 точки, то комисията за провеждане на процедурата напълно законосъобразно и в съответствие с изискванията на е изискала допълнително представяне на доказателства, че в обхвата на представения сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандартите на ISO 9001:2008 са включени всички обекти на участника съгласно представения от него Списък на пощенските служби и представители на територията на страната. Няма спор, че представители на дружеството в населени места, в които същото няма офиси, са мобилни структури за предоставяне на универсални пощенски услуги, които възложителят допуска при изпълнението на обществената поръчка. В тази връзка напълно законосъобразно е комисията да изиска от участника доказателства, че и мобилните структури са сертифицирани. В тази връзка комисията правилно е приложила разпоредбата на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП (в редакцията преди изм. от 26.02.2012г.), като е изискала конкретни доказателства относно останалите обекти, включени в представения списък. Участникът не е представил допълнително нито документи, от които да е видно, че декларираните от него лица са част от мобилната му структура за осъществяване на универсалната пощенска услуга (например трудови, граждански договори), нито цитираните документи, представени пред КРС, при подаване на заявление за получаване на индивидуална лицензия, с които твърди, че се доказва, че тези представители са част от структурата му. В тази връзка, жалбоподателят не е доказал, че всички негови обекти, които биха участвали в изпълнението на поръчката, са сертифицирани за качество съгласно стандартите на ISO 9001:2008 за извършване на универсални пощенски услуги, поради което възложителят законосъобразно го е отстранил от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП поради непълнота на офертата му.  (Решение № 616 от 2012г.)

КЗК намира, че с даденото на основание чл. 29 от ЗОП разяснение възложителят не е променил съществено предварително обявените с решението за откриване на процедурата условия, а е доразвил и разширил сочените като неизпълними от жалбоподателя изисквания. По този начин възложителят е коригирал своите изисквания и е разширил кръга на заинтересованите лица, които могат да вземат участие в процедурата като подадат оферта в съответствие с тези вече изпълними изисквания на възложителя. КЗК посочва, че възложителят е изпратил разяснението до лицата, закупили документация за участие, при което неоснователен се явява доводът, че заинтересованите лица не са уведомени своевременно. КЗК уточнява също така, че в конкретния случай, правният интерес на дружеството жалбоподател е ограничено до защитата срещу накърняване само на неговите права и законни интереси. В рамките на субективното право на едно заинтересовано лице е да вземе или не участие в процедурата и обстоятелството, че офертата му следва да отговаря на изискванията на възложителя е факт, който е свързан единствено с гарантиране на собствените му интереси. Още повече, че интересите на жалбоподателя не са
нарушени, доколкото видно от обявлението за обществената поръчка крайният срок за подаване на оферти е бил  27.04.2012г., а разяснението на възложителя е получено от жалбоподателя на 19.04.2012г., т.е. налице е достатъчно време за съобразяване на офертата с изискванията на възложителя. (Решение № 615 от 2012г.)

КЗК приема за основателно твърдението на жалбоподателя, че е налице незаконосъобразност в одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, тъй като при така посочената формула за оценка на показателя „Цена на изпълнение – А”, най-много точки би получило предложението на участника, отклоняващо се най-малко от средната стойност на офертите – Ц, на всички участници по съответния показател. Залагането на такава методика за оценка на офертите противоречи на разпоредбите на законодателството в областта на обществените поръчки, доколкото чрез нея за изпълнител на обществената поръчка може да бъде определен участник, чиято оферта не е икономически най-изгодна. При прилагане на методиката се нарушава основната цел на ЗОП, а именно осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства. Така одобрената методика за оценка облагодетелства с най-много точки предложението на участник, чиято цена за изпълнение на поръчката е най-близка до средноаритметичната стойност от цената за изпълнение на всички допуснати оферти. По този начин участник предложил да изпълни поръчката за цена, значително по-ниска от другите оферирани ценови предложения няма да получи максимален брой точки, въпреки че предложението му ще е по-добро от останалите оферти. Освен това следва да се има предвид, че използването на „методиката на средните стойности”, възприето от възложителя, не позволява прилагането на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, според която комисията по провеждане на процедурата е длъжна да изиска подробна писмена обосновка от участник, чиято оферта, съдържа предложение, което е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. В подкрепа на изложеното е и една от одитните констатации на Европейската комисия за прилагането в държавите-членки на правилата за обществени поръчки при проекти, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд в рамките на кохезионната политика. В работния документ, изготвен от Главна дирекция „Регионална политика” през май 2011 г. изрично е записано, че „методът средна цена”, използван като критерий за възлагане е незаконосъобразен и в този смисъл прилагането му следва да се констатира като нередност, свързана с незадоволителното оценяване на офертите. (Решение № 606 от 2012г.)

В Приложение № 1 от Документацията за участие са посочени консумативите за принтери, които следва да се доставят за нуждите на възложителя. Видно от Протокол № 2 от работата на комисията, същата е установила, че три модела консумативи са спрени от производство и на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, с писмо е изискала от всички участници да разяснят дали трите консуматива спрени от производство са включени в техническите и ценовите им предложения и дали имат възможност да ги доставят. В законоустановения срок пет участника от общо седем, включително и „АТС – България” ООД, са декларирали, че имат на склад и могат да доставят на възложителя спрените от производство консумативи за принтери. Двама от участниците са посочили, че не могат да доставят тези консумативи и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, оценителната комисия законосъобразно ги е предложила за отстраняване от участие. В случая, оценителната комисия е следвало също така на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП да изиска от участниците декларирали, че разполагат на склад със спрените от производство консумативи, доказателства със какъв точно брой от всеки три от тях разполагат, за да се изясни по безспорен начин, че последните ще могат да изпълнят предмета на поръчката в тази му част за срок от две години. Също така, следва да се има предвид обстоятелството, че е допустимо производителите да предлагат еквивалентни консумативи за този тип техника, т.е. такива съвместими и обслужващи конкретните принтерни машини на възложителя. От така изложеното може да се направи извод, че преди да пристъпи към прекратяване на поръчката, възложителят и неговият помощен орган е следвало да разполагат с убедителни доказателства, че спрените от производство консумативи няма да могат да бъдат доставени за срока на договора или че не съществуват еквиваленти на тях. Следвало е да се изиска участниците да докажат с годен документ, че могат да доставят спрените от производство консумативи и да задоволят нуждите на възложителя, като за последния остава възможността в бъдеще да открие поръчка със сходен предмет, но без да включва спрените от производство продукти. Представянето на доказателства в горепосочения смисъл не би довело до промяна в техническите предложения на участниците. (Решение № 610 от 2012г.)

КЗК счита за основателно твърдението на жалбоподателя – че е налице прекомерно и необосновано изискване участникът да разполага със собствен капитал минимум 590 000 лв. за всяка една от последните три финансови години (2009, 2010 и 2011 г.). Поръчката е за три години и прогнозната стойност без ДДС е 1 777 000 лв., като в случая се изисква от участника да има размер на годишния капитал, съизмерим с годишната стойност на самата поръчка. КЗК приема това изискване за дискриминационно и заложено в противоречие с нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Наличието на собствен капитал в определен размер предполага наличието на свободни средства – в случая минимум 590 000 лв. за всяка една от
последните три години, т.е. паричните средства да не са вложени в материални активи или да са дадени в заем, или да имат обезпечителна функция, а да са свободни, за да могат при необходимост да бъдат вложени в изпълнението на конкретната обществена поръчка. Финансирането на обществената поръчка обаче е предвидено да се извършва със собствени средства на община Своге, т.е. това са прогнозируеми средства, които са бюджетирани и не съществува риск общината да не разполага с финансов ресурс за заплащане при извършване на посочената услуга, предмет на обществената поръчка. Дори и да се допусне, че е възможно общината в определен момент да не разполага със собствени средства, то залагането на подобно условие е възможно и допустимо, ако размерът на собствения капитал е съотносим към част от стойността на обществената поръчка. Прехвърлянето на финансовата тежест в риск на изпълнителя е незаконосъобразно и в противоречие с изискванията на закона. Неоправдано и незаконосъобразно е изискването на възложителя за конкретен, определен размер на собствения капитал за всяка една от трите години поотделно, а не общо за целият период. Действително, наличието на собствен капитал гарантира финансовата стабилност на потенциалният изпълнител, но поставянето на изисквания за размер на капитала за всяка една от трите финансови години отделно е дискриминационно и ограничава кръга на бъдещите участници в обществената поръчка, тъй като няма пречка стопанските субекти да работят и с привлечени средства и пълноценно да осъществяват задълженията си. Още повече, че е неясно дефинирано какво следва да се разбира под понятието собствен капитал – налични парични средства, ДМА, инвестиции или др. (Решение № 609 от 2012г.)

Твърдението на жалбоподателя се отнася до обстоятелството, че от всеки член на едно обединение – участник се изисква да има положителен финансов резултат за всяка една от последните три приключили финансови години. КЗК счита, че предметът на конкретната обществена поръчка – сметосъбиране, е от съществен публичен интерес и за възложителя е оправдано да заложи изискване, с което гарантира интересите си. Положителната финансова печалба, която се вижда от Отчета за приходите и разходите означава, че съответният търговец е конкурентноспособен на пазара и няма финансова загуба. Най-общо това е мярката за вътрешната ефективност на фирмата, индикация за финансова стабилност на търговския субект, която е гаранция, че същият има потенциал да извърши по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. Условието за положителен финансов резултат за всяка една от предходните три години не е завишено, доколкото няма изискване за минимален размер на печалба, която участникът трябва да е реализирал през последните три години, т. е. може да е реализирал и печалба само от 1 лев. Ако дори и един от съдружниците в обединението – участник е бил на загуба, това означава, че съществува икономически риск за обединението като цяло, доколкото за възложителя е основен принципа за ефективно разходване на публичните средства /чл. 1 от ЗОП/ и задължението да избягва финансови рискове в тази насока – принципа за финансова предпазливост, развит в принципите на законосъобразност, целесъобразност, ефективност, ефикасност и публичност /чл. 32 във връзка с чл. 4, ал. 2 от Закона за общинските бюджети/.
По отношение на твърдението на жалбоподателя – че в обявлението възложителят незаконосъобразно не е посочил изискването си за положителен финансов резултат за всяка една от последните три години, адресирано към членовете на обединение – участник, КЗК счита, че този довод е основателен. На първо място, в обявлението е посочено, че „участникът” трябва да има положителен финансов резултат за последните три години, а понятието „участник” по смисъла на чл. 9 от ЗОП включва и обединенията. В обявлението обаче не е посочено, че всеки един от съдружниците в обединението следва да има положителен финансов резултат за всяка една от последните три години, в която именно част това се явява едно ново изискване на възложителя за допустимост, с което се разширява кръга на първоначално записаните в обявлението изисквания. Това разширяване на изискванията е недопустимо, защото целта на документацията е да доуточни и доразвие изискванията за допустимост, посочени в обявлението /арг. от чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. чл. 25, ал. 7 от ЗОП/, но не и да въведе нови такива. С оглед на това, КЗК приема жалбата в тази и част за основателна. (Решение № 609 от 2012г.)


По отношение на заявената от жалбоподателя претенция за присъждане на направените разноски и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата, то направените разноски в производството по обжалване пред КЗК следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт /арг. от чл. 143, ал. 1 от АПК/. При този изход на производството, на възложителя – кмета на общ. Своге, следва да се възложат направените от жалбоподателя разноски. (Решение № 609 от 2012г.)




Няма коментари:

Публикуване на коментар