Архив на блога

събота, 13 октомври 2012 г.

Практика по приложението на закона за обществените поръчки – Част ХІХ



С разпоредбата на чл. 121, ал. 4 от ЗОП е предвидено, че към жалбата до Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат приложени определени писмени доказателства, като с т. 3 от същата алинея изрично е предвидено, че следва да бъде представен и документ за платена държавна такса, определена по тарифа, одобрена от Министерския съвет. В разпоредбата на ал. 5 на цитираната разпоредба е посочено, че ако жалбата не отговаря на изискванията по ал. 2 и ал. 4, т. 1 - 3, КЗК уведомява жалбоподателя и му дава тридневен срок за отстраняване на нередностите. В съответствие с чл. 1, т. 9 от Тарифата за таксите, които се събират от Комисията за защита на конкуренцията по ЗЗК, ЗОП и ЗК, размерът на държавната такса за разглеждане на жалби, молби и искания по чл. 120, ал. 1, във връзка с чл. 45а от ЗОП, какъвто е конкретния случай, е в размер на 1700 лв. Жалбоподателят е внесъл само сумата от 600 лв., поради което е следвало да довнесе още 1100 лв., каквито са били и дадените указания. Внасянето  на пълния размер на държавната такса е предпоставка за образуване на производство пред КЗК. Изискването е императивно и не може да се поставя под условие. След като в определения от председателя на КЗК срок жалбоподателя не е изпълнил дадените му указания, правилно и в съответствие с чл. 121, ал. 7, във връзка с ал. 6, т. 3 от ЗОП с обжалваното разпореждане е отказано образуването на производство по ЗОП по подадената жалба. (Определение № 5708 от 2012 г. на ВАС)

Неоснователни са и твърденията на жалбоподателя, касаещи предложения от страна на Консорциума ключов експерт № 3. В т. 7 от раздел III от документацията са описани документите, които следва да се представят във връзка с квалификацията и професионалния опит на експертите, а именно автобиография, придружена с копия от дипломи за завършено висше образование, документи за допълнителна професионална квалификация и копия от документи, доказващи необходимата правоспособност за изпълнение на дейността. От своя страна в техническото задание се съдържа минималните изисквания, на които следва да отговарят предложените от участника ключови експерт като спрямо ключов експерт № 3 е поставено условието същият да има публикации в областта на ГИС[1] и приложенията му за управление на инфраструктурни обекти, без да се изисква представянето на конкретен документ, удостоверяващ изпълнението на същото. В конкретния случай, в офертата на Консорциума е представена автобиография на предложения ключов експерт № 3 „Ръководител екип ГИС” по образец, където са описани следните публикации: Поддържане на записи за собственост на земите на Агенцията по горите на Чешката Република-InterPost, 2004; Специфика на ГИС за нуждите на управление на електро инженерна инфраструктура- GeoBusiness 2010 June, Дистанционни методи в полза на управлението на инженерна инфраструктура- GeoBusiness, 2011, January; Нови методи в европейската директива INSPIRE- GeoBusiness, 2011, September. В този смисъл класираният на първо място участник се е съобразил с условията по документацията за участие и е представил всички изискани данни и доказателства. Колкото до сертификата за приложение на ГИС технологиите за конкретните предметни области, следва да се посочи, че офертата на класирания на първо място участник е базирана на продукта GeoMedia – конкретна ГИС технология като владеенето на продукта означава владеене на съответната ГИС технология. В този смисъл изпълнението на изискването на възложителя за представяне на сертификати за владеене на ГИС технология за конкретни предметни области в случая се изпълнява чрез представените сертификати на предложения ключов експерт № 3 за продукта GeoMedia, доколкото това е предложената от участника конкретна предметна област (софтуерът, върху който ще бъде изградена системата). Поради това предложеният от Консорциума ключов експерт № 3 отговаря изцяло на изискванията на възложителя, като са представени и всички изискуеми документи, доказващи неговата квалификация и професионален опит. (Решение № 1081 от 2012)

В първата част на условието относно квалификацията на персонала, по-точно за наличието на 5 броя шофьори на специализирани сметосъбиращи машини – камиони, тълкувайки изискването на възложителя, КЗК приема, че то касае квалификацията - шофьор на тежкотоварен автомобил (камион), а не се отнася специално за шофьор на специализирана сметосъбираща машина. Възложителят е поставил това условие, с оглед предмета на поръчката, който ще се изпълнява именно със сходна тежкотоварна техника (сметосъбираща) и в тази връзка шофьорите, които ще управляват тези машини следва да докажат, че са придобили професионални умения и могат да управляват такъв вид тежкотоварни специализирани машини за сметосъбиране. Още повече, КЗК установи, че в списъка на длъжностите в НКИД съществуват длъжностите - Шофьор на тежкотоварен автомобил (12 и повече тона); Шофьор на тежкотоварен автомобил; и Шофьор на товарен автомобил. Предвид което изпълнението предмета на обществената поръчка изисква освен изпълнителят докаже техническите си възможности със съответното техническо оборудване, също така и възможността да притежава и необходимия квалифициран персонал за неговото използване, като шофьори на камиони. По отношение изискването за броя на тези шофьори, именно 5-има души, КЗК не смята, че това условие не отговаря на обема на поръчката и, че тази бройка е прекомерна. Видно от населените места за изпълнение на поръчката (18 ), заявената честота на извозване на съдовете за отпадъци и бройката на тези съдове за смет, в рамките на своята оперативна самостоятелност възложителя може да предвиди с колко броя шофьори на тежкотоварни машини следва да се обезпечи качественото и ефективно изпълнение предмета и обема на настоящата поръчка. Още повече, тази дейност е периодична, макар че се извършва от различни изпълнители, то местата и честота на извозване на сметта е регулярна и опитът на възложителя в предоставянето на тази услуга му дава предимство да заложи максимално добри квалификационни условия, които в най-пълна степен да удовлетворяват неговите нужди по сметоизвозване и сметосъбиране на територията на цялата община. (Решение № 1117 от 2012)

С влязло в сила решение № Решение № 542/10.05.2012 г. КЗК дава указания на възложителя след връщане на процедурата, предвид обстоятелството, че с оглед заеманата длъжност в община Силистра, Ивелин Лозев не може да изпълнява и длъжността ръководител на проекта в настоящата поръчка, както е бил предварително обявен от участника – „КИПС” ДЗЗД, спрямо офертата на този участник да бъдат съобразени и приложени относимите разпоредби на ЗОП. Следва да се има предвид, че задължение за комисията за провеждане на процедурата е да спази стриктно указанията в постановеното решение на КЗК. В този смисъл, предвид констатациите в решението на КЗК във връзка с предложения от участника ръководител проект, след връщане на процедурата, от това дружество е изискано да изясни статута на посочения ръководител на проекта с доказателства и да се посочи лице/лица за ръководител на проекта. КЗК установява, че след направена справка в Търговския регистър, лицето на 25.11.2011г. е прехвърлил своя дружествен дял в „Стройпроект” ООД, което е един от участниците в обединението кандидат, на друго лице, предвид което от тази дата същият не е съдружник и управител в „Стройпроект” ООД. Лицето заема длъжността като заместник – кмет „УТ” в община Силистра от 24.11.2011г., независимо от забавянето от 1 ден, предвид процедурата по вписването на това обстоятелство в Търговския регистър, реално с предходна дата от заявяването на лицето, че напуска управлението и прехвърля своя дял на друг съдружник, той вече не участва в дейността на търговското дружество. Доколкото е назначен за зам.- кмет на община Силистра то лицетот по обективни причини няма възможност да изпълнява длъжността ръководител проект. По смисъла на чл. 68, ал. 11 ЗОП в приложимата редакция на закона комисията може по всяко време да изисква допълнителни доказателства за данните от плик 2, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото предложение на участниците. С текста на чл. 68, ал. 11 ЗОП законодателят изрично е посочил, че не могат да се правят промени в техническото предложение на участници, за да се гарантира спазване принципът на равнопоставеност при участие в процедурата. В случая, обаче офертата на Обединението съответства на обявените изисквания на възложителя относно документите в плик 2 от офертата. Промяната на обявения ръководител проект не е в резултат на невъзможност на участника да удостовери съответствие с изискванията за подбор и изпълнение на поръчката към момента на подаване на офертата, а поради обективни причини, които същият не е могъл да предвиди при подаването й за участие в процедурата. Също така, промяната на ръководител проект от страна на жалбоподателя, в случая, не се отразява по никакъв начин и върху предложението на участника във връзка с критерия за оценка икономически най-изгодна оферта, доколкото тези данни не подлежат на оценяване по одобрената от възложителя методика. Следва да се има предвид, че в закона не е разписана конкретна разпоредба, указваща реда, който трябва да спазва комисията за провеждане на процедурата в сходни с настоящия случаи. При това положение, доколкото промяната на ръководител проект в офертата не е в следствие неизпълнение изискванията на възложителя относно документите в плик 2, както и не оказва влияние върху оценката на неговото предложение, то не са налице основания за отстраняване на участника от участие в процедурата. (Решение № 1114 от 2012)

 
В утвърдената и влязла в сила документация за участие възложителят е заложил единствено изискването цената на всяка от доставките да не превишава цената на дребно на търговските продукти в търговската мрежа на гр. Русе към датата на съответната доставка. Никъде в условията за участие в конкретната обществена поръчка не е поставено изискване за обвързване на цените на доставка със съответните борсови цени. Ако жалбоподателят е считал, че възложителят изисква доставка на стоки, посочени в приложението към чл. 38, ал. 1 от ППЗОП и с решението си за откриване на процедурата нарушава чл. 38, ал. 1 от ППЗОП и/или някоя от законовите разпоредби, посочени в тази норма, то е разполагал с правото да оспори решението за откриване по реда, установен в ЗОП. В настоящия случай решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация за участие не са оспорени и са влезли в сила, ставайки задължителни за потенциалните участници. Доколкото съобразяването с борсовите цени в конкретния случай не е задължително, то и представеният от участника договор за доставка на селскостопански продукти обосновано аргументира цените, който са оферирани по съответните обособени позиции. В тази връзка следва да се констатира и че обстоятелствата, посочени в обосновката на това дружество са релевантни и относими към хипотезите на изключително благоприятни условия и икономичност (чл. 70, ал. 2, т.3 и 4 от ЗОП) и законосъобразно конкурсната комисия е приела обосновката. (Решение № 1123 от 2012)


Законът за устройство на територията (ЗУТ) в чл. 16 прави разграничение между обекти на социалната инфраструктура и съоръжения на техническата инфраструктура, следователно може да се направи обоснованият извод, че понятието „инфраструктурен обект“ е събирателно и не включва само техническите инфраструктурни обекти. Решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и следователно одобрената с него документация за участие е станала задължителна, както за възложителя и неговия помощен орган, така и за участниците. В обявлението, както и в решението за промяна възложителят изрично е посочил, че изисква да е изпълнен минимум един строителен инфраструктурен обект, като никъде не е дадено обяснение какъв смисъл възложителят влага в това понятие. В тази връзка твърдението на жалбоподателя, че неправилно е отстранен от участие, тъй като не е доказал съответствието си с критерия за подбор, съдържащ се в обявлението, се явява основателно. Помощният орган незаконосъобразно е разширил правомощията си, като е изменил предварително обявеното условие на възложителя за изпълнен строителен инфраструктурен обект и е възприел, че участникът следва да докаже, че е изпълнил успешно един технически инфраструктурен обект, обслужващ производството, според разясненията, дадени в представеното по преписката становище. Ако възложителят е целял да получи доказателства за успешно изпълнен технически инфраструктурен обект, то същият е следвало да уточни изрично доказване изпълнението на такъв вид обект в обявлението и документацията за участие. Направените от възложителя възражения с оглед съдържащото се в § 5, т. 31 от ДР на ЗУТ определение за Техническа инфраструктура не следва да бъдат приети, тъй като представляват по своята същност стеснително тълкуване на предварително обявените извиквания, което не намира опора в нормите на ЗОП и в документацията за участие. КЗК приема, че участникът незаконосъобразно е отстранен от участие на основание, че не отговаря на минималното изискване за технически възможности от документацията и от обявлението, а именно участникът трябва успешно да е изпълнил минимум един строителен инфраструктурен обект през последните 5 години. (Решение № 1118 от 2012)


В жалбата се твърди, че участникът не притежава сертификат по чл.12 ЗХ, който да обхваща всички групи храни, предмет на поръчката. В настоящото производство е установено, че предметът на обществената поръчка обхваща три обособени позиции за доставка на основни хранителните продукти, които включват следните групи хранителни продукти: мляко; млечни продукти; плодове и зеленчуци – сурови, консерви и замразени; основни хранителни продукти и тестени изделия; месо и месни продукти; риба и рибни продукти и яйца. В офертата на един от участниците се съдържа Удостоверение за регистрация на обект за търговия на едро с хранителни стоки, издадено от Областната дирекция по безопасност на храните Варна. От съдържанието на удостоверението е видно, че участникът има право да търгува на едро с всички групи хранителни продукти, включени в предмета на поръчката. Следователно наведеното твърдение е неоснователно и недоказано. (Решение № 1116 от 2012)


Наличието на детайлизирано изложение за начина на образуване на разходи по позиции и дейности в значителна степен способства за формиране на преценката относно наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 1-5 от ЗОП. В разглеждания случай твърдяните от дружеството икономичност, съответно техническо решение, придобиват конкретно цифрово изражение на база детайлните разбивки по позиции и това се явява водещо при приемане на представените писмени обосновки от комисията. (Решение № 1110 от 2012)

КЗК намира за основателно изложеното от жалбоподателя възражение, че неприемането на писмена обосновка не може да бъде обосновано по никакъв начин от това, че техническата оферта не отговаря на изискванията на възложителя. Целта на изискването и представянето на писмена обосновка е да обоснове направените предложения от страна на участника и начина на образуването им. От друга страна, за да е изпълнено изискването на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е необходимо комисията да е направила обстойна проверка и анализ върху сочените обстоятелства в писмената обосновка на участника и да изложи обосновани и детайлни аргументи базирани на обстоятелствата посочени в самата обосновка. От изложеното в протокол № 5 е видно, че комисията не е изпълнила надлежно задълженията си по посочената по-горе разпоредба, а именно да разгледа обстойно представената обосновка и да прецени наличието, на кои от посочените от законодателя обективни обстоятелства са налице. Неправилно преценката е извършена предимно по отношение на данните в линейния график, доколкото жалбоподателят единство е потвърдил, че графикът за изпълнението на дейностите се съдържа в представеното техническо предложение за изпълнение на поръчката. В случая линейният график, на участника по отношение на който график е прието, че съответства на изискванията на възложителя, не е предмет на разглеждане и анализ от страна на комисията, доколкото участникът не е предложил нова концепция на работа, която да е в противоречие с вече изложеното от него в техническото му предложение. При това положение, се констатира, че комисията в анализа си не се е придържала към сочените в обосновката обстоятелства, а е излязла извън предмета на разглеждане, като е обсъждала други елементи включени в техническото предложение, като по този начин участникът е отстранен на база условия несъществуващи в процедурата. КЗК счита, че в случая разглеждането на представената писмена обосновка изисква всеобхватен анализ единствено на описаните фактори от участника в тяхната връзка и обусловеност. Именно посочените от участника съображения, които обосновават направените предложения за срок на изпълнение, предлагана неустойка и гаранция за изпълнение е следвало да бъдат преценени от страна на оценъчната комисията. КЗК намира, че жалбата е основателна и обжалваното Решение като незаконосъобразно следва да бъде отменено. (Решение № 1108 от 2012)

В чл. 14, ал. 4 от ЗОП е разписано, че възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма "а" при обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1 на стойност без ДДС: 1. за строителство - от 60 000 до 264 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - от 670 000 до 1 650 000 лв.; 2. за доставки или услуги - от 20 000 до 66 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - от 66 000 до 132 000 лв. Следователно провежданите обществени поръчки по реда на глава осма "а" са изключени от приложното поле на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, т. е. не се считат за "процедури по закона" и не подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност. Това е така, защото тяхната стойност е значително по-ниска от тази, за която възложителите са длъжни да провеждат определените в закона процедури. Именно по причина, че законодателят не счита за "процедура по закона" провежданите чрез публична покана по реда на глава осма "а" обществени поръчки, същите приключват с утвърждаване от възложителя на протокола на длъжностните лица, извършили класирането на участниците (чл. 101г, ал. 3 от ЗОП) вместо с решение - индивидуален административен акт съгласно чл. 11 от ЗОП, който подлежи на обжалване пред КЗК, от което следва, че формално погледнато в тези случаи не е налице и другата основна предпоставка за обжалване пред КЗК по реда на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, а именно наличие на решение на възложителя, издадено в предписаната от закона форма и с изискуемите реквизити. По преписката няма спор, че обжалваната обществена поръчка се провежда по реда на глава Осем "а", поради което заповедта на кмета на община Якимово, обективираща резултатите от извършеното класиране и избор на изпълнител не подлежи на обжалване пред КЗК, а оттам и подадената жалба от е процесуално недопустима и следва да бъде оставена без разглеждане, а производството пред КЗК - прекрати. (Определение № 1000 от 2012 г.)


В документацията раздел I "Условия за участие", Б) "Специфични изисквания за участниците", т. 6 е изискано: "Изпълнителят да има екип преводачи поне по един преводач за всеки от езиците в първа група, които притежават удостоверение за сигурност за достъп до национална класифицирана информация до ниво "строго секретно" и до чуждестранна класифицирана информация до ниво "секретно". Във връзка с изложеното възложителят е изискал да се представят съответните документи, удостоверяващи тези обстоятелства. Настоящият състав счита, че така заложеното изискване, не нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а е съобразено с целта на възложителя да осигури писмени преводи съобразно специфичните нуждите на Прокуратурата на Република България и характера на преводите, а именно - молби за правна помощ и придружаващи ги съдебни книжа, официални документи за екстрадиция и трансфер на осъдени лица, преписки по досъдебни производства, европейски заповеди за арест, преписки по досъдебни производства. Принципът за равнопоставеност и недопускане на дискриминация действително забранява поставянето на изисквания, които необосновано ограничават участието в дадена процедура, но това не означава, че възложителят няма правото да поставя условия за участие, включително специфични такива, към участниците да притежават определена квалификация, правоспособност, сертификат, лиценз и други, когато това е пряко свързано и се налага от предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Право на възложителя е да предвижда допълнителни изисквания към участниците в процедурата, доколкото те не противоречат на закона, съответстват на целта на обществената поръчка и са насочени към гарантиране на нейното успешно изпълнение. КЗК правилно е приела, че обществената поръчка за възлагане извършването на писмени преводи за нуждите на Прокуратурата на Република България не е с предмет класифицирана информация, представляваща държавна тайна, поради което не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В този текст е установено, да не се провеждат процедури по ЗОП, когато те касаят класифицирана информация представляваща "държавна тайна" или когато изпълнението на обществената поръчка трябва да е придружено със специални мерки за сигурност в съответствие с действащото законодателство. (Решение № 9675 от 2012 г. на ВАС)

Прогнозната стойност на обществената поръчка е елемент от подготовката на процедурите, който бива определен от възложителя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Същата се изчислява по начин, предвиден в чл. 15, ал. 2 от ЗОП, в съответствие с нормите на чл. 15, ал. 3 - 7 ЗОП. При подготовката и провеждането на процедурата, прогнозната стойност е свързана с и определя: реда на възлагане на обществената поръчка, в зависимост от праговете заложени в чл. 14 от ЗОП; размера на гаранцията за участие и гаранцията за изпълнение на договора, в съответствие с чл. 59 ЗОП и също така служи за коректив при определянето на изискванията за икономически и финансови възможности на участниците в процедурата. В конкретния случай в обявлението е предвидена прогнозна стойност между 580 000 и 620 000 лв., които посочени стойности представляват ориентир за участниците относно параметрите на финансовите им предложения, но не могат да се разтълкуват като задължителна долна граница за оформяне на ценовите оферти, доколкото видно от избрания критерий, възложителят избира изпълнител на база най-ниско ценово предложение. Залагането на условия към участниците става чрез изричното им упоменаване в документацията по обществената поръчка, а в конкретния случай изискване към участниците, офертите им да са в посочените долни и пределни рамки на прогнозната стойност, не е залагано. Икономическата логика на прилагането на този критерии е свързана с избирането на най-ниското ценово предложение, при съвпадане с техническите условия за изпълнение установени от възложителя. Жалбоподателят, при положение, че е имал съмнения относно изискванията на възложителя към офертите на участниците, свързани с прогнозната стойност, е имал възможност да поиска разяснение по силата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. В допълнение следва да се упомене също, че прогнозната стойност на поръчката не е окончателната стойност на договора, а е ориентировъчна за участниците, които следва да оферират цена, съобразена със своята стопанска дейност и реализираните разходи във връзка с изпълнението на предмета на обществената поръчка. При провеждане на процедура, в която критерий за възлагане е "най-ниска цена", залагането на подобно изискване би довело до предлагане на най-ниската възможна цена, посочена от възложителя, от страна на голяма част от участниците и ограничаване на конкурентното начало на процедурата. (Решение № 332 от 2012г.

Съгласно текста на чл. 14а, ал. 1 от ЗОП законодателят допуска смесването на услуги със строителство, като в ал. 2 е възможно включването едновременно на доставки на стоки и предоставяне на услуги, но никъде в закона не се разрешава обединяването на доставки на стоки със строителство. В тази връзка възложителят недопустимо е смесил в обявения обект на настоящата поръчка различни видове - доставка на медицински апарат, изготвяне на проект на документация (инженеринг) и ремонт на помещение, което по своя смисъл е извършване на някакъв вид строителни дейности (измазване, шпакловане и др.) Предвид изложеното КЗК счита, че смесването на различни по обект поръчки - строителство и доставка на стоки противоречи на разпоредбите на ЗОП и създава необосновани пречки за участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки и свободната конкуренция. КЗК споделя мнението, че един доставчик на медицински изделия би бил затруднен да извърши и строително - монтажни дейности, за които трябва да наеме и персонал, който да ги извърши. С оглед гореизложеното КЗК приема, че така формулиран обекта на обществената поръчка не кореспондира с разпоредбата на чл. 14а от ЗОП и действително създава затруднения при подготовката на заинтересовани лица за участие в процедурата. Също така следва да се уточни, че никъде в документацията за участие възложителят не е описал текущото състояние на помещенията, където се предвижда да бъде инсталирана апаратурата, както и общо описание на вида и обхвата на необходимите строително-монтажни работи. Липсва каквото и да е задание за нужния ремонт, нито дефинирани такива дейности. За участниците не става ясно в какво ще се състои ремонтна (т.е. строителните дейности). В същото време от тях се очаква да оферират крайна обща цена за доставката на апаратурата и ремонта на помещението. Следва да се отбележи, че никъде в документацията за участие не е предвиден и предварителен оглед на помещението. (Решение № 790 от 2012г.)












[1] Географската информационна система (ГИС) е информационна система, съвкупност от софтуер, хардуер, данни, процедури и обучени кадри за създаване, манипулиране, съхраняване, анализ и визуализация на пространствено определени данни. Географските информационни системи се използват в различни области, като например картографията за създаване на карти, и най-вече за подпомагане на вземането на информирани решения посредством пространствено моделиране.

Няма коментари:

Публикуване на коментар