Архив на блога

четвъртък, 21 ноември 2013 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LІV



Неоснователно е твърдението, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП, тъй като в обявлението за поръчката не са включени всички показатели за оценка на офертите. От извършения преглед на документацията за участие (в това число обявлението за поръчката и методиката за оценка) се установи, че показателите, по които ще бъдат оценявани предложенията на участниците са общо два – „Техническо предложение” и „Ценово предложение”, като същите са включени както в т. IV.2.1. „Критерий за оценка на офертите” от обявлението за поръчката, така и в утвърдената методика за оценка на предложенията на участниците (Раздел VІ от документацията за участие). Що се отнася до първия от двата показателя, то в утвърдената методика за оценка на офертите е записано, че същият включва оценка на предоставената от съответния участник техническа оферта и приложения към нея План за организацията на работата за дейността сметосъбиране и сметоизвозване. В този смисъл КЗК не счита, че възложителят е въвел в документацията си нови (неописани в обявлението) показатели, а по-скоро е конкретизирал какво ще се оценява по критерия „Техническо предложение”.
КЗК намира за неоснователно и твърдението, че използването на показатели като „план” и „организация” в методиката за оценка нямат пряко отношение към резултата от изпълнението на обществената поръчка и не би следвало да са обект на оценка. На първо място следва да се отбележи, че изискването техническите предложения на участниците да съдържат описание на плана за организация на работата за дейността „събиране и сметоизвозване” е обосновано с оглед на предмета на поръчката и дейностите, свързани с нейното изпълнение. В този смисъл именно получената оценка по показател „Техническо предложение” показва дали съответният участник има ясна концепция за това по какъв начин ще извършва възложените му дейности. В тази връзка КЗК не споделя твърдението на „Искър 2000” ЕООД, гр. Своге, че възложителят и неговият помощен орган не следва да оценяват предложените планове за организация на основните дейности по договора за обществената поръчка. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя срещу изискването да се идентифицират рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на поръчката. Според него възложителят е този, който следва да определи рисковете, а участниците трябва единствено да предложат начин как да същите да бъдат преодолени или минимизирани. Противно на твърденията на „Искър 2000” ЕООД, КЗК намира, че с цел качествено изпълнение на обществената поръчка, възложителят напълно закономерно е заложил като условие участниците да посочат какви рискове биха могли да възникнат и да създадат трудности при изпълнение на дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци от територията на Община Своге и едновременно с горното да бъдат представени идеи за тяхното преодоляване. Въпросното изискване е обосновано и имайки предвид целта на възложителя да се запознае с индивидуалният подход, който ще бъде възприет от всеки участник при идентифициране на възникналите рискове и методите, които ще бъдат предприети за тяхното управление. (Решение № АКТ-1083-04.09.2013)

Основателни са твърденията, изложени в жалбата на Обединение „Аква Билд Шумен”, свързани с включените външни експерти в състава на комисията за провеждане на процедурата. В конкретния случай със Заповед е назначена комисия в състав от седем души, от които четирима външни експерта. Изискванията по отношение на привлечените външни експерта са нормативно уредени в чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Съобразно същите, в случай че възложителят се възползва от възможността да привлече като членове на комисията външни експерти, същите следва да отговарят кумулативно на следните изисквания: да е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Неспазването на което и да е от така визираните изисквания води до незаконосъобразност на състава на комисията. Видно от Заповед № ЗОП 14-06/14.05.2013г. и приложените към преписката документи, само двама от привлечените външни експерта отговарят на изискванията по чл. 34, ал. 3 от ЗОП, а именно да са вписани в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да притежават квалификация по предмета на поръчката - инженери по водоснабдяване и канализация. По отношение на другите двама в заповедта за назначаване на комисия се съдържа следната информация Генчо Гатев - адвокат към ШАК и инж. Тодор Тодоров- главен инженер в „Водоснабдяване и канализация - Шумен” ООД. При справка в списъка на външните експерти, поддържан от АОП, се установи, че визираните експерти не са включени в него, което обстоятелство не се оспорва и от възложителя. Доколкото за визираните лица е изрично посочено, че са външни експерти, то за тях се прилага изискването по чл. 34, ал. 3 от ЗОП, а именно да са вписани в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Неизпълнението на това условие е съществено нарушение на процедурата, което води до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. С оглед на изложеното, доколкото помощният орган на възложителя е в незаконосъобразен състав, Решение № ЗОП 14-09/13.09.2013 г. на кмета на община Шумен се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а процедурата върната на етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. Колкото до останалите твърдения, изложени в жалбите на Консорциум „Шумла- 2” и Обединение „Аква Билд Шумен”, предвид факта, че процедурата следва да се върне на етап повторно назначаване на помощен орган при съобразяване с разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, се явява безпредметно тяхното разглеждане. (Решение № АКТ-1524-13.11.2013)

На първо място жалбоподателят твърди, че класираният на първо място участник, възприемайки търговското наименование ДЗЗД „Хасково Басура”, без да включи в същото наименованията на участниците в него („Еко Традекс Груп” АД, „Гимекспорт” АД и „Сити- път” ЕООД), не е изпълнил изискването на раздел ІІ. „Изисквания към участниците”. Твърдението е неоснователно. Съгласно т. 2. „Изисквания към участниците”, подточка 2.1.„Общи положения”, част „Обединения” от Указанията за участие в процедурата, при участие на обединения, с цел осигуряване на прозрачност, възприетото търговско наименование на обединението трябва да включва наименованията на всички съдружници, без да е необходимо да се посочват законовите добавки за вид на търговската регистрация. В плик № 1 „Документи за подбор” от офертата на ДЗЗД „Хасково Басура” е представен Договор за учредяване на консорциум за участие в настоящата процедура, между участниците: „Еко традекс груп” АД; „Гимекспорт” АД; „Сити път” ЕООД. Съгласно чл. 3 на договора за учредяване на консорциума, наименованието на същия е „Хасково Басура” („Еко традекс груп”, „Гимекспорт” и „Сити път”). Видно от гореизложеното пълното наименование на дружеството по ЗЗД включва и фирмените наименования (фирмите) и трите дружества негови участници. По тази причина не следва да бъде кредитирана претенцията на жалбоподателя, че ДЗЗД „Хасково Басура”, при определяне на наименованието си, не е изпълнило поставеното изискване от възложителя.  Независимо от изтъкнатите по-горе съображения, коректно е в случая да се посочи, че съгласно нормативната уредба, дружествата по ЗЗД нямат качеството на юридическо лице, същите нямат и юридическа правоспособност, а представляват договорни обединения на правни субекти целящи постигането на обща цел, в случая участие в обществена поръчка. Тоест, тези обединения се представляват и изразяват общата воля на правните субекти, които са ги учредили. Видно от гореизложеното Дружеството по ЗЗД „Хасково Басура” („Еко традекс груп”, „Гимекспорт” и „Сити път”) е учредено от три юридически лица, като за всяко едно от тях в договора е посочен единен идентификационен код, седалище, лице осъществяващо представителството. Налични са и удостоверения за актуално състояние, издадено от Агенцията по вписванията, които допълнително доказват гореописаните индивидуализиращи белези на дружествата. По тези причини и доколкото съгласно чл.23, ал.4 от ЗТР, ако е посочен ЕИК, съдът, държавните органи, органите на местно самоуправление и местна администрация и т.н., нямат право да изискват доказателства за обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представяне на актове, обявени в търговския регистър, то следва да се приеме, че щом за дружествата участващи в обединение е посочен ЕИК, същите притежават достатъчна индивидуализация, включително и относно тяхното наименование, поради което неизпълнението на изискването в т. 2. „Изисквания към участниците”, не съставялата порок, което да обоснове отстраняването на участник, който не го е изпълнил. (Решение № АКТ-1513-13.11.2013)

Във връзка с възраженията на възложителя, касаещи недопустимостта на жалбата в хода на производството пред КЗК се установи, че е подадена жалба от „Джънджоу Юйтун бус Ко Лимитид", чрез пълномощник „Литекс бус" АД, подписана от изпълнителния директор на „Литекс бус" АД. По преписката е представен „Бизнес лиценз на предприятието – юридическо лице, регистрационен номер …. на ДЖЪНДЖОУ ЮЙТУН БУС Ко. Лимитид, съгласно което дружеството се представлява от Тан Юйсян. От страна на възложителя е представена и декларация от ДЖЪНДЖОУ ЮЙТУН БУС КО. ЛИМИТИД, представлявано от Тан Юйсян, с която същият заявява, че потвърждава изцяло жалбата до КЗК, подадена от името и за сметка на ДЖЪНДЖОУ ЮЙТУН БУС КО. ЛИМИТИД от „Литекс Бус” ЕАД, срещу решение от на „Столичен автотранспорт” ЕАД за обявяване на класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка. След като представляващият жалбоподателя – Тан Юйсян е потвърдил с декларация жалбата, то следва да се приеме, че приема всички действия във връзка с подаване на жалбата от страна на Илия Терзиев- представляващ „Лирекс БУС” ЕАД.
В настоящия случай, жалбата е подписана и подадена от лице, на което е предоставена представителна власт от страна на жалбоподателя - участник в процедурата. В този смисъл, не са основателни възраженията на възложителя, че жалбата е недопустима, тъй като е подписана и подадена от лице, което няма качеството на заинтересован участник по смисъла на закона.
По отношение на възражението, че жалбата е подадена от „ЛИТЕКС БУС” АД, а не от „ЛИТЕКС БУС” ЕАД, което фигурира в търговския регистър под посочения в жалбата ЕИК на пълномощника на жалбоподателя, следва да се има предвид, че действително жалбата е подадена от „ЛИТЕКС БУС” АД. В случая се касае за допусната фактическа грешка в изписване правната форма на пълномощника на жалбоподателя в подадената пред КЗК жалба, което обаче не води до нейната недопустимост. От значение в случая е обстоятелството, че в жалбата е посочен ЕИК на дружеството, а именно 201955499, което ЕИК е посочено и от възложителя, т.е. в настоящото производство не е налице спор относно дружеството, което представлява жалбоподателя, а единствено се твърди за наличието на фактическа грешка при изписване правната му форма в подадената пред КЗК жалба. Освен това с представената пред КЗК декларация представляващият жалбоподателя Тан Юйсян заявява, че потвърждава жалбата, подадена именно от „Лирекс БУС” ЕАД с ЕИК 201955499. Предвид гореизложеното, след като под ЕИК 201955499 в търговския регистър фигурира дружеството „ЛИТЕКС БУС” ЕАД и в настоящото производство се спори единствено за наличие на фактическа грешка в изписване правната форма на пълномощника на жалбоподателя в подадената жалба, както и че представляващият жалбоподателя е потвърдил изцяло действията на българското дружество „ЛИРЕКС БУС” ЕАД с ЕИК 201955499 /пълномощник/, то КЗК следва да разгледа по същество жалбата, доколкото е подадена от лице с надлежно предоставена представителна власт. (Решение № АКТ-1508-13.11.2013)

Видно от фактическия анализ дружеството МАН ТРЪК & БЪС АГ се представлява от двама членове на Управителния съвет или от един член на Управителния съвет заедно с един прокурист, или един прокурист заедно с още един прокурист. Съгласно извлечението от Търговския регистър към Районен съд Мюнхен МАН ТРЪК & БЪС АГ е акционерно дружество с едностепенна система на управление – управителен орган, състоящ се от 7 члена. Дружеството има вписани 45 прокуриста, всички с обща прокура. Следва да се има предвид посоченото от възложителя, че съгласно Решение № 9438 от 25.06.2013г. на ВАС по адм. д. № 6503/2013 г., IV отделение в § 53, ал. 1 от Германския търговски кодекс /ГТК/ прокурата за немските търговски дружества възниква чрез изрично волеизявление от съдружниците и неговото вписване в съответния търговски регистър (в конкретния случай това е търговският регистър към Районен съд Мюнхен). Правомощията на прокуристите са изрично уредени по императивен начин в § 49 ГТК и не е допустимо отклоняване от него. Представителната власт съгласно § 50, ал. 1 ГТК не може да бъде ограничена - извършеното от търговеца ограничение не поражда правни последици в отношенията с трети лица - т. е. невъзможно е в търговския регистър да се впише, че даденото лице притежава представителна власт за територията на Република България.
Приложение в случая намира нормата на чл. 47, ал. 4, т. 8 от ЗОП, съгласно която "когато чуждестранно лице има повече от един прокурист, декларацията по чл. 47 ЗОП се подава само от прокуриста, в чиято представителна власт е включена територията на Република България". При положение, че прокурата, според местното приложимо право за избраното за изпълнител дружество не може да бъде ограничавана по територия, то от това следва, че всеки прокурист може да представлява МАН ТРЪК & БЪС АГ във всички държави, включително и в РБългария, заедно с още един прокурист или с един от членовете на управителния орган. След като всеки прокурист има представителна власт за територията на всички държави, включително и за РБългария, то всеки от 45 прокуриста следва да подаде декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1, б. а,б,в,г, и д и ал. 5, т. 1 ЗОП, което в случая не е направено от страна на избрания за изпълнител участник. КЗК не споделя аргументите на възложителя, че прокуристите - Рудолф Кухта и Томас Хеммерих, надлежно посочени в представените в плик 1 "Административни сведения" да подписват от "МАН ТРЪК & БЪС АГ", имат представителна власт за РБългария. Документът „Административни сведения” е попълнен от избрания за изпълнител участник по образец 9, неразделна част от документацията. Образецът съдържа следната информация: данни на ръководителя /пълномощника/- Томас Хеммерих – старши вицепрезидент Управление на продажби – надлежно упълномощен да подпише от името на МАН ТРЪК & БЪС АГ, и Рудолф Кухта – Старши вицепрезидент Управление продажби – автобуси – надлежно  упълномощен да подпише от името на МАН ТРЪК & БЪС АГ. Документът „Административни сведения” е подписан от Томас Хеммерих и Рудолф Кухта, посочени като прокуристи в извлечението на търговския регистър към Районен съд Мюнхен, т.е. този документ изхожда от двамата прокуристи. Информацията в „Административни сведения” не е достатъчна, за да се приеме, че посочените по-горе прокуристи на дружеството имат представителна власт на територията на РБългария.
Видно от изложеното, избраният за изпълнител участник е попълнил задължителния за всички участници в процедурата, образец 9, съдържащ изискуемата от възложителя информация. От този документ обаче не става ясно по какъв начин и от кое лице или орган на дружеството е извършено упълномощаването на Томас Хеммерих и Рудолф Кухта за извършване на съответните действия за територията на страната. В тази връзка по преписката не е представено пълномощно или друг документ, който да доказва, че единствено двамата прокуристи имат представителната власт за РБългария. Не без значение в случая е и обстоятелството, че видно от протокол 1 от работата на комисията от избрания за изпълнител е изискано да представи Декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал.1, т.1, букви а), б), в), г) и д) и ал.5, т.1 от ЗОП, в оригинал от всички лица, посочени като членове на управата, в т.4, б. б), и като прокуристи, в т. 5 на извлечението от търговския регистър за регистрацията си в Районен съд - Мюнхен. Комисията не е указала на участника да представи посочените декларации само за още един прокурист, каквито е представило дружеството, избрано за изпълнител, а напротив, ясно и точно е изискано да се представят декларации за всички прокуристи по т. 5 от извлечението от търговския регистър, които са 45 на брой. Следователно, участникът "МАН ТРЪК & БЪС" АГ не е изпълнил указанията на помощния орган на възложителя, доколкото не е представил всички изискуеми декларации по чл. 47 ЗОП, което е основание за неговото отстраняване от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата е следвало да прецени допълнително представените документи от страна на избрания за изпълнител участник и след констатацията, че не са налице декларации по чл. 47, ал.1, т.1, букви а), б), в), г) и д) и ал.5, т.1 от ЗОП от всички прокуристи, съгласно данните в извлечението от Търговския регистър към Районен съд Мюнхен, да предложи участника за отстраняване от участие в процедурата. С допускане на "МАН ТРЪК & БЪС" АГ до оценка и класиране на дружеството на първо място процедурата е опорочена, поради което обжалваното решение за избор на изпълнител се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. (Решение № АКТ-1508-13.11.2013)

Жалбоподателят оспорва компетентността на комисията, като счита, че професионалната квалификация и упражняваната трудова дейност на членовете на същата не съответстват на предмета и сложността на обществената поръчка и не съответстват на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Сочи се, че единствено за един от членовете на комисията могат да се направят обосновани предположения, че притежава изискуемото по закон образование и квалификация - правоспособния юрист- адвокат Димитър Митев, но по отношение на останалите членове не е спазено императивното изискване на чл. 34, ал. 2 от ЗОП да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква в състава на конкурсната комисия да е включен задължително правоспособен юрист, което изискване е изпълнено, същата да е нечетен брой членове: най – малко петима, а останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката. Легалната дефиниция на понятието „Професионална квалификация” се съдържа в Закона за професионалното образование и обучение. В §1, т.5 ДР на посочения нормативен акт професионалната квалификация е определена като квалификация по професия или част от професия, която включва професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. Също така в съдебната практиката е посочено, че императивният характер на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква в комисията да се включат експерти със специалност, свързана с предмета на поръчката, но и със съответния практически опит. В тази връзка следва да се изтъкне, че квалификацията на експертите се установява с различни по характера си документи, представени от възложителите: като сертификати, удостоверения, дипломи, длъжностни характеристики и други документи, установяващи придобита квалификация и професионални умения.
Отново според практиката на ВАС отправна точка за преценката на наличието или липсата на професионалната квалификация и практическия опит на основния състав на комисията, съгласно правилата на чл. 34, ал.2 от ЗОП е обстоятелството - квалификационните изисквания, които се поставят към експертния състав от специалисти на участниците. ВАС посочва, че ако документацията за участие в процедурата поставя изисквания за конкретна професионална квалификация на експертите на участниците, които ще изпълняват обекта на поръчката, то и членовете на комисията по 34, ал. 1 от ЗОП следва да притежават еквивалентна професионална квалификация на изисканата. В настоящия случай предметът на обществената поръчка е „Осигуряване на денонощна охрана- физическа защита, чрез невъоръжен персонал, обслужване на система за видео наблюдение и контрол на достъпа, на основната сграда, сградата на „Детско отделение” и болничния парк на МБАЛ „д-р И. Селимински” АД. В обявлението за поръчка, за доказването на техническите възможности на участниците, е изискан списък, придружен с документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на ръководните служители и на лицата, които отговарят за изпълнението на поръчката, както и на невъоръжения персонал, който ще изпълнява поръчката. Съгласно Наредба № 9/04.12.2006г. за придобиване на образование по професия „Охранител” може да се придобие професионална квалификация по следните специалности: „Банкова охрана и инкасова дейност” - трета степен на професионална квалификация; „Лична охрана” - трета степен на професионална квалификация; „Физическа охрана на обекти” - трета степен на професионална квалификация; „Организация на охранителната дейност” - четвърта степен на професионална квалификация.
Според разпоредбата на чл. 28, ал. 1 ЗЧОД лицата, заемащи длъжност „ръководител на охранителна дейност” и „охранител” преминават първоначално обучение в учебни заведения, които имат право да обучават лица за професия „охранител”. Лица, които имат професионална квалификация „охранител”, не преминават първоначално обучение. С оглед гореизложеното КЗК приема, че в състава на комисията по чл. 34, ал. 2 от ЗОП трябва да се включат експерти с професионална квалификация по специалностите: „Лична охрана”, „Физическа охрана на обекти”, „Организация на охранителната дейност” или най-малкото за тях да е удостоверено преминато обучение по чл. 28, ал. 1от ЗЧОД. Наред с това следва да е доказан и практически опит във връзка с обекта и сложността на обществената поръчка. Съгласно издадената Заповед, в състава на комисията присъстват следните лица: 1бр. юрист, 1 бр. лекар, 1бр. публична администрация, 1бр. икономист, 1бр. машинен инженер и 1бр.техник по строителство и архитектура. Видно от заповедта за назначаване на редовния и резервния състав на оценителната комисия, нито един от членовете на помощния орган не притежава необходимите професионална квалификация, покриваща предмета на поръчката – осигуряване на денонощна охрана, обслужване на система за видео наблюдение и контрол на достъпа, на основната сграда, сградата на „Детско отделение” и болничния парк на МБАЛ „д-р И. Селимински” АД- гр. Сливен. В конкретния случай, от така представените писмени документи от страна на възложителя за всички членове на комисията бе установено, че за нито едно от изброените по – горе лица няма данни за придобити допълнителни професионални умения (опит), които да съответстват и на предмета на обжалваната поръчка. От тук следва, че нито едно от лицата, включени в състава на комисията не притежава необходимата професионална квалификация и практически опит, които да са в съответствие с предмета на поръчката- осигуряване на денонощна охрана, като в този смисъл същите не покриват императивното изискване на чл. 34, ал. 2 от ЗОП.
В практиката си ВАС и КЗК приемат констатираното нарушение за съществено, тъй като се отразява върху възможността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е назначен, а именно професионално провеждане на процедурата. Последицата от това нарушение е незаконосъобразност на всички извършени действия на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, включително и на оспореното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, доколкото протоколите от работата на комисията
са послужили като основание за издаването му. В тази връзка КЗК счита, че оспореното решение за класиране следва да бъде отменено, като незаконосъобразно постановено, а процедурата върната на възложителя на етап назначаване на нова комисия, при спазване на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 ЗОП. (Решение № АКТ-1489-05.11.2013)

Тук трябва да се отбележи, че в случаите когато е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП задължение на комисията е да се изиска писмена обосновка от съответният участник, която следва да бъде разгледана, като помощния орган на възложителя може да приеме или съответно да отхвърли тази обосновка след преценка на изложените данни в нея по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Обстоятелството дали обосновката се приема или съответно се отхвърля от помощния орган, при всички случаи трябва да бъде отразено в протокола на комисията, доколкото по този начин може да се провери дали са спазени законовите задължения по смисъла на цитираните текстове от ЗОП. В протоколът от работата на комисията задължително следва да бъдат изложени мотиви на помощния орган, както относно приемането, така и в случаи на отхвърляне на писмените обосновки, представени от участници в процедурата за да може да се прецени дали в действителност всяко едно от изложените в тях обстоятелства е преценено и обсъдено с оглед спазване текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Що се отнася до самата преценка, дали представената писмена обосновка отговаря на посочените в чл. 70, ал. 2, т. 1 -т. 5 от ЗОП условия за приемането й, е част от оперативната самостоятелност на комисията и по своята същност е преценка по целесъобразност изключена от контрола за законосъобразност осъществяван от КЗК. (Решение № АКТ-1486-05.11.2013)


Няма коментари:

Публикуване на коментар