Архив на блога

понеделник, 3 февруари 2014 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІІІ



В методиката за оценка възложителят е заложил изискването предложените от участниците срокове по показател „гаранционен срок за изпълнение на работите по основен ремонт и рехабилитация на улици” да не надвишават два пъти минималния гаранционен срок посочен в чл. 20, ал. 4, т. 9 на Наредба № 2/2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти. Посочено е и че участник предложил гаранционен срок по-кратък от минимално допустимия по Наредба № 2/2003 г. или по-дълъг от определения от Възложителя ще бъде предложен за отстраняване. В чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата е посочено, че за пътищата извън автомагистралите и републиканските пътища от І,ІІ и ІІІ клас гаранционният срок за изпълнение е 2 години, а при основни ремонти - една година. В дадено разяснение на основание чл. 29 от ЗОП по питане на участник възложителят е уточнил, че за конкретните дейности по възстановяване на улиците минималният гаранционен срок по наредбата е този от 1 година - последната хипотеза на т. 8. Въз основа на изложеното КЗК намира, че участникът „Каро Трейдинг” ООД е предложил гаранционен срок в параметрите заложени от възложителя в документацията за участие, а именно срок от 1,99 год., който не надвишава максимално допуснатия размер на срока от 2 год. Следователно твърдението на жалбоподателя е неоснователно, като не е налице релевирания порок в предложението на „Каро Трейдинг” ООД. (Решение № АКТ-1708-18.12.2013)

Комисията счита, че е основателно твърдението на жалбоподателя за допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП. Разпоредбата на чл. 68, ал. 4, предложение 1 от ЗОП е императивна, като указва, че върху плик № 3 трябва да се подпишат най-малко трима от членовете на комисията. Второто предложение на текста предвижда задължение от страна на комисията да предложи по един представител от присъстващите да подпише също плик № 3 на останалите участници. В случая с полагането на подпис от представител на участник, конкурент в процедурата, се удостоверява съответствието на плик № 3 със задължителните изисквания относно начина на оформяне на офертата, а именно да е непрозрачен и запечатан. Разпоредбата на чл. 68, ал. 5 ЗОП, предложение 2 от ЗОП също предвижда извършването на задължителни действия от страна на комисията, а именно да предложи на конкурентен участник да положи подпис върху съдържащите се в плик № 2 документи на останалите участници. Полагането на подписа на конкурентен участник върху документите, които ще бъдат предмет на оценка, представлява гаранция, че същите няма да бъдат подменени в последствие. Цитираните императивни разпоредби на чл. 68 от ЗОП са пряка проекция и същевременно защита на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, заложени в чл. 2 от ЗОП. Възложителят не оспорва, че комисията не е спазила задълженията си съгласно чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП , което се потвърждава и от представените по преписката оферти на участниците и отразеното в Протокол № 1. Нито в протокола, изготвен от помощния орган на възложителя, който в случая е официален свидетелстващ документ досежно извършените действия от комисията, нито в друг документ се констатира, че комисията е отправила предложение към представителите на участниците да извършат действия по подписването на документите в Плик № 2, както и плик № 3 на другите участници. Няма безспорни данни и присъстващите представители да са отказали изрично да се възползват от правата си предвидени в чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП. При това положение е налице абсолютно неизпълнение на вменено законова задължение от страна, което от своя страна е предпоставка за незаконосъобразност на процесния акт. Комисията приема, че несъобразяването на възложителя с цитираните изисквания на закона /разпоредбата на чл. 68 от ЗОП/ е съществено нарушение на административно- процедурните правила, опорочава процедурата без възможност за саниране на допуснатите нарушения и е основание за отмяна на процесното решение за избор на изпълнител. Предвид така изложените съображения, КЗК не следва да обсъжда по същество останалите твърдения на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнител и всички доводи, касаещи разглеждането, оценката и класирането на офертите и издаването на процесния акт. В тази връзка, оспорваното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно издадено, а процедурата върната на възложителя за прекратяване на същата. (Решение № АКТ-1494-19.12.2012)

Видно от фактическия анализ, участниците следва да представят документи за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по европейски стандарти /например ISO, OHSAS 18001, ISO 14001/ или еквивалентни на тях, издадени от независими лица, акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация”. Следователно, единствено допустимите документи, които участниците са длъжни да представят за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка са доказателства /сертификати/, издадени само от лица, акредитирани от ИА БСА. Съответно представянето на сертификати, за които в хода на процедурата е установено, че са издадени от сертифициращи организации, които не са вписани в публичния регистър на лицата с предоставена, ограничена, временно ограничена, спряна или отнета акредитация на органи за оценяване на съответствието на основание чл. 17 ЗНАООС от ИА БСА не следва да се признават за съответстващи на поставеното изискване в документацията. В случая, следва да се има предвид, че изискването за представяне на сертификати, издадени от лица, регистрирани в публичния регистър към ИА БСА е предварително обявено условие по смисъла на параграф 19а от ДР на ЗОП, в който текст е записано, че предварително обявени условия са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Доколкото решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие не е обжалвано в законоустановения срок в резултат на което е влязло в сила, то всички участници са длъжни да се съобразят с поставените предварително обявени условия в документацията от възложителя и да подготвят своите оферти съгласно ясно и точно поставените изисквания. Освен това, в настоящия случай и четиримата жалбоподатели са подали декларация за съответствие с изискванията на възложителя, от което следва, че са приели така разписаните условия в документацията. Предвид гореизложеното, представянето на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия в документацията е основание за прилагане на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, съгласно който участници, подали оферта, която не отговаря на предварително обявените условия по смисъла на параграф 19а от ДР на ЗОП следва да бъдат отстранени. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

С разяснение по смисъла на чл. 29 ЗОП възложителят уточнява, че е направена техническа грешка в обявлението за обществената поръчка като за участие в поръчката участникът следва да е изпълнил минимум 1 един договор, сходен с обхвата на настоящата поръчка, а не пет договора, както е записано в обявлението за обществената поръчка. Не е от значение в случая дали е допустимо по този начин да се прави промяна в обявлението или да се отстраняват противоречия в обявлението и документацията, доколкото видно от представения от избрания за изпълнител участник списък с изпълнение договори за период от последните пет години са изпълнени минимум 5 /пет/ договора с обхват, сходен с обхвата на поръчката. В неговата оферта се съдържат копия от 5 /пет/ броя договори, както следва: договор за строителство на сграда с предназначение за СПА център, договор за строителство на сграда с предназначение за автосервиз, договор за ремонт и реконструкция на съществуваща сграда и изграждане на балкон и пергола, полагане на хидро и топлоизолация и подмяна на дограма на семеен хотел, с референция за добро изпълнение, договор за строително- монтажни работи в сградата на Народното събрание, договор за строително- монтажни дейности, архитектурно, композиционно, функционално и цветово оформяне на командна зала и административен сектор и строително бояджийски работи по фасада и покрив на сградоцентрала. Предметът на посочените договори е изцяло съобразен с указанията от документацията, а именно под „сходен обект” се разбира изпълнение или проектиране и изпълнение с каквито и да е средства на една или няколко строителни и монтажни работи, свързани с изграждането, реконструкцията, преустройството, поддържането, възстановяването или рехабилитацията на сгради или строителни съоръжения. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

Във връзка с прилагане на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, доколкото нормата е диспозитивна, т.е. възложителят по собствена преценка може да прекрати или съответно да продължи процедурата в хипотезата на една единствена оферта, която отговаря на изискванията на възложителя, следва да се направи преценка дали административният орган, постановил обжалвания акт не е излязъл извън рамките на оперативната самостоятелност, превишавайки преценката си в противоречие с предоставената от закона възможност в чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. За да се позове на цитираната норма, в случаите на прекратяване на процедурата, възложителят следва задължително да мотивира избора си с аргументи, от които да се установи по какви съображения е взел решение за прекратяване на процедурата съобразно изискванията на горепосочената разпоредба, а не е избрал варианта да вземе решение за продължаване на процедурата и сключване договор с определения участник за изпълнител на обществената поръчка. Изложените мотиви за прекратяване в разглежданата хипотеза, навеждат на извода, че при наличие на останала само една оферта, отговаряща на условията в документацията възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. В ЗОП обаче изрично са изброени случаите, при които възложителят преценява дали да прекрати или не процедурата /чл. 39, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП/, и съответно случаите, при които не е в правомощията на същия да преценява, а е в неговите задължения да прекрати процедурата /чл. 39, ал. 1 ЗОП/. Визираното от възложителя обстоятелство, обективиращо волята му да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, че наличието само на една оферта, отговаряща на изискванията в документацията води до липса на конкуренция между участници не е основание за задължително прекратяване на процедурата. В случай, че оставането само на един участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка води до невъзможност в процедурата по определяне на най-добрия по критериите на възложителя изпълнител, да се развие и реализира каквато и да е конкуренция, каквито са мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, то систематическото място на тази хипотеза е следвало да бъде предвидено от законодателя в ал. 1, т.е. в случаите, в които възложителят следва задължително да прекрати процедурата, а не в ал. 2 на чл. 39 от ЗОП, която е диспозитивна и дава право на мотивирана преценка при избора за прекратяване или продължаване на същата. В конкретния случай, конкуренцията на участници и оферти е вече реализирана с подаването на три оферти за участие в процедурата. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени по една или друга причина от участие в никакъв случай не означава, че е допустимо процедурата да се прекрати, поради липса на конкурентна среда. След като в процедурата, чийто предмет се отнася до доставка на зъбни маслени помпи, предлагани от трима участници, които са подали оферти, то това означава, че документацията е изготвена по начин, който не ограничава участието на потенциалните участници в процедурата. Още повече, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано с такива аргументи и е влязло в сила. В тази връзка, невъзможността на двама от участниците да изготвят техническите си оферти в максимална степен в съответствие с обявените изисквания на възложителя, означава единствено че тези лица не са положили необходимите усилия да бъдат избрани за изпълнители, а не до възможност за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Не без значение е и обстоятелството, че целта на закона е ефективно разходване на средства, като същата се постига чрез законосъобразно проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, приключена с избор за изпълнител. Описаните от законодателя възможности в чл. 39, ал. 2 от ЗОП касаят избора на възложителя за прекратяване на процедурата. Следва да се има предвид обаче, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор, а не прекратяването й, което според КЗК е начин за своевременно приключване на незаконосъобразна процедура.
Предвид изложеното, задължително в случай на прекратяване по смисъла на чл.  39, ал. 2, т. 2 ЗОП възложителят следва да изложи конкретни мотиви, от които да се установи по какви съображения възприема точно варианта за прекратяване на същата, а не продължаване на процедурата с избор на изпълнител и сключване на договор, които мотиви задължително следва да са относими към изискванията на посочената разпоредба. С оглед липсата на мотиви за прекратяването на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, КЗК счита, че допуснатият порок е основание за отмяна на Решение №129/11.11.2013г. на Изпълнителния директор на „Мини – Марица- Изток” ЕАД, гр. Раднево, в частта по обособена позиция № 1 „Зъбни маслени помпи тип Caf”. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)
 

Във връзка с твърдението, че от страна на избрания за изпълнител не са представени в плик 2 генерален строителен план на строителните площадки, както и линеен график, от който да се видят стъпките, способите, които ще бъдат приложени за осъществяване и реализацията му се установи, че в офертата на  ЕКО ТАНК ИНЖЕНЕРЕНИГ ООД се съдържат строителен генерален план, както и два броя линейни графици за всеки обект поотделно. В случая от значение е обстоятелството, че участникът е оценен съобразно изискванията в методиката за оценка по технически показател. Мотивите на комисията при оценка на техническото му предложение съответстват на данните в неговата оферта. Видно от методиката за оценка на техническото предложение оценката по технически показател обхваща преценка на организация на работа, включваща всички задачи и дейности предмет на поръчката, методология за изпълнение на дейностите; етапите на работа и разпределението на работната сила и механизация, взаимодействие с различните участници в процеса са организирани/ разпределени и обосновани, описанието на процесите, които ще приложи при изпълнение на строителството е съобразено с условията, ясно са дефинирани основните процеси, характеристики и методи на координирането, контрола и планирането на извършените дейности; съществуването на организиран /напълно приложим/разработен генерален план на строителната площадка, разработен съгласно особеностите на обекта. При това положение не е от значение, че избраният за изпълнител е представил два отделни линейни графици вместо едни общ за двете училища, предмет на поръчката,  тъй като оценката по техническия показател обхваща конкретна информация, която е посочена подробно в техническото предложение на избрания за изпълнител, а не единствено в линейния график. Освен това, избраният за изпълнител участник е представил декларация за запознаване с особеностите на обекта след извършен оглед на място. Следователно, ЕКО ТАНК ИНЖЕНЕРИНГ ООД е представил два линейни графика за двете училища, предмет на поръчката след собствена преценка и свои изчисления относно предполагаемите количества по КСС, което не е нарушение на изискванията в документацията за участие предвид липсата на задължителни указания за представяне на един единствен линеен график. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

Възложителят е възприел решенията на комисията и е издал две отделни решения за прекратяване на процедурата, за всяка обособена позиция поотделно, като е счел, че това е възможност всеки участник да обжалва този административен акт, с който смята, че са му нарушени правата. Още повече има участници, които са участвали само за едната обособена позиция, още повече, че в ЗОП няма забрана да се постановяват отделни индивидуални административни актове по една процедура, с оглед наличието на повече от една обособени позиции. В конкретния случай възложителят е издал две решения за прекратяване на процедурата - обжалваното Решение №129/11.11.2013г. по първа позиция и Решение №130/11.11.2013 г. по втора позиция. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)

Възложителят, в утвърдените изисквания за технически възможности и квалификация, и в съответствие с чл. 51, ал.1, т.1 от ЗОП, указва начина, по който участниците следва да докажат изпълнените от тях предходни договори със сходен предмет, а именно с „декларация – справка, съдържаща списък с изпълнени договори, със сходен на настоящата поръчка предмет, изпълнени през последните 5 (пет) години до датата на представяне на офертата, включително стойностите, датите и получателите – Образец № 9, придружен от препоръки за добро изпълнение“. В своята оферта, участникът „ЕНЕРДЖИ СТРИЙМ" ДЗЗД надлежно е представил декларация-справка за изпълнен договор от 20.12.2008г., сключен между „Хидрострой“ АД и Министерство на околната среда и водите, с обект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) гр. Варна“. Съгласно представения договор за обединение, „ЕНЕРДЖИ СТРИЙМ" ДЗЗД e гражданско дружество, създадено с участието на „Техно-енерджи“ ООД, „Прострийм груп“ ЕООД и „Хидрострой“АД. В изпълнение на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него. „Хидрострой“АД е изпълнил проектиране и строителство (инженеринг) на ПСОВ за 450 хил. е.ж., като в съответствие с изискванията на нормативната уредба и документацията на възложителя, декларацията е придружена от референции за добро изпълнение на обекта. Въз основа на изложеното КЗК приема, че изпълненият договор е със сходен предмет, изпълнен е през последните пет години до датата на представяне на офертата, придружен е от препоръки за добро изпълнение, съдържащи всичките реквизити, посочени от възложителя в утвърдената документация, както и от разрешение за ползване. (Решение № АКТ-1697-18.12.2013)

От обявлението за поръчката и одобрената документация е видно и несъмнено ясно, че предметът на поръчката е единствено извършване на действия по сметосъбиране и сметоизвозване. Съгласно § 1, т. 41 и т. 43 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), "събиране" е натрупването на отпадъци, включително предварителното сортиране и предварителното съхраняване на отпадъци, с цел транспортирането им до съоръжение за третиране на отпадъци, а "транспортиране" е превозът на отпадъци, включително съпътстващите го дейности по товарене, претоварване и разтоварване, когато се извършва от оператора като самостоятелна дейност.
За извършване на дейност по събиране и транспортиране на отпадъци при действието на актуалния ЗУО не се изисква разрешение, а регистрация и регистрационен документ, като съгласно ал. 5 на чл. 35 този регистрационен документ се издава самостоятелно от останалите разрешителни и регистрационни документи. Това е нов момент в сега действащия закон в сравнение с отменения ЗУО (обн. ДВ, бр. 86 от 30 септември 2003г. и отм. ДВ, бр. 53 от 13 юли 2012 г.). В § 6, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗУО е посочено, че разрешенията и регистрационните документи за извършване на дейности с отпадъци, издадени по реда на отменения Закон за управление на отпадъците, освен в случаите по ал. 2 и § 7, ал. 6 и 7, запазват действието си до изтичането на срока им, но не по-късно от три години от влизането в сила на закона. Тоест към настоящия момент има потенциални участници, притежаващи регистрационни документи, издадени при действието на стария ЗУО, които и към момента са валидни. За да бъдат спазени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация следва такива кандидати да могат да участват, представяйки валидните си документи за осъществяване на конкретната дейност с отпадъци. Аргументът на възложителя обаче, че именно поради тази причина алтернативно е изискал документ, съдържащ кодовете R12 и R13, за да се даде възможност на участници, регистрирани по стария ЗУО (когато в документите са отразявани тези кодове), също да участват в поръчката, не може да се подкрепи поради следното:
На първо място така формулираното изискване (т. 2 от фактите) не води до извод за алтернативност относно това дали в документа трябва да фигурират тези кодове или не. Алтернативността е по отношение на вида документ – разрешение или валиден регистрационен документ, а за останалите изисквания – да е издаден в съответствие с реда по ЗУО, да има валидност до края на 3-годишния срок на договора и да съдържа кодове R12 и R13 за изброените отпадъци, избор не е предоставен. На следващо място изискването на документ, съдържащ кодове R12 и R13, е дискриминационно поради следното:
Съдържанието и значението на посочените кодове е еднакво и в двата варианта на ЗУО – стар и нов, а именно: R12 - Размяна на отпадъци за подлагане на някоя от дейностите с кодове R1 - R11; R13 - Съхраняване на отпадъци до извършването на някоя от дейностите с кодове R1 - R12, с изключение на временното съхраняване на отпадъците на площадката на образуване до събирането им. В предмета на поръчката обаче не се включват дейности по размяна и съхраняване на отпадъци, което прави изискването на разрешително с фигуриращи такива кодове неоснователно и ограничително. Освен това дейностите, отразени с кодове R1 - R12 са такива по оползотворяване на отпадъците, а "оползотворяване" е всяка дейност, която има като основен резултат използването на отпадъка за полезна цел чрез замяна на други материали, които иначе биха били използвани за изпълнението на конкретна функция, или подготовката на отпадъка да изпълнява тази функция в производствено предприятие или в икономиката като цяло. Събирането и транспортирането на отпадъците не попадат в обхвата на понятието "оползотворяване". При действието на отменения ЗУО тези дейности са имали самостоятелни кодове, съответно С и Т (§ 1, т. 18 и 19 от допълнителните разпоредби на ЗУО (отм.), а по сега действащия ЗУО, както беше посочено и по-горе, регистрационен документ за тях се издава самостоятелно от останалите разрешителни и регистрационни документи. Нито нормативната уредба, нито предметът на поръчката обосновават изискването за прилагане на документ с кодове R12 и R13. Последното нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като необосновано стеснява кръга на възможните участници в процедурата. Посоченото нарушение е основание за отмяна на оспореното решение. (Решение № АКТ-1696-18.12.2013)

С обжалваното в настоящото производство решение № 59/07.11.2013 г. за промяна, на основание чл. 27а, ал. 8, т. 1 ЗОП възложителят коригира срока за получаване на оферти, като вместо 11/11/2013 г. следва да се чете 21/11/2013 г. Следователно, съобразно указанията в документацията относно предвидената възможност за оглед на обектите, предмет на изпълнение на обществената  поръчка, огледът може да се извърши само в дните вторник и четвъртък до 10 дни преди изтичане срока за получаване на оферти, т.е до 11.11.2013 г., тъй като срокът за получаване на оферти е 21.11.2013 г. Предвид изложеното, за периода от постановяване и публикуване на решението за промяна, а именно 07.11.2013 г. до крайния срок за извършване на оглед – 11.11.2013 г. са предвидени само 5 /пет/ дни, в които всеки потенциален участник има право да извърши оглед на обектите. От тези 5 /пет/ дни обаче единственият ден, в който съгласно указанията участник може да извърши оглед е самия ден на постановяване на решението – 07.11.2013 г. /вторник/. При положение, че огледите могат да се извършват от 08.30 до 16.30 ч. и то след предварителна заявка от 2 /два/ дни, то технологично не е възможно да се осъществи предвидената възможност за оглед на обектите, предмет на обществената поръчка. Действително с решението за откриване на процедурата от 27.09.2013 г. е одобрена документацията за участие, в която е посочено, че в определени дни всеки потенциален участник може да подаден заявка два дни преди извършване на огледа. При положение обаче, че възложителят е постановил решението за промяна от 07.11.2013 г., с което удължава сроковете за получаване на документация и оферти, то очевидно е, че първоначално обявените срокове не са били достатъчни за изготвяне на оферти, включително поради необходимост от разглеждане на място на допълнителни документи или оглед на място на изпълнението. При това положение удължаването на сроковете с обжалваното решение за промяна не е достатъчно за да се извърши оглед от потенциалните участници. В случая, възложителят не е съобразил, че за подаване на заявката и извършване на огледа и то само в определените два дни вторник и четвъртък не са достатъчни 5 /пет/ дни, от които един единствен е възможен ден за оглед /07.11.2013 г./. Сроковете за извършване на оглед не са съобразени и с обектите, предмет на поръчката, които видно от фактическия анализ са общо 464 на брой, разположени на територията на цялата страна. Не е възможно в рамките на небосновано краткия удължен срок за извършване на оглед на обектите заинтересован от участие в процедурата участник да извърши оглед на всеки един от обектите и да подаде оферта, изцяло отговаряща на изискванията в документацията.
Следва да се има предвид, че нормата на чл. 27а, ал. 8, т. 1 ЗОП е императивна и същата задължава възложителя да удължи сроковете за подаване на оферти или извършване на оглед, какъвто е настоящият случай, т.е възложителят следва да удължи сроковете в процедурата, включително да съобрази и времето за оглед на обектите с обекта на поръчката, за което следва да определи достатъчно дълъг срок за осъществяване на предвидената възможност. В настоящия случай с удължаването на срока за оглед на обектите само с 5 /пет/ дни, в които е практически невъзможно да се извърши оглед на всички обекти на територията на цялата страна възложителят не се е съобразил с изискванията на законодателя. (Решение № АКТ-1694-18.12.2013)

Няма коментари:

Публикуване на коментар