Архив на блога

събота, 30 юни 2018 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXIX


Преклузивните срокове за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителите са регламентирани с разпоредбата на чл.197 от ЗОП. […] Съгласно разпоредбата на чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП жалба може да се подаде в десетдневен срок от изтичане на срока по чл.100, ал.3 от ЗОП - срещу решението за откриване процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация. В този случай срокът на изчакване е обусловен от възможността възложителят - по своя инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията, при които е обявена обществената поръчка. Предмет на оспорване е решение на възложителя за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Оспорения акт е постановен от възложителя в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП и обявлението е публикувано в срока по ал.3, с което законовото изискване за настъпване на началната дата на изтичане на срока за обжалване след изтичане на срока за изчакване по чл.100, ал.3 от ЗОП е изпълнено. Настоящият състав намира, че това решение може да бъде оспорено в десетдневен срок от обявяването му, който в конкретния случай е изтекъл на 22.03.2018г. – четвъртък присъствен ден.
Не може да се сподели тезата на частния жалбоподател, че срокът за оспорване на това решение включва изтичане на 14-дневния срок по чл.100, ал.3 от ЗОП и от този момент насетне започва изтичането на десетдневния срок по чл.197, ал.1 от ЗОП. С разпоредбата на чл.100, ал.1 от ЗОП е дадена възможност на възложителя, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението за обществената поръчка. С разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП е регламентиран крайния срок, в който възложителят следва да изпрати за публикуване обявлението за изменение или допълнение на информацията. След като законодателят императивно е ограничил възможността за изменение или допълнение на информацията, и с оглед систематическото тълкуване на разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП, то следва извод, че този срок е приложим само по отношение на решението за откриване. След като няма възможност за повторно изменение или допълнение на информацията, срокът по чл.100, ал.3 от ЗОП не е приложим за решенията на възложителя постановени в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП, поради което за оспорването на тези решения се прилага регламентирания в чл.197, ал.1 от ЗОП десетдневен срок, чието изтичане започва от датата на публикуване на решението. Употребеният от законодателя съюз „и/или“ насочва на възможността решението за откриване и решението за изменение или допълнение на информацията да бъдат оспорени в едно общо или в самостоятелни производства, като само по отношение на решението за откриване ще е приложим срока на изчакване, тъй като само това решение може да бъде изменено в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП. (Определение № 7452 от 05.06.2018 г. на ВАС)

В съответствие с чл.114 от ЗОП когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. […]
В случая възложителят е посочил в т.10 от Документацията, че е осигурено частично финансиране, както и е предвидил в чл. 4, ал. 2 от проекта на договор, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е при условията на отложено изпълнение по реда на чл. 114, предл. 1 от ЗОП. След като възложителят е посочил в Документацията, която съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗОП е към обявлението и е задължително публикувана заедно с обявлението и е била достъпна за лицата, не е допуснато съществена нарушение на чл.114 от ЗОП след като възложителят е посочил, че е осигурено частично финансиране. Друг е въпроса, че чл.114 от ЗОП е приложим при липса на финансиране при откриване на процедурата, както и е свързан с отлагане на изпълнението за срок от три месеца, след изтичане на който всяка отстраните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие.
В случая преценката на КЗК, че не е допуснато нарушение на материалния закон е правилно, предвид на това, че възложителят е изпълнил изискванията по чл.114 от ЗОП, макар и да не е била налице хипотезата - "при откриване на процедурата не е осигурено финансиране", след като е било осигурено частично финансиране, като е посочил в Документацията като част от обявлението и в проекта на договор, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е при условията на отложено изпълнение по реда на чл. 114, предл. 1 от ЗОП. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 на Върховния административен съд)

Правото на комисията, произтичащо от разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, е да изиска разяснение за данни, заявени от участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, но не е част от задължителната проверка, която комисията извършва по реда на чл. 54,  ал. 7 от ППЗОП. Дали ще упражни правото по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП е преценка, която принадлежи единствено на комисията, която може да избере способа, по който да извърши тази проверка, а именно: да поиска разяснение от участника; да провери сама заявените данни или да провери заявените данни, като поиска информация от други органи или лица или да приложи едновременно и двата способа. (Решение на № 496 от 03.05.2018г. на КЗК)

В Решение № 1589 от 06.02.2018 г. ВАС е указал на КЗК да се произнесе по отговорността на разноските, както следва:
"Относно искането на касатора за присъждане на направените разноски в настоящото производство следва да се посочи, че спорът не е решен окончателно. Отговорността за разноски е разписана в чл. 143 АПК. В този смисъл следва да се има предвид разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, според която при новото разглеждане на спора, в зависимост от неговия изход, КЗК ще следва да се произнесе и по всички направени разноски".
Указанието на съда е невъзможно за изпълнение от страна на КЗК, поради следните съображения:
КЗК е административен орган, който в производствата по ЗОП има правораздавателни функции и решава правен спор с неокончателно решение. Нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК е специална, касае хипотезата, в която делото се връща на първоинстанционния съд. Тя не може да бъде приложена по аналогия и за КЗК, тъй като последната е административен орган, който съгласно основния принцип в административното право, може да прави само това, което му е изрично позволено. При делата, образувани по жалби до ВАС срещу решения на първоинстанционния съд, последният не е страна в производството. За разлика от общото административно производство, развиващо се по реда на АПК, при специалното по ЗОП КЗК е страна по делата пред ВАС, образувани по жалби срещу решенията и.
При изпълнение, от страна на КЗК, на указанията на ВАС и с оглед нормата на чл. 217 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК, би се стигнало до хипотези, в които комисията трябва да се произнесе по искане за присъждане на разноски, направено пред ВАС от процесуални представители на КЗК, т.е. евентуално да възложи разноски на себе си, като орган, издал обжалвания акт.
С оглед изложеното по – горе, КЗК може да се произнесе единствено по отговорността за разноските, направени и предявени от страните по административно производство с № КЗК – 592/2017 г. (образувано по първоначалната жалба на "Лирекс БГ" ООД срещу акта за избор на изпълнител на възложителя) и по административно производство с № КЗК – 158/2018 г. […]
В тежест на жалбоподателя следва да се възложи и заплатеното от КЗК възнаграждение, за изготвената от вещото лице експертиза, в размер на 2200,00 (две хиляди и двеста) лева. (Решение № 471 от 26.04.2018г. на КЗК)

За още по-голяма яснота на настоящите правни изводи, тук следва да се изтъкне, че дори и помощният орган/възложителят да бе отправил искане за разяснение по отношение на предложението на жалбоподателя, то не може да се санира направеният в предложението пропуск. С искане за разяснения участникът „Петров Комерс“ ЕООД ще бъде поставен в по-благоприятна позиция, което е противно на принципите на ЗОП /Решение № 778/13.07.2017 г. по преписка КЗК-237/17 на КЗК/. В този случай конкретната практика, макар и във връзка с текста на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) /който е аналогичен по смисъл на настоящия текст на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП в частта си, установяващ правомощието на помощния орган на възложителя да иска разяснения за данни, заявени от участника/ ясно посочва, че този административно-процесуален механизъм не може да се използва, когато липсват заявени данни /Решение № 13104/02.12.2016 г. по адм. д. № 11480/2016 г., IV о. на ВАС, потвърждаващо Решение № 613/19.08.2016 г. на КЗК/.
Изследването на причините, довели до неправилното волеизявление/попълване, т.е. дали това е резултат от техническа грешка от страна на жалбоподателя или на други фактори, стои извън обхвата на контрола, осъществяван по реда на ЗОП. Така приема и новата практика на КЗК - Решение № 1059/08.12.2016 г. по преписка № КЗК-381/2016 г., която от своя страна е мотивирана с предходни аналогични случаи /Решение № 15/16.01.2013 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 9718/27.06.2013 г. на ВАС/. (Решение № 497 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Разпоредбата на чл. 46,  ал. 2 от ЗОП е императивна по своя характер, предвид на което съдържащите се в нея предписания за посочване на обема на дадена обособена позиция е обвързващ и задължителен за възложителите на обществени поръчки. В конкретния случай, обаче, непосочването на ориентировъчни количествата на всеки един от детайлите (резервни части),  както и на гумите - обект на доставка, не води до липса на обем на обществената поръчка в разрез с цитирания по-горе законов текст. Това се обуславя от самото естество на дейността по доставка на резервни части, която не може да бъде предварително количествено прогнозируема, за разлика, например, от доставката на консумативи/принадлежности, която дейност в значителна степен може предварително да бъде разчетена (смяната на маслото се осъществява при извършването на определен пробег на автомобила, което е свързано с подмяна и на съответните за това филтри). Аналогичната прогнозируемост важи и за сезонната подмяна на гуми, но в конкретния случай видно от предмета на обособена позиция  № 2 – „Закупуване чрез доставка и монтаж на нови външни гуми за МПС, стопанисвани от ТП «ДЛС-Тракия“ и от заложените за нейното изпълнение изкисквания в техническата спецификация за обществената поръчка – възложителят е изискал доставката на нови неупотребявани гуми. Т.е. за възложителя е било налице възможността с оглед наличната му информация относно състоянието на гумите на неговите МПС-та да предвиди и съответно да заложи определено прогнозно количество на последните. Въпреки това, липсата на такава информация не може да се категоризираната като съществен порок в документацията за обществената поръчка, тъй като по отношение на всяка подлежаща на доставка гума е дадена възможност на участниците в процедурата да оферират за нея ед. цена, ето защо уточнението на техния прогнозен брой не се явява нарушение на императивната норма на чл. 46, ал. 2 от ЗОП. По своя характер доставката на резервни части не може да бъде предварително разчетена, дори и на база данни от предходни години за извършвани ремонтни дейности,  както твърди жалбоподателя, тъй като настъпилите и съответно отстранени повреди на определени части (технически детайли) не предполагат задължително дефектиране на същите през следващата година, така че да бъде извършено предварително количествено прогнозиране на тази база за предстоящата година, доколкото може да възникне повреда на други, различни от поправените части на даденото МПС, които налагат съответно нужда от доставката на резервни части, които по вид и количество се различават от предходно осъществените доставки.
От изложеното може да се заключи, че за възложителя е обективно невъзможно да  заложи в документацията и отделните нейни части и образци - конкретно количество за всяка  една, подлежаща на доставка резервна част (технически детайл), с оглед обстоятелството, че това зависи от бъдещи несигурни събития (повреди), които в не могат да бъдат предвидени. Гореизложените аргументи за липса на прогнозируемост на подлежащите на доставка резервни част следва да бъдат изтъкнати и по отношение на възможността да бъдат количествено определени услугите за ремонт на МПС, доколкото възникването на нужда от това, както и самия вид на подлежащата на извършване ремонтна дейност са на практика непредвидими. (Решение № 490 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Искането на жалбоподателя „Игъл софтуер“ ООД за възлагане на направените от негова  страна разноски за препис от документите, представени по преписката от възложителя в размер на 9.00 лв., следва да бъде оставено без уважение. Като аргумент за така направения извод на първо място трябва да се уточни, че Закона за обществените поръчки не определя видовете разноски, които подлежат на възлагане от КЗК. Те са посочени в приложимия по смисъла на чл. 217, ал. 1 от ЗОП ред за възлагане на разноски, предвиден в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Това са разноски за: заплатените държавни такси, разноските по производството и възнаграждението на един адвокат/юрисконсулт, ако страната е ползвала услугите на такъв. В контекста на изложеното, следва да се отчете обстоятелството, че при липсата на легално определение на понятието „разноски по производството“, граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 от АПК и чл. 78  и сл. от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК, налагат извод, че под „разноски“ в процеса следва да се разбират тези парични средства, които са изразходени от страната във връзка с извършването на определени процесуални действия /депозит за призоваване на свидетел, възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др./. Следователно, разноските включват всички суми, които страната е заплатила във връзка с извършването на правните действия в процеса или за оказаната й правна защита, като заплащането на разходи за препис от документи е извън обхвата на отговорността за разноски. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод е и обстоятелството, че само по себе си снабдяването с препис на документи не представлява задължителна за осъществяване дейност от страна на процесуалния представител на жалбоподателя в хода на извършваното от него представителство пред КЗК. В този смисъл трябва да се поясни, че съгласно чл. 209, ал. 3 от ЗОП в тридневен срок от получаване на съобщението за приключване на проучването, страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства, като самото запознаване се извършва в библиотеката на КЗК, при спазване на установените за това правила. Тоест предоставената нееднократна възможност за запознаване със събраните по преписката доказателства (на практика на страните по производството пред КЗК се дава 3-дневна възможност в определени часове да извършат горепосоченото запознаване) не може да се асоциира със задължително вземане на преписи от съответните събрани по преписката документи, доколкото това е една възможност за процесуалния представител на конкретната страна в производството с цел защита на неговите интереси, а не негово задължение. Поради това, направените от пълномощника на жалбоподателя разходи за издаване на преписи от документи по делото, въпреки, че са извършени във връзка с делото, не следва да се възлагат, тъй като според практиката на административните съдилища същите не съставляват разноски по производството по смисъла на чл. 143, ал. 1 от АПК и става въпрос за избран от страната вид на достъп до книжата по административната преписка[1]. (Решение № АКТ 503 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК представлява несъответствие между действителната воля на административния орган и тази, обективирана в писмения текст на акта. Това могат да бъдат грешки, допуснати при пресмятане, при изписване на думи, имена на страните и др. подобни. Видно от Таблица № 1 към протокола от работата на комисията, най-ниската цена за СМР на „АРТ Елит“ ЕООД е получила 45 т., а тази на жалбоподателя е получила по-голям брой точки – 49,88 при максимално възможен брой 45 т. по подпоказател П3. Това несъответствие КЗК счита, че е очевидно и се забелязва и на пръв поглед, предвид че двете цени и точки са едни под други, поради което въпросната грешка при пресмятането се явява очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК. В настоящия случай, възложителят формира своята воля в резултат на математическо прилагане на предварително оповестени формули. В този смисъл КЗК намира, че действителната воля на административния орган е да избере за изпълнител на обществената поръчка участника, който е представил икономически най-изгодната оферта и е постигнал най-висок точков резултат, класирайки го на първо място, респ. да класира съобразно получените точки участниците на второ и трето място, а оттам при грешно математическо пресмятане е налице несъответствие между действителната воля на административния орган и тази, обективирана в писмения текст на акта.
Вярно е, че решението за изменение е неразделна част от основния административен акт - решението за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Също така, обаче, следва да се има предвид че в ЗОП е уреден специален ред относно производството по обжалване на обществените поръчки пред КЗК, като сроковете за обжалване са преклузивни и изрично е разписано от кой момент започва да тече срока за обжалване на всеки отделен акт на възложителя. В този смисъл, КЗК не споделя тезата на жалбоподателя, че има правен интерес да обжалва в удължения срок и Решение за класиране по обособена позиция № 1 - РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне. Относно това решение на възложителя  жалбоподателят е уведомен на 08.01.2018 г. като в преклузивния 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП от получаването на решението за определяне на изпълнител, изтичащ на 18.01.2018 г., участникът „Престиж – Н.С.“ ЕООД не е подал жалба срещу Решение № РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне за класиране на  участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 1. С оглед горното, в тази й част жалбата следва да бъде оставена без разглеждане като процесуално недопустима.
Друг участник - „Сетатех“ ЕООД, в преклузивния 10-дневен срок е обжалвал  Решение № РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне пред КЗК, по която жалба е образувано производство по обединена преписка № КЗК – 108/109/113/2018 г. и само спрямо него това решение за избор на изпълнител на процедурата не е било влязло в сила, доколкото всеки участник може да защитава само свои права и законни интереси. (Решение № АКТ 500 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Действително, както е отбелязано и от председателя на КЗК, не намира правно основание предявеното от частния жалбоподател, искане за връщане на държавната такса, внесена по подадената пред КЗК жалба. Действащата специална нормативна уредба не предвижда в случаите по чл. 201, ал. 1 ЗОП - на отказ да бъде образувано производство по ЗОП пред КЗК, в т.ч. и тези по т. 2 - поради неотстраняване на нередовности по жалбата в срока по чл. 199, ал. 4 ЗОП, сред които е и късното внасяне на дължимата държавна такса, последната да бъде възстановена. Неприложимо в случая е и общото правило на чл. 4б ЗДТ, тъй като не би могла да се приеме за недължимо внесена държавна такса, изплатена в изпълнение на изискването по чл. 199, ал. 3, т. 3 ЗОП (налагащо още при подаване на жалбата да бъде приложен документ, установяващ внасянето на дължимата по нея държавна такса). Поради това в случая правилно е прието, че не е налице недължимо заплащане на държавна такса. По тези съображения, атакуваното разпореждане № РЗП-6/17.05.2018 г. на председателя на КЗК следва да бъде потвърдено. (Определение № 8367 от 20.06.2018 г. на ВАС)







[1] Определение № 1512 от 31.01.2013г. по адм. дело № 1066/2013 на ВАС

Няма коментари:

Публикуване на коментар