Архив на блога

понеделник, 5 март 2012 г.

Практика по приложението на Закона за обществените поръчки - Част III

Избрано от практиката на КЗК
При провеждане на обществена поръчка (ОП)  възложителят назначава оценителна комисия при посочените от закона условия, в съответствие с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Тази разпоредба поставя законовите рамки на притежаваната от възложителя оперативна самостоятелност по отношение на подбора на експертите и преценката на тяхната квалификация. ЗОП допуска подмяната на членовете на оценителната комисия да се извършва при строго определени условия по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, а именно: когато по обективни причини член на комисията не може да изпълнява задълженията си и когато не може да бъде заместен от резервен член, като и двете предпоставки трябва да бъдат изпълнени. Когато възложителят констатира, че някои от членовете е обективно възпрепятстван да изпълнява задълженията си и вместо да включи определен резервен член, той включва друго лице и не посочва по какви съображения резервният член не може да замести титуляра, той извършва нарушение. По принцип подмяната на членовете на оценителната комисия е изключение, а не правило и до нея трябва да се стига само при изпълнение на законовите предпоставки за това. Възложителя не може също така да подменя целия състав на оценителната комисия с мотива, че са констатирани нарушения в работата на първоначално избраната, тъй като това основание не попада в обхвата на нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, като отделно противоречи и на целта на закона. Действително, съгласно логиката на закона и принципът за провеждане на прозрачни и обективни тръжни процедури, е допустимо възложителят да има оперативна самостоятелност да извърши преценка и контрол на работата на оценителната комисия, като е допустимо да се извърши и ревизия на нейните действия, което като изрична правна норма не е разписано в ЗОП, но с оглед целта на закона за провеждане на законосъобразни процедури може да се приеме за допустимо, т.е. възложителят може да не приеме предложението на оценителната комисия, но или трябва да изложи собствени мотиви за неприемане на предложеното класиране или да върне процедурата за повторни действия, но извършени от състава на първоначално назначената оценителна комисия при дадени от негова страна указания относно констатираните пропуски. С оглед на това, подмяната на състава на оценителната комисия следва да се извършва само при предвидените в нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП предпоставки и не може да се яви като саниращо пропуските на първоначално назначената оценителна комисия действие. Казано с други думи при констатирани нередности или пропуски на оценителната комисия възложителят може да даде указания за извършване на повторни действия относно представените оферти, но те трябва да бъдат извършени от първоначално назначената оценителна комисия, а не да се извършва назначаване на нова оценителна комисия при липса на предвидените от закона условия. Следва да се уточни също така, че разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП е императивна и при нея не се допуска възложителят да извърши съответното действие в условията на оперативна самостоятелност. Поради това нарушаването на това правило представлява съществен порок на процедурата и достатъчно и самостоятелно основание издаденият от възложителя акт за класиране на участниците да бъде отменен. (Решение № 120 от 2012)

Когато възложителят е посочил изискване в документацията участниците да имат собствени разполагаеми средства или достъп до кредитна линия или еквивалентен финансов ресурс, в определен размер, без да е посочил изрично с какъв документ участникът следва да докаже това, той би следвало да приеме всеки годен за целта документ. В случая един от участниците е представил оборотната ведомост, подписана от главния счетоводител и управителя на дружеството, в която е посочено, че в касата на дружеството има налична сума по-голяма от посочената от възложителя.  При това положение Оценителната комисия незаконосъобразно е предложила участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.  (Решение № 143 от 2012)


Когато банка издава документ на участник в процедура по възлагане на ОП, в уверение на това, че на същия е предоставена многоцелева кредитна линия за оборотни средства и банкови гаранции в определен размер, без значение е дали този документ е озаглавен „референция“ или „удостоверение“ и възложителят е длъжен да го приеме. Ако обаче тази кредитна линия е отпусната много преди обявяване на конкретната процедура за възлагане на ОП, по която се представя и не е ясно дали така отпуснатите парични средства са усвоени от участника по други проекти или не, за оценителната комисия възниква задължение по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, да изиска от участника да представи документ, от който да е видно дали към датата на подаването на офертата му за участие е разполагал с част от отпуснатите оборотни средства в размер, покриващ изискването на възложителя. Съгласно цитираната разпоредбата, в протокола по ал. 7 комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности и посочва точно вида на документите, които следва да се представят допълнително. КЗК счита, че може да се санират всички пороци на представените документи (ако се констатират нередовности), или да се представят липсващи такива, стига да не се представя информация, която има характер на новонастъпил факт. Казано с други думи допълнително изисканите и представени документи трябва да съдържат информация за обстоятелства, които са били налице към датата на подаване на офертата (касаят минал период от време), но не и след тази дата. Ако вместо да изпълни това си задължение оценителната комисия предложи участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, то това води до незаконосъобразен краен акт на възложителя. (Решение № 143 от 2012)

Съгласно чл. 120 ЗОП действията на възложителя по неприемане и връщане на оферти за участие в процедурата не подлежи на самостоятелно обжалване пред КЗК. Решението за избор на изпълнител съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗОП обаче, се издава въз основа на всички предхождащи момента на постановяването му актове и действия на възложителя, законосъобразността на които е гаранция за законосъобразност и на крайното решение за избор на изпълнител. В този смисъл, при установяване на неправомерно връщане на офертата на жалбоподателя от страна на възложителя ще бъде налице едно незаконосъобразно действие при откриване и провеждане на процедурата, което обуславя невъзможност за сключване на договор при законосъобразно проведена процедура, както и нарушаване на целта на закона за ефективно разходване на средства. Доколкото решението за класиране на участниците и избор на изпълнител е актът, посредством който кандидатът може да оспори действията на възложителя по връщане на неговата оферта за участие в процедурата, то за него е налице правен интерес от подаване на жалба срещу това решение. Когато този кандидат не е уведомен за решението за класиране, доколкото не е допуснат до участие, то срокът за обжалване за него започва да тече от момента на узнаване от публикуване на информацията за сключен договор в Регистъра на обществените поръчки към АОП. (Решение № 40 от 2012г.)

Когато в диспозитива на отменителното решение на ВАС изрично е разписано, че процедурата следва да продължи съобразно задължителните указания, посочени в него, то съответният възложител трябва стриктно да се придържа към мотивите на това решение. Ако в тях се съдържат доводи във връзка с неправомерно приемане на офертата на жалбоподателя и допускането й до разглеждане и оценка, тъй като тя е подадена след крайния срок на подаване на оферти, то процедурата няма как да бъде върната на етапа на допустимост на офертите. Следователно при стриктно спазване указанията на съда, процедурата следва да стартира с връщане на офертата на това дружество и след това да бъдат продължени действията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на останалите допуснати оферти. След като това дружество не е следвало да бъде допуснато до участие в процедурата, то не се явява и участник в процедурата и не следва да бъде уведомявано за крайното решение за избор на изпълнител. (Решение № 140 от 2012г.)

Ако в периода на обжалване на дадена процедура валидността на офертите на участниците в процедура по ОП е изтекла, възложителят на основание чл. 58, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП следва да изиска от участниците тяхното потвърждаване и удължаване на срока на тяхната валидност. Удължаването на срока на офертите е от значение за осигуряване от страна на възложителя на възможността към момента на сключване на договора, да има валидно договорно предложение, което да бъде законна основа за последващото облигационно правоотношение между страните. Поради това участниците трябва да потвърдят подадената вече оферта и да заявят, че удължават нейната валидност като изрично посочат такъв период на валидност, какъвто възложителят е указал, а не да подават нова оферта с нов срок на валидност, дори и тя да е напълно идентична с първоначално подадената. (Решение № 119 от 2012г.)

Според КЗК въвеждането на изискване за икономически и финансови възможности от страна на възложител по обществена поръчка с предмет застраховане, според което участниците следва да имат определен минимален пазарен дял на база общия премиен приход по общо застраховане за конкретна година, е незаконосъобразно, дискриминационно и ограничаващо конкуренцията. След служебна проверка на КЗК в Интернет страницата на Комисията за финансов надзор (КФН) е било установено, че за конкретната година общо 9 застрахователни дружества са отговаряли на това условие, а други 9 – са били под поставения от възложителя праг. КЗК е посочила в анализа си, че пазарният дял на застрахователно дружество се определя на база премийния приход, като този приход се формира въз основа на стойността на сключените застрахователни договори. Изискването за определен процент пазарен дял на база общия премиен приход по общо застраховане обаче не дава обективна представа за участника (застраховател по настоящата процедура), както относно неговото икономическо състояние, така и за възможността му коректно да изплаща застрахователните суми при възникване на застрахователното събитие, не представлява  обективен показател за способността им да изплащат застрахователни обезщетения, нито дава необходимата информация за тяхната финансовата стабилност, каквато следва да бъде целта на възложителя. Гаранциите за възложителя, че застрахователят ще изпълни задължението си са нормативно определени. Пазарният дял, на който и да е застраховател, не е свързан с неговата платежоспособност, доколкото същата зависи от заделяните резерви и собствените средства, по смисъла на КЗ, и се контролира от КФН по реда на Раздел VІІ от КЗ. Още повече, че в КЗ, не се съдържа изискване за размер на пазарен дял като показател за финансовата стабилност на даден застрахователя. (Решение № 105 от 2012г.)

В чл. 69, ал. 1 от ЗОП са изчерпателно посочени правните основания, при наличието на които един участник би могъл да бъде отстранен от участие в процедурата, като сред тях изрично не фигурира – „отказ от участие в отварянето и класирането на ценовите предложения по процедурата”. Същевременно обаче в чл. 69, ал. 1 от ЗОП едно от правните основания е това по т. 3 – „участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя”, което е общо, като под хипотезата на тази правна норма могат да бъдат подведени и квалифицирани множество и най-разнообразни случаи.  В конкретния случай един от участниците в процедурата е отправил писмо до възложителя, в което изрично е било записано, че поради допуснати редица нарушения на провежданата ОП е поискано „да не се отваря ценовия плик на дружеството“. Според КЗК това волеизявление на участника правилно е взето предвид и преценено от комисията за провеждане на процедурата като отказ от участие в класирането на ценовите предложения по процедурата и изразява воля за неучастие в класирането. В този случай според КЗК реално е налице липса на ценова оферта, въпреки наличието на представен плик № 3 „Предлагана цена”. По-нататък според решението на КЗК, липсата на посочено правно основание за отстраняване на жалбоподателя от процедурата в решението на възложителя не опорочава акта на възложителя, доколкото участникът законосъобразно е предложен от комисията и отстранен от възложителя. (Решение № 109 от 2012г.)

Докато разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от ЗОП изчерпателно посочва случаите, когато възложителите са длъжни винаги при наличието им да прекратят обществените поръчки, то в ал. 2 законодателят е предоставил възможност за възложителите да преценят с оглед конкретните обстоятелства дали да се възползват от правото им да прекратят обществените поръчки или не. Следователно, възложителят не е длъжен при наличие на един участник да прекрати процедурата, но има това право и ако реши да го упражни следва решението в този смисъл да бъде надлежно мотивирано. В хипотезата на ал. 2 възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност, като контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контролът за законосъобразност по чл. 120, ал.1 от ЗОП от страна на КЗК е изключен. В конкретния случай възложителят е мотивирал прекратяването на процедурата с наличието само на една оферта, която отговаря на предварително обявените условия, и с обстоятелството, че доколкото финансирането на поръчката е по ОПРР чрез Европейски социален фонд, то класирането само на един участник
може да доведе до нарушаване принципа на свободна и лоялна конкуренция. При това положение КЗК намира, че са налице мотиви, които макар и кратки, обосновават избора на възложителя да упражни правото си по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а въпросът защо е преценил, че класирането на един участник може да доведе до такива последици е преценка по целесъобразност и изцяло в неговите правомощия, която КЗК не може да анализира с оглед на нейната законосъобразност.  (Решение № 82 от 2012г.)

Съгласно разпоредбата на чл. 18 от Закона за храните (ЗХ), производителите и търговците на храни внедряват, прилагат и поддържат система за управление на безопасността на храните или система за анализ на опасностите и критични контролни точки, а когато цялостното внедряване на система е неприложимо - процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки. В документацията за участие възложителят е уточнил, че като доказателства за поставеното изискване приема: сертификат от компетентен орган или декларация от лицето, което представлява участника. В случая един от участниците е представил писмо на „Муди интернешънъл” ЕООД, с което се декларира, че предстои провеждането на сертификационен одит, т.е. дружеството е в процес на получаване на сертификат съобразно изискванията на ISO 22000:2005. Този факт не означава, че дружеството не е надлежно въвело система за управление на безопасността на храните или система за анализ на опасностите и критични контролни точки. Като аргумент в тази насока КЗК е посочила обстоятелството, че съгласно приложимата нормативна уредба за производителите и търговците с хранителни продукти не е налице задължението за притежание на сертификат за внедряване на изискуемата от разпоредбата на чл. 18 от ЗХ НАССР система. И доколкото възложителят е посочил като втора възможност за удостоверяване на изпълнението изискванията на чл.18 от ЗХ, участниците да представят декларации, без да е уточнено задължителното им съдържание, то следва да се приеме, че участникът надлежно е удостоверил изпълнението на тези изисквания, тъй като е декларирал наличието на внедрена НАССР система за своя обект. Въпросното обстоятелство не е било взето предвид от страна комисията по провеждане на процедурата и последната незаконосъобразно е предложила на възложителя да отстрани дружеството от участие в обществена поръчка. Така установеният порок в действията на помощния орган на възложителя представлява основание за отмяна на обжалваното решение и връщане на процедурата на етап ново разглеждане на документите, съставляващи съдържанието на плик № 1 „Документи за подбор” на участниците в процедурата. (Решение № 206 от 2012г.)

Дружеството „Геопланстрой” ДЗЗД е обжалвало пред КЗК Решение на кмета на община Елин Пелин, с което е било отстранено от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка. По-късно то оттегля жалбата си и КЗК на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП оставя без разглеждане същата. В рамките на образуваното производство по друга жалба обаче КЗК отменя решението на кмета на община Елин Пелин като връща същата преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап допустимост на офертите, съгласно мотивите изложени в решението. „Геопланстрой” ДЗЗД не е обжалвало решението в частта, в която жалбата му е оставена без разглеждане, което означава, че с оттеглянето на жалбата си това дружество по същество се е съгласило с правилността и законосъобразността на отстраняването си от процедурата. В същото време обаче при връщане на процедурата назначената от възложителя комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е разгледала отново офертата на  „Геопланстрой” ДЗЗД, което КЗК намира за незаконосъобразно. Като аргумент е посочено, че с отказа си да упражни правото си на жалба „Геопланстрой” ДЗЗД преклудира по-нататъшното си участие в обжалваната процедура, съгласява се с правните и фактически мотиви за отстраняването си и санира решението на кмета за отстраняването му. В този смисъл КЗК приема, че процесната процедура макар да е върната на етап допустимост на офертите, това не се отнася за офертата на „Геопланстрой” ДЗЗД. (Решение № 175 от 2012г.)


Избрано от практиката на ВАС 

ВАС е отменил решение на КЗК (№ 539 от 28.04.2011г.), с което тя е преценила, че изискването на възложител към участниците да имат премиен приход по видове застраховки, равен или надвишаващ определен размер, не противоречи на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като по обем и обхват съответства на подлежащото на застраховане на имущество, на броя служители, които ще бъдат застраховани, спецификата на видовете застраховки и размера на застрахователните суми, предвидени при настъпване на застрахователно събитие. ВАС не споделя правните изводи на КЗК, че въведеното изискване не нарушава ограничителните норми на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на ОП, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Няма колебание в съдебната практика, че тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предмет на контрол в производството пред КЗК, е именно дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 2, т. 5 от ЗОП стойността на ОП при договор за застраховка се определя от платимата застрахователна премия. В тази връзка в обявлението за ОП е посочена прогнозна стойност на обществената поръчка 500 000лв. и то за целия период от 24 месеца, за който се обявява. Съпоставимостта на изискването за минимален премиен приход следва да се разглежда именно с оглед предвидената прогнозна стойност на обществената поръчка, а не със стойността на имуществото, подлежащо на застраховане. В този смисъл е формулирана и изричната разпоредба на чл. 50, ал. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 3 от КЗ, застраховането е дейност по осигуряване на застрахователно покритие на рискове по силата на договор, изразяващо се в набиране и разходване на средства, предназначени за изплащане на обезщетения и други парични суми при настъпване на събития или сбъдване на условия, предвидени в договор или в закон. С оглед на това легално дефиниране, стойността на застрахованото имущество е във функционална обвързаност с възможността на застрахователя да покрие поетия застрахователен риск. Гарантирането на това покритие се осигурява със задължението на застрахователя да поддържа достатъчен по размер технически резерв (чл. 66, ал. 3 от КЗ). Образуването на техническия резерв не е пряко и единствено обвързано с формиране на премиен резерв. При това положение ВАС намира за неудачна логиката въведеното изискване да бъде съпоставяно със стойността на застрахованото имущество, тъй като гарантирането на поетия застрахователен риск не е обвързано с премийния приход. Предлагането на застрахователни услуги се осъществява на строго регулиран пазар, при който всички икономически оператори подлежат на лицензиране и непрекъснат текущ контрол от държавния регулатор КФН. Без да са необходими специални знания, само при проверка в публичния регистър на КФН, може да се направи справка, колко от лицензираните застрахователи могат да отговорят на въведените изисквания. Поради това въвеждането на критерий за доказване на икономическо и финансово състояние, който необосновано ограничава възможността за участие, нарушава принципите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в разпоредбата на чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП.  (Решение № 10559 от 2011г.)






Няма коментари:

Публикуване на коментар