Архив на блога

сряда, 18 юли 2012 г.

Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част XIV


Рамково споразумение

 
В резултат на запитвания, свързани конкретно с процедурите за сключване на рамкови споразумения, настоящото издание на Практиката по прилагане на ЗОП е посветено изцяло на този проблем. Следва да се обърне специално внимание на времето, в което са произнесени посочените по-долу решения на КЗК и ВАС, доколкото нормативната уредба претърпя изменения. Тъй като обаче част от въпросите бяха свързани с процедури открити преди измененията, помествам и по-стара практика.
С измененията в чл. 93г (ДВ, бр. 93 от 2011) изрично бе уредена възможността отделните възложители самостоятелно да възлагат договори въз основа на рамково споразумение, сключено от централния орган за обществени поръчки. Актуалният текст на чл. 93г, изменен още веднъж с ДВ, бр. 33 от 2012г. гласи следното:  „Договорите за обществени поръчки въз основа на рамково споразумение, сключено от централен орган за обществени поръчки, се възлагат от отделните възложители по реда на чл. 93б.“ Редът по чл. 93б предвижда три хипотези:
Когато в рамковото споразумение са определени всички условия, възложителят е длъжен да сключва договор за обществена поръчка, като прилага тези условия.
Когато в рамковото споразумение не са определени всички условия и то е сключено с едно лице, възложителят писмено изисква от това лице да допълни своята оферта.
Когато в рамковото споразумение не са определени всички условия и то е сключено с повече от едно лице, за всеки договор, който предстои да бъде сключен, възложителят:
1. отправя писмена покана до лицата по рамковото споразумение;
2. определя подходящ срок за получаване на оферти, като взема предвид предмета и времето, необходимо за изпращане на офертите;
3. съхранява офертите, представени в запечатани непрозрачни пликове, до изтичането на срока за получаването им;
4. назначава комисия, която разглежда и класира офертите съгласно критерия, определен в рамковото споразумение, и при спазване разпоредбите на чл. 70 - 72.

Друга важна промяна, въведена с изменението от ДВ, бр. 33 от 2012г., е тази в 119г., ал. 2 от ЗОП, (относно възлагането на обществени поръчки в областта на отбраната и сигурността - новата Част трета "а",  ДВ, бр. 33 от 2012 г.), която предвижда, че рамковите споразумения се сключват за срок, не по-дълъг от 7 години. По изключение срокът на рамковото споразумение може да бъде по-дълъг, когато предвид очаквания експлоатационен живот на доставените стоки, съоръжения или системи, промяната на изпълнителя може да предизвика технически затруднения. Възложителят посочва мотивите за това в обявлението.
За неуредените въпроси относно рамковото споразумение се прилагат правилата на чл. 93а - 93 г. от ЗОП.

Извадки от практиката
В отговор на възражението, възложителят се позовава на предходна редакция на чл. 93в от ЗОП, съобразно която възложителите са могли и да не определят всички условия в рамковото споразумение. Следва да се има предвид, че процедурата е открита след 26.02.2012 год. и сочената норма на чл. 93 в от ЗОП съдържа различен нормативен текст, а посочената в предходния й текст процедура е заличена и пренесена в чл. 93б, ал. 3 от ЗОП, която обаче касае етапа след сключване на рамково споразумение с повече от едно лице. Ето защо, възложителят е бил задължен да изброи всички продукти, които ще бъдат предмет на доставка по рамковото споразумение. В обявлението за откриване и документацията възложителят е задължен да опише ясно продуктите, обект на доставка. В противен случай би се стигнало до незаконосъобразно разширяване на предмета на договора и нарушаване на целта и принципите на ЗОП. С оглед на това, КЗК счита, че е налице порок, изразяващ се в неизвестност какво всъщност ще доставят изпълнителите, сключили рамково споразумение, респективно цените, на които следва да оферират продуктите, предвид избраният критерии за оценка. Доколкото се установи, че действително възложителят не предвижда изчерпателно изброяване на вида на стоките, обект на доставка, КЗК счита, че е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 3 от ЗОП, изискваща пълно описание на предмета на поръчката и обособените позиции. На следващо място, за незаконосъобразност се сочи записа на документацията, че „възложителят може да се ползва от правата си по настоящото споразумение, но в никакъв случай не е длъжен да прилага настоящото рамково споразумение за възлагането на всяка конкретна обществена поръчка по предмета на настоящото споразумение, която е необходима за изпълнение на основната му дейност”. Подобна възможност не намира правна основа в закона, поради което същата е установена незаконосъобразно. Настоящата процедура следва да приключи със сключване на рамково споразумение и последващо сключване на писмен договор (чл. 41, ал. 1 и 2 от ЗОП), който страните по него не могат да изменят, освен при строго установени от закона обстоятелства (чл. 43, ал. 1 и 2 от ЗОП). С оглед на това, незаконосъобразно се явява правото на възложителя да не прилага рамковото споразумение за възлагането на всяка конкретна обществена поръчка по предмета на споразумението, напротив, той е задължен да го прилага и не може изцяло да отказва неговото прилагане. Тук следва да се съобрази и разпоредбата на чл. 39, ал. 6 от ЗОП, която дава възможност за откриване на нова процедура със същия предмет, само ако предходната е прекратена с влязло в сила решение за прекратяване. (Решение № 622 от 2012г. на КЗК)

Съгласно разпоредбата на чл. 38 от ЗОП, преди измененията с ДВ бр.52/2010 г., процедурите за възлагане на обществени поръчки приключват със сключване на договор с определения изпълнител или на рамково споразумение или решение за прекратяване. От това следва, че в хипотезата на несключен договор, какъвто е настоящият случай, няма пречка да се прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 39 от ЗОП, хипотезата на т. 6 предвижда възможността процедурата да бъде приключена преди да се стигне до възлагане на договор за изпълнение на обществената поръчка, т. е. когато настъпят такива обективни обстоятелства, които са неотстраними от възложителя и обосновават нейното прекратяване. Обикновено процедурите приключват със сключване на договор, поради което следва да се приеме, че до този момент възложителят разполага с възможност да прекрати процедурата. В противен случай, би се стигнало до хипотезата, когато при постановяване на решение за избор на изпълнител по смисъла на чл. 73 от ЗОП, възложителят ще е задължен да сключи договор за изпълнение, при условие, че могат да настъпят такива обективни обстоятелства, които да не могат да бъдат преодолени и да се стигне до възлагане на обществена поръчка, в която са констатирани пороци, по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Това противоречи на принципите на ЗОП, поради което законът допуска като възможност решението за прекратяване да бъде постановено дори и при наличието на решение за класиране, което не е отменено изрично по съответния за това ред, както е в настоящия случай. Въз основа на гореизложеното, Решението на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за извършване на автотранспортни услуги - превоз на работниците и служителите на "Мини Марица- Изток" ЕАД", е законосъобразно постановено и същото следва да бъде оставено в сила. (Решение № 84/2012 г. на КЗК)
Субективната преценка на възложителя дали да продължи процедурата или да я прекрати при наличие на хипотезите на чл. 39, ал. 2 от ЗОП, е предоставена на възложителя като правна възможност в рамките на оперативната му самостоятелност, но тя следва да бъде упражнена по начин, позволяващ да бъде направена проверка за законосъобразност от страна на КЗК. Обстоятелството, че в конкретния случай е проведена процедура за сключване на рамково споразумение не би могло само по себе си да обоснове прекратяването на процедурата поради наличие на една единствена оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. Както в чл. 93а ЗОП, така и в Раздел IV от документацията за участие в процедурата изрично е предвидена възможност за сключване на рамково споразумение само с един изпълнител. (Решение № 420 от 2012г. на КЗК)
Съгласно чл. 38, т. 1 от ЗОП процедурата за възлагане на обществена поръчка завършва със сключване на договор с определения изпълнител или на рамково споразумение. Оттук следва изводът, че рамково споразумение може да се сключи в резултат на процедура по ЗОП, която има за единствена цел постигане на такова споразумение, а не избора на изпълнител на конкретна обществена поръчка. Ето защо, когато възложителят обяви, че възнамерява въз основа на провежданата процедура да сключи едновременно рамково споразумение и договор, той въвежда в заблуждение заинтересованите лица. Поради тази причина обявената процедура следва да се прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съгласно чл. 93а, ал. 5 от ЗОП, когато прилагането на рамковото споразумение води до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в дадена област, то следва да се прекрати. Законът за обществени поръчки не урежда изрично въпросите, свързани с прекратяване действието на рамковото споразумение. Предвид това, че то е особен вид срочен договор, може да се приеме, че за него са приложими всички способи за прекратяване на договорите, уредени в ЗЗД и ТЗ. Ето защо, няма правна пречка, рамковото споразумение да се прекрати, както на основанията, предвидени в съответния закон, така и в случаите, уговорени от страните. Следва да се отбележи, че няма основание да се прекрати рамково споразумение сключено с един изпълнител, когато през срока на действието му се появят на пазара и други участници, които извършват подобни услуги, доставки или строителство, тъй като при откриване на процедурата възложителят не е бил длъжен да предвиди това обстоятелство. (УКАЗАНИЕ  на АОП относно сключването и прекратяването на Рамково споразумение)

Процедурата по възлагане на обществена поръчка приключва със сключването на договор с определения изпълнител или на рамково споразумение, или с решение за прекратяването й, според чл. 38 от ЗОП. Рамковото споразумение не слага край на възлагателната процедура, защото с него не се избира изпълнител, с който да се сключи договор. Безспорно е разграничението, което се прави от законодателя между използваните понятия "рамково споразумение" и "договор за обществена поръчка". Смисълът на "договор за обществена поръчка" се съдържа в § 1, т. 1 от ДР на ЗОП и е възмезден писмен договор между един или повече изпълнители и един или повече възложители с описаните обекти, който е сключен след проведена процедура по закона. Определението на рамковото споразумение се съдържа в чл. 93а, ал. 1. То не е договор между възложител и изпълнител в придадения му с § 1, т. 1 смисъл на договор за обществена поръчка. То е споразумение сключено между един или повече възложители и един или повече потенциални изпълнители на обществени поръчки, чиято цел е да се определят предварително условията на договорите. Или след сключването на рамковото споразумение предстои сключването на договор за обществена поръчка, като последният може да се сключи при условията на чл. 93б или на чл. 93в. Законодателят ясно е разграничил рамково споразумение от договор за обществена поръчка. С конкретно разглежданото сключеното рамково споразумение не се слага край на възлагателната процедура, както неправилно е възприето от КЗК. С него не е избран изпълнителя, с който ще се сключи договор за обществена поръчка. Неговият избор е предстоящ и това е станало в проведената процедура, завършила със заповедта на възложителя, предмет на жалбата. Самото рамково споразумение, не е предмет на жалбата. Предмет на жалбата е заповедта на възложителя по чл. 93г във връзка с чл. 73, издадена в приложение и спазване изискванията на чл. 93в, ал. 2. Тази заповед, както правилно е приела и КЗК е индивидуален административен акт и може да бъде обжалвана, според чл. 120, ал. 1, защото след влизането й в сила предстои сключването на договор за обществена поръчка с избрания за изпълнител, с който ще приключи и самата възлагателна процедура по този предмет. Следователно обжалваната заповед е такава на възложителя, постановена в процедура за възлагане на обществена поръчка и подлежи на контрол от КЗК. (Определение № 9506/2008 на ВАС)

Неоснователно е възражението на жалбоподателя за допуснати нарушения във връзка с изводите на КЗК относно възможността за сключване на рамково споразумение по чл. 93а и сл. от ЗОП. КЗК правилно е приела, че с оглед специфичния предмет на поръчката - услуги по допълнително доброволно пенсионно осигуряване (ДДПО), които се предлагат от сравнително малък брой участници, както и че пазарът на тези услуги позволява достъп на нови участници, а ценовата конкуренция между тях е активна и силна, е законово допустимо провеждане на открита процедура от конкретния възложител със сключване на рамково споразумение в съответствие с чл. 93а, ал. 3, във връзка с чл. 8, ал. 1, чл. 16, ал. 8 и чл. 38 от ЗОП.
Законосъобразен е изводът на КЗК, че в случая възложителят е определил обхвата на рамковото споразумение от вида, при който не се определят всички условия и което е ограничено със срок не по-дълъг от 4 години, с минимален брой от 3-ма участници, в който случай е приложима разпоредбата на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП и които са обусловени от променливи величини като "брой работници и служители" и "минимална работна заплата" в съответствие с чл. 236, ал. 1, т.
С рамковото споразумение възложителят в кръга на неговата оперативна самостоятелност е определил общо условията, при които ще се осъществява плащане на ДДПО на неговите служители, които са съобразени с изискванията на КСО и които могат да се приемат или не от компанията участник в рамковото споразумение, но и които могат да се допълват и изменят с конкретните договори, но не и да се променят съществено условията определени с рамковото споразумение при действие на забраната на чл. 93а, ал. 4 от ЗОП.
По отношение срока на рамковото споразумение действително съгласно чл. 238 от КСО осигурителният договор е безсрочен, но самият възложител е посочил срок за изпълнение на обществената поръчка по рамковото споразумение от четири години. Изискванията на чл. 41, ал. 5, във връзка с чл. 93а, ал. 1 от ЗОП, които са заложени от възложителя с решението за откриване на процедурата, не са в противоречие с чл. 238 от КСО. Отнася се до регламентация на различни правоотношения по ЗОП и КСО. В случая ограничението по ЗОП е специално по отношение разпоредбата на чл. 238 от КСО, предвид разходването на бюджетни средства в режима на ЗОП, но относими към социални плащания регламентирани с КСО. Самото сключване на безсрочни договори по смисъла на чл. 238 от КСО предполага, че същите могат да бъдат прекратявани при условията посочени в тях и при нормативно установена възможност по чл. 240 от КСО. По отношение обаче на осигурените лица осигурителните отношения се запазват и могат да преминат към друга осигурителна компания или при нови договорени условия. В тази връзка се неоснователни възраженията на жалбоподателя за неуместност и незаконосъобразност на откритата процедура за сключване на рамково споразумение с 4 годишен период.
КЗК правилно е приела, че не е налице незаконосъобразност на решението на възложителя при избор на критерий - "най - ниска цена" по чл. 37, ал. 1 от ЗОП, който е в рамките на оперативната самостоятелност и зависи от конкретните нужди на възложителя, които в случая са обосновани от него с малкото доставчици на услугата на пазара; липса на силна ценова конкуренция; извършване на най - ниски разходи по услугата. (Решение № 13279 от 2009г. на ВАС)
КЗК счита, че тъй като жалбоподателят е отстранен правилно още на етапа на проверка на допустимостта на офертите, то по този начин се стопира възможността му с него да бъде сключено рамково споразумение и евентуално въз основа на последното в последствие да бъде избран за изпълнител. Поради това не е налице правен интерес да обжалва Решението на възложителя в останалите негови части, касаещи избора на потенциални изпълнители и определянето на участник, с който да се сключи договор за възлагане на обществената поръчка. Дори и решението в тези му две части, касаещи по- нататъшния ход на процедурата, да е евентуално незаконосъобразно и да бъде отменено, то жалбоподателят отново не би могъл да участва в процедурата, тъй като последното законосъобразно действие в нея безусловно е неговото законосъобразно отстраняване, т.е. не би се стигнало до започването на нова процедура, в която той евентуално би могъл да участва. Поради това е недопустимо в рамките на настоящото производство пред КЗК да се разглеждат по същество твърденията му, свързани с това дали процедурата е продължила законосъобразно по-натам без неговото участие. (Решение № 175 от 2009 на КЗК)

Разпоредбата на чл. 40 от ЗОП вменява възможност на възложителя да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само когато първоначално обявената процедура е прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано или ако е обжалвано и спорът е решен. Т. е. по аргумент за противното, възложителят не може да открие нова процедура при наличие на висяща такава, което в случая не е налице, тъй като предходната процедурата не е висяща, а е приключила със сключване на рамково споразумение, поради което е неприложима нарушената според жалбоподателя норма на чл. 40 от ЗОП. Не кореспондира с фактическата обстановка по настоящата преписка и твърдението на жалбоподателя, че по двете горепосочени обществени поръчки, открити съответно с Решение на изпълнителния директор на "БДЖ" ЕАД и с Решение на управителя на "БДЖ - ТПС /Локомотиви/" ЕООД, е налице идентичност на възложителите. Действително, видно от представените писмени доказателства, на 26.04.2010 г. между "БДЖ" ЕАД и "БДЖ - ТПС Локомотиви" ЕООД е сключен договор за преобразуване чрез вливане. Вписването на това обстоятелство в Търговския регистър на Агенцията по вписванията, обаче, е извършено на 24.09.2010 г., т. е. след датата на откриване на обществената поръчка - 21.09.2010 г. Съгласно чл. 2 от Договора от момента на вписване на вливането в Търговския регистър "БДЖ - ТПС /Локомотиви/" ЕООД се прекратява без ликвидация, като от този момент правата и задълженията му преминават към "БДЖ" ЕАД, което става техен универсален правоприемник. Последното означава, че към момента на откриване на поръчката "БДЖ - ТПС /Локомотиви/" ЕООД е действало като отделно юридическо лице, което е имало право самостоятелно да открива и провежда процедури по обществени поръчки. Горният извод се подкрепя и от представеното по преписката разяснително писмо от АОП, в което се потвърждава, че в резултат на вливането "БДЖ" ЕАД, в качеството си на правоприемник, може да встъпи като възложител на откритите, но неприключили процедури за обществени поръчки, обявени от преобразуващото се дружество "БДЖ - ТПС /Локомотиви/" ЕООД като съществуващият партиден номер на последното не се заличава от Регистъра на обществените поръчки, а става неактивен след като всички вече стартирани от този възложител поръчки са приключени. (Решение № 1409/2010г. на КЗК)

Според чл. 43, ал. 1 от ЗОП "Страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят", освен в случаите визирани в ал. 2 на същия. Чл. 43, ал. 2, т. 2 от ЗОП допуска изменение на сключен договор за обществена поръчка по изключение, при намаляване на договорените цени в интерес на възложителя. В конкретния случай клауза от Проекта за рамково споразумение предвижда възможност за промяна в цените, съгласно инфлационен индекс през втората и третата година от рамковото споразумение, тълкуването на който води до извода, че промяната в цените би могла да бъде не само в интерес на възложителя, както е визирано в чл. 43, ал. 2, т. 2 от ЗОП, т. е намаляване на цената, но е възможно и нейното повишаване, което не би било в негов интерес и представлява изменение на цените по договора, извън допустимостта на чл. 43, ал. 2. Същото е в нарушение на визираната норма на ЗОП, което го прави и незаконосъобразно, тъй като представлява изменение в условията на договора. В тази връзка КЗК счита, че е правилно позоваването на възложителя при издаване на решението за прекратяване и на одитния доклад на Сметната палата, съдържащ констатация за нарушение на разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП по отношение на сходен случай, предвиждащ възможност за изменение на цените от ценовото предложение на офертата на изпълнителя на обществената поръчка в зависимост от инфлационен индекс. Доколкото КЗК установи, че заложеното условие в проекта за рамково споразумение действително е в противоречие на чл. 43, ал. 1 от ЗОП и предвидената възможност за изменение на цените не попада в изключението на чл. 43, ал. 2, т. 2 от ЗОП, намира издаденото от възложителя в Решение за прекратяване на процедура по обществена поръчка за законосъобразно. (Решение № 1460/2010 г. на КЗК)

Рамковите споразумения са два вида - такива, които определят всички условия и такива, които не ги определят. Съгласно чл. 38, т. 1 от ЗОП законосъобразно развилата се процедура за възлагане на обществена поръчка може да завърши по два начина - или със сключване на договор за обществена поръчка или със сключване на рамково споразумение. В ЗОП не е установено ограничение или забрана за възложителя по отношение на избора на този резултат, тъй като и крайни акта са обезпечени със задължително провеждане на процедура по ЗОП (чл. 8, ал. 1 от ЗОП). Обстоятелството, че не са посочени мотиви за решението процедурата да приключи с рамково споразумение, а не с договор за обществена поръчка не може да се приеме за нарушение, тъй като в ЗОП е налице задължението за мотивиране само на избора на рамково споразумение за срок, по-дълъг от 4 години (чл. 93а, ал. 1, изр. последно от ЗОП) и при тълкуване по аргумент на обратното, следва извод, че законодателят не изисква изрично мотивиране ако срокът на рамковото споразумение не е по-дълъг от 4 години. При това положение не може да се приеме за порок непопълването на конкретната графа в обявлението за откриване на обществената поръчка. От определените в закона видове процедури (чл. 16, ал. 1 от ЗОП) в конкретния случай възложителят е избрал "открита процедура", т.е. процедура, при която всички заинтересовани лица могат да подадат оферта (чл. 16, ал. 4 от ЗОП).
Жалбоподателят развива доводи, че изборът на възложителя на краен, завършващ акт - рамково споразумение, е незаконосъобразен и необоснован. При анализа на този въпрос следва да се вземе предвид, че в становището на възложителя е посочено, че рамковото споразумение включва "съществените" условия - т.е. не "всички", но това становище на възложителя трябва да се съответства и с обстоятелствата от фактическа и правна страна. Разглеждането на конкретните обстоятелства, свързани с параметрите на рамковото споразумение показва, че в случая възложителят правилно насочва към хипотезата на чл. 93в от ЗОП - когато не са определени всички условия. Това е така, защото, обективно погледнато условията "брой работници и служители" и "минимална работна заплата" са икономически променливи при хипотезата на договор по смисъла на чл. 235, ал. 1, т. 1 от КСО и чл. 8, ал. 2 и чл. 12, ал. 1 от Рамковото споразумение. При така заложената променливост на размера и броя/съвкупността от вноски, то налице е непълнота и именно затова следва да се приеме, че е реализиран хипотезиса на чл. 93в от ЗОП. (Решение № 209/2009 г. на КЗК)

1 коментар:

  1. Здравейте, много благодаря за усилията Ви и публикуваната практика. Признавам, че не съм я изчел докрай, защото още в самото начало видях практическата насока относно задължението на Възложителите изчерпателно да изброяват стоките - предмет на доставки във връзка със законосъобразното изпълнение на рамковото споразумение. За съжаление обаче това не винаги е практически възможно - например при процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет доставка на строителни материали и инструменти за строителство по самостоятелно обособени позиции на тематичен признак - дървен материал, строителни смеси и разтвори, инертни материали, електро и ВиК материали, строителни изолации, санитарни и керамични материали и изделия, железария и крепежни елементи и т.н. Сама се сещате, че към момента на откриване на процедурата, нуждите на Възложителя (ако например е Столична Община)са едни, но към един бъдещ момент е напълно възможно тези нужди да се променят - обстоятелство, което към етапа на откриване на процедурата не е имало как да бъде известно на Възложителя. И при условие, че Възложителят не е съобразил тези бъдещи нужди - как законосъобразно може да си закупи новите материали? Освен това - приемаме, че процедурата за сключване на рамково споразумение върви по реда на чл.14, ал.1 - т.е. по възможно най-тежкия начин с обявяване в Официален вестник на ЕС - каква друга процедура би могла да бъде проведена за нововъзникналите нужди? А налице имаме вече действащо рамково споразумение ...

    ОтговорИзтриване