Архив на блога

петък, 21 декември 2012 г.

Възложителят не може да оспорва сам издадено от него Решение в процедура по възлагане на обществена поръчка, но може сам да го отмени.



Пред ВАС е било образувано производството по жалба от Маргарита Попова - Министър на правосъдието срещу решение № ЛС-07-260/15.12.2008 г. на зам. - министъра на правосъдието за отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с обект: "Предпроектни проучвания, проектиране, изграждане и пускане в експлоатация на сграда на Софийски районен съд и Софийска районна прокуратура". Искането е било да се прогласи нищожност на решението, поради липса на компетентност на органа, издал оспорения акт, както и допуснати многобройни нарушения в процедурата по издаване на предхождащите на оспорения акт актове.
Съдът обаче с Определение № 14104 от 23.11.2009 г. е постановил, че подадената жалба е недопустима и я е оставил без разглеждане.
Относимата към онзи момент материя, предвид препращащата разпоредба на чл. 122к, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 13, ал. 2 от е била уредена в АПК, тъй като оспорване на актове, издадени по реда на Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки, се е осъществявала по реда за обжалване на индивидуални административни актове.
Така или иначе обаче ВАС посочва, че правото на оспорване е публично субективно преобразуващо право, насочено към съда, с искане за постановяване на решение, разрешаващо спор, свързан с последиците от разпоредените с административния акт права. Поради това административният орган, в случаите, когато не цели правните последици на един акт, той не го издава. Затова законодателят е счел, че е безпредметно да му признае право на оспорване. Освен това страни в съдебното производство по оспорване на административен акт са от една страна жалбоподателя, от друга-органа, издал административния акт, който е ответник. Ако се приеме, че органът може да оспори свой акт, то той ще съвместява едновременно качеството на жалбоподател и ответник, което е недопустимо, тъй като производството няма да е спорно, а пред съда се разрешават правни спорове.
Същият извод се налага и от разпоредбата на чл. 26 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, сочеща, че страни по делата са лицата, от чието име и срещу които се води делото. Очевидно е, че един и същ орган не може да съвместява едновременно двете процесуални качества на оспорващ и ответник, като в случая е без значение обстоятелството, че в различните моменти представителството на административния орган се осъществява от различни лица, по арг. от чл. 17, ал. 2 ГПК, и чл. 30, ал. 1 и 3 от ГПК.
Процедурата, уредена в АПК за оспорване на административни актове по съдебен ред не предвижда право за органа, издал акта да го оспори пред съда, което следва и от същностната характеристика на административния орган, дефинирана в §1, т.1 от ДР на АПК според която, административен орган е органът, принадлежащ към системата на изпълнителната власт, както и всеки носител на административни правомощия, овластен въз основа на закон.
Възможността за административния орган да отмени свой акт е предвидена единствено по реда на глава седма от АПК, озаглавена "Възобновяване на производства по издаване на административни актове" при реализиране на която издаденият нов административен акт, съответно отказът да бъде издаден акт, може да се оспори по реда, установен в АПК. Условията, основанията, инициативата и сроковете за възобновяване са уредени в чл. 99, чл. 100 и чл. 102 от АПК, но в случая не е налице такава хипотеза.

Това виждане на тричленния състав на ВАС е потвърдено и с Определение № 2627 от 25.02.2010 г. на 5-членен с-в на ВАС. В жалбата си м-р Попова е твърдяла, че тричленният състав на ВАС е стигнал до неправилен извод, тъй като министърът не разполагал с правомощие сам да обяви за нищожен своя акт, а с това правомощие разполагал единствено съда. Освен това се твърди, че за министъра на правосъдието е налице правен интерес от оспорването на процесния административен акт, тъй като той е породил задължение за него да сключи договор, а чл. 147, ал. 1 от АПК регламентира наличие на интерес от оспорването и когато индивидуалният административен акт поражда задължения.
Становището на прокурора по случая е, че законодателно не е предвидена възможност за административния орган да оспорва пред съда издадения от самия него индивидуален административен акт. Също така, прокурорът счита, че не би могло да се възприеме становището, че чл. 120, ал. 3 от ЗОП изключва приложението на глава седма от АПК, а след като е предвидена законова възможност за възобновяване на производството по отношение на влезли в сила индивидуални административни актове по аргумент за по-силното основание това следва да е възможно и по отношение на нищожен административен акт, предвид обстоятелството, че нищожният административен акт никога не влиза в сила. По тези съображения, прокурорът е на мнение, че ако административният орган прецени, че издаденият от него административен акт е нищожен, би могъл да приложи разпоредбите на глава VII, дял втори от АПК, а в рамките на съдебното производство съдът дължи произнасяне по законосъобразността му, което включва и преценката за пороците от които е страдал първоначалния акт.
5-членният състав на ВАС от своя страна е постановил, че административният орган може да оспорва подзаконови административни актове по чл. 186, ал. 1 от АПК, но не разполага с право да оспорва индивидуален административен акт, чийто издател е. Неоснователно е позоваването на чл. 120, ал. от Конституцията на Република България, който признава право на гражданите и юридическите лица да обжалват всички административни актове, които ги засягат. Правилно тричленният състав на ВАС е приел, че с чл. 147, ал. 1 от АПК е предвидено право на оспорване на засягащите ги индивидуални административни актове за гражданите и организациите, но не и за органа, издал акта. Издателят на административния акт в случая не се обхваща от определението в чл. 147, ал. 1 от АПК за лице с право на оспорване, нито като организационна форма, нито поради възникнали задължения, както неправилно се поддържа в частната жалба. Задължението да се сключи договор след проведена процедура по обществена поръчка е по силата на закон, а не поради издадени заповеди в процедурата. В процедурата за възлагане на обществена поръчка по административен ред се определя съконтрагент в бъдещо облигационно или търговско правоотношение. По . 122к, ал. 2 от ЗОП обжалването на актовете на възложителите е по реда за обжалване на индивидуални административни актове. По АПК няма правна възможност административният орган издал индивидуален административен акт да оспорва този акт пред съда, нито възможност административен орган да оспорва пред съд акт, издаден от негов подчинен орган при условия на делегирани правомощия на висшестоящия орган.
По изложените съображения 5-членният състав е оставил в сила определение № 14104/23.11.2009г. на ВАС.


Чл. 121, ал. 8 от ЗОП обаче дава право на възложителя, при подадена жалба срещу негов акт, сам да отстрани нарушението преди произнасяне по спора от КЗК. Това съответства на правото на административния орган по чл. 156, ал. 1 от АПК да оттегли изцяло или отчасти оспорения акт.
Тази възможност е създадена с цел икономия, бързина и законосъобразно приключването на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Тя дава възможност също така да се избегне налагането на имуществена санкция в размер на 10% в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, в случай на основателност на жалбата и сключен договор за изпълнение предмета на поръчката. То е аналогично и с правото по чл. 36а, ал. 3 от ЗОП - при упражнен текущ контрол върху работата на конкурсната комисия са установени отстраними нарушения и възложителят дава писмени указания за отстраняването им. Практиката на КЗК и на Върховния административен съд са допускали такова правомощие на възложителя още преди изричното му законодателно уреждане с изменението на ЗОП обнародвано в ДВ, бр. 93/2003, в сила от 26.02.2012г.[1] В тези случаи и КЗК и съдът са приемали, че актовете на възложителя трябва да са мотивирани, за да може да се провери дали законосъобразно е използвано правото на оперативна самостоятелност на възложителя. От това следва да се приеме, че и актът по чл. 121, ал. 8 от ЗОП следва да бъде мотивиран. В този смисъл неправилни са изводите на КЗК в Решение № 1023 от 2012г., че по отношение на него не важи подобно изискване.
При самостоятелно отстраняване на нарушението от страна на възложителя преди произнасяне на КЗК по правния спор, подадената пред нея жалба става недопустима, тъй като за жалбоподателя вече не е налице правен интерес от това оспорване. Налице е нов юридически факт, който не е съществувал към датата на подаване на жалбата, по която е образувано производството, но е настъпил в хода на проучването по преписката. Най-често става въпрос за самостоятелна отмяна на крайния акт за класиране на участниците, при което обжалваното решение или заповедта биват заличени в правния мир, поради което не могат да породят правни последици спрямо участниците в процедурата. КЗК е длъжна да се съобрази с това обстоятелство и на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП да остави жалбата без разглеждане и да прекрати производството.

Ако след отстраняване на нарушението, възложителят се произнесе с друг акт (например ново решение за класиране на участниците), той подлежи на самостоятелно обжалване в друго производство.

Понякога жалбата е насочена не към крайния акт на възложителя, а срещу нарушение допуснато в обявлението или документацията за участие. В тези случаи възложителят отново може сам да отстрани нарушението, като промени или премахне дадено условие. За да гарантира равнопоставеност и прозрачност на всички участници обаче възложителят следва да изпрати разяснение до всички закупили документацията, с което надлежно да ги уведоми за извършената промяна.




[1] Виж например решенията по адм. дело № 4192/2010 г. и  № 1863/2012 г. на Върховния административен съд.

Няма коментари:

Публикуване на коментар