Архив на блога

сряда, 5 декември 2012 г.

Решение на Съда на ЕС относно прякото възлагане на поръчки (in house) за услуги в обществен интерес.



Една от най-спорните клаузи от последните изменения на ЗОП (ДВ, бр. 93 от 2011г., в сила от 26.02.2012г.) бе възлагането на т.нар. in house поръчки. В крайна сметка този механизъм беше въведен в закона но само по отношение на комуналните услуги. 
В настоящата редакцията, чл. 12, т. 13 от ЗОП гласи, че законът не се прилага при договори за комунални услуги, сключвани от възложители по чл. 7, ал. 1, които са териториални органи на изпълнителната власт или техни обединения, с дружество, създадено по реда на Закона за общинската собственост, което е възложител по чл. 7, т. 3 и за което са изпълнени едновременно следните условия:
 а) капиталът му е изцяло общинска собственост;
б) обект е на контрол, подобен на този, упражняван от възложители върху собствените им структурни звена;
в) предметът на дейност съгласно неговите учредителни или устройствени документи е осъществяване на комунални услуги;
г) поне 90 на сто от оборота му е формиран от предоставяне на комунални услуги на съответния възложител или обединение от възложители.

По този повод и във връзка с някои въпроси по темата, публикувам накратко най-важното от съвсем скорошно решение от 29.11.2012г. на СЕС (трети състав) по преюдициални запитвания, отправени от няколко общини в Италия, чието законодателство е доста сходно с българското. Въпросите са били насочени към тълкуване на правото на ЕС, свързано с условията за прилагане на представляващото изключение - пряко възлагане, наречено „in house“, на услуги в обществен интерес.

Преюдициалните запитвания са отправени в рамките на спор относно правомерността на прякото възлагане на ASPEM на поръчка за услуги без организиране на процедура за възлагането ѝ в съответствие с правилата на правото на ЕС.

Италианското право предвижда, че местните органи могат да сключват специални споразумения помежду си с цел координирано изпълнение на определени функции и услуги. Тези споразуменията трябва да определят целите, продължителността, формите на консултиране между договарящите страни, финансовите им взаимоотношения и взаимните задължения и гаранции. По въпроси от тяхната компетентност държавата и съответният регион могат да предвидят форми на задължително споразумение между местните органи за управление на конкретна услуга за определен срок или за извършване на определена дейност, след изготвяне на типова правна уредба.
Предвидено е също така, че предоставянето на местни обществени услуги от местен орган се извършва при спазване на правната уредба за съответния сектор и правната уредба на Европейския съюз, като извършването на услугите се възлага на дружества с изцяло публичен капитал (аналогично на чл. 12, т. 3, б. „а“ от ЗОП), при условие че публичноправният субект или субекти, притежаващи дружествения капитал, упражняват върху дружеството контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби (аналогично на чл. 12, т. 3, б. „б“ от ЗОП), и че дружеството осъществява основната част от дейността си с публичноправния субект или публичноправните субекти, който/които го контролират (аналогично на чл. 12, т. 3, б. „г“ от ЗОП).

От представената на Съда преписка по делото е видно, че Comune di Varese е учредило ASPEM като „in house“ изпълнител за управление на територията ѝ на публични услуги и главно на услуги по градско почистване. Към момента Comune di Varese притежава почти изцяло капитала на дружеството, което му осигурява контрол върху него. С поредица от решения, приети през 2005 г., други общини (Comunе di Cagno и Comune di Solbiate) избират като преференциална форма за управление на услугите по градско почистване, и по-специално на услугите по изхвърляне на твърди битови отпадъци, координираното управление с други общини, одобряват сключването на споразумение с Comune di Varese за възмездно възлагане на услугите по градско почистване на ASPEM и стават акционери в последното, като всяка от тях придобива по една акция от капитала му. При това положение дружественият капитал на ASPEM възлиза на 173 785 EUR, разделен на акции с номинална стойност от 1 EUR всяка, като Comune di Varese притежава мажоритарен дял от капитала му — 173 467 акции, а останалите 318 акции са разпределени между 36 общини в провинция Varеse, всяка от които притежава поотделно между 1 и 19 акции.

Наред с придобиването на участието, заинтересованите общини са подписали споразумение на акционерите, по силата на което имат право да изразяват становище, да определят един от членовете на надзорния съвет и един от членовете на управителния съвет по общо съгласие с другите участващи общини. При тези обстоятелства двете общини (Comune di Cagno и Comune di Solbiate) приемат, че условията за възлагане „in house“ на разглежданите услуги в обществен интерес са изпълнени, тъй като ASPEM е контролирано съвместно от органи на местната власт и поради това те му възлагат пряко поръчката.
Econord SpA (конкурентно дружество на ASPEM) обаче оспорва прякото възлагане, като твърди, че в случая две от общините не упражняват контрол върху ASPEM и че следователно възлагането на поръчката би трябвало да се извърши в съответствие с правилата на правото на ЕС.

Решение от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal (C‑107/98, Recueil, стр. I‑8121) е отправната точка за съдебната практика, уточняваща условията за обосноваване на пряко възлагане на обществени поръчки. Съгласно т. 50 от посоченото решение прякото възлагане на поръчка е обосновано дори и по отношение на лице, което от формална и юридическа гледна точка е отделно от възлагащия орган, в случаите когато органът на местна власт упражнява върху него контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, и когато лицето извършва съществената част от дейността си съвместно с органа или с органите на местната власт, които притежават капитала му. Всъщност в такъв случай разглежданото лице не може да се счита за трето спрямо възлагащия орган.
В друго Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (C‑458/03, Recueil, стр. I‑8585) Съдът установява доста стриктни условия за признаване на наличието на „аналогичен контрол“ и определя в това отношение няколко конкретни изисквания. При все това в постановените впоследствие Решение от 19 април 2007 г. по дело Asemfo (C‑295/05, Сборник, стр. I‑2999), Решение от 17 юли 2008 г. по дело Комисия/Италия (C‑371/05) и Решение от 13 ноември 2008 г. по дело Coditel Brabant (C‑324/07, Сборник, стр. I‑8457) Съдът е приел по-широк подход и е облекчил условията за признаване на упражняването на „аналогичен контрол“. Въз основа по-специално на последното от посочените решения може да се приеме, че е налице „in house“ дружество, ако върху същото се упражнява съвместен контрол от няколко публичноправни субекта и че положението на всеки един от тях поотделно по отношение на упражнявания върху дружеството контрол е без значение.

Запитващата юрисдикция по конкретно разглежданото дело отбелязва, че в случая Comune di Varese упражнява пълен контрол върху ASPEM, какъвто обаче не бил случаят с други две общини: Comune di Cagno и Comune di Solbiate. Всъщност придобиването само на една акция и особено слабото споразумение на акционерите не можели да бъдат основание за упражняване на какъвто и да било ефективен съвместен контрол върху разглежданото дружество, поради което посочените общини не можели да оказват влияние върху решенията на ASPEM и не отговаряли на условието за „аналогичен контрол“. 

В тази връзка преюдициалният въпрос е формулиран по следния начин:
„Трябва ли да се прилага принципът за ирелевантност на положението на отделния публичноправен субект, който притежава дялово участие в дружество със специално предназначение, дори когато, както е в случая, една от общините акционери притежава една-единствена акция в дружеството със специално предназначение и споразуменията между публичноправните субекти, акционери в дружеството, не осигуряват на участващата община възможност за ефективен контрол върху това дружество, поради което дяловото участие може да се разглежда само като форма на прикриване на договор за доставка на услуги?“.

С решението си Съдът посочва, че съгласно установената съдебна практика възлагащ орган като орган на местната власт е освободен от задължението за провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки, ако упражнява върху правния субект — изпълнител на поръчката, контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, и ако изпълнителят осъществява основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т). Установено е, че посочената съдебна практика, приета първоначално с оглед тълкуването на Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки, е приложима и по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство и за услуги.

Съгласно практиката на Съда за отговора на преюдициалния въпрос няма значение дали става въпрос за концесия на услуги или за обществена поръчка за услуги и, в последния случай, дали стойността на поръчката достига предвидения в правилата на Съюза праг, тъй като в случаите, когато са изпълнени условията за упражняване на „аналогичен контрол“, изключението от задължението за прилагане на правилата на правото на Съюза винаги се прилага[1].

Съгласно постоянната съдебна практика „аналогичен контрол“ е налице, когато разглежданият правен субект подлежи на контрол, който позволява на възлагащия орган да влияе върху решенията му. Трябва да става въпрос за възможност за решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на правния субект[2]. С други думи, възлагащият орган трябва да може да упражнява върху правния субект структурен и функционален контрол[3]. Съдът изисква също посоченият контрол да е ефективен.
Съгласно съдебната практика при правен субект, притежаван заедно от няколко публични органа, „аналогичният контрол“ може да се упражнява от тях съвместно, без да е необходимо да се упражнява от всеки един от тях поотделно[4]. От посоченото следва, че ако публичен орган придобие миноритарно участие в акционерно дружество с изцяло публичен капитал, за да му възложи управлението на обществена услуга, контролът, който участващите в това дружество публични органи упражняват спрямо него, може да бъде квалифициран като аналогичен на този, който те упражняват върху собствените си служби, когато е упражняван съвместно от тях. При тези условия, ако няколко публични органа използват общ правен субект за целите на изпълнение на обща задача за предоставяне на обществена услуга, наистина не е необходимо всеки един от тях да притежава самостоятелно право на контрол върху изпълнителя — упражняваният върху правния субект контрол така или иначе не би могъл да се основава единствено на правото на контрол на публичния орган, имащ мажоритарно участие в капитала му, тъй като по този начин би се изпразнило от съдържание самото понятие за съвместен контрол.

Участие на възлагащ орган в притежаван заедно с други правен субект изпълнител на поръчка, което не му предоставя и най-малката възможност за упражняване на контрол върху същото, всъщност би позволило заобикаляне на задължението за прилагане на правилата на правото на ЕС в областта на обществените поръчки или концесии на услуги, тъй като чисто формалното участие в капитала на такъв правен субект или в органа, осъществяващ управлението му, би освободило възлагащия орган от задължението за провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки съгласно правилата на ЕС, дори и той да не взима каквото и да било участие в упражняването на „аналогичния контрол“ върху този правен субект[5].

Поради това Съдът е посочил, че запитващата юрисдикция следва сама да провери дали сключването между Comune di Cagno и Comune di Solbiate на споразумение на акционерите, по силата на което те имат право да изразяват становище и да определят един от членовете на надзорния съвет и един от членовете на управителния съвет по общо съгласие с другите участващи общини, може да позволи на тези общини да участват ефективно в контрола на ASPEM. 

Предвид изложените съображения на отправения въпрос е отговорено, че когато в качеството си на възложители няколко публични органа учредят заедно правен субект, натоварен с изпълнението предоставяне на обществени услуги, или когато публичен орган придобие участие в такъв правен субект, условието за освобождаване от задължението за провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки в съответствие с правото на ЕС, е изпълнено, ако всеки един от публичните органи участва както в капитала, така и в управителните органи на посочения правен субект.



[1] Вж. в този смисъл Решение от 10 септември 2009 г. по дело Sea, C‑573/07, Сборник, стр. I‑8127, точки 31—40
[2] Решение по дело Parking Brixen, Решение по дело Coditel Brabant и Решение по дело Sea.
[3] Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе, точка 26.
[4] Решение по дело Coditel Brabant, точки 47 и 50, както и Решение по дело Sea, точка 59.
[5] Вж. в този смисъл Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname, C‑231/03, Recueil, стр. I‑7287, точка 24.

Няма коментари:

Публикуване на коментар