Архив на блога

неделя, 31 юли 2016 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXІІ



Работна група към Центъра на национално сътрудничество на Институт за правни анализи и изследвания (ИПАИ) е изготвила доклад на тема „Криза в системите за възлагане, изпълнение и контрол на обществените поръчки в България“.


В доклада са анализирани най-често допусканите грешки при подготовката, възлагането и изпълнението на обществени поръчки (ОП). Анализирана е и правната рамка, регулираща ОП. Документът има за цел да предостави общата картина на обществените поръчки в България, да адресира препоръки и да отрази най-добрите практики, констатирани от извършеното активно наблюдение на сектора. В доклада са включени интересни примери от практиката, посочени са статистически данни и като цяло е очертана една доста подробна картина на сектора у нас.

Пълният текст на доклада може да бъде изтеглен от тук.

По-долу посочвам някои основни акценти от анализа на ИПАИ, като тяхната важност и подредба е направена по моя преценка и не съответства напълно на хронологията в доклада.

Основни проблеми в сферата на ОП в периода 2011 г. – 2015 г.

1. Липса на адекватна нормативна рамка, която да доведе до ефективно, законосъобразно и прозрачно използване на публичните ресурси и до честно и прозрачно провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки;
2. Непостигане на ефективна превенция и противодействие на нередностите и измамите, злоупотребите, неефективното управление или използване на националните средства и финансовия ресурс от фондовете на ЕС;
3. Чести нормативни промени, които предпоставят непрекъснато адаптиране на възложителите на обществени поръчки и участниците в процедурите;
4. Нежелание от страна на администрацията на средно и управленско ниво за допускане на граждански мониторинг върху обществените поръчки поради риск да бъдат установени и оповестени нелицеприятни действия почти при всеки възложител на обществени поръчки;
5. Трайно налагане на съмнение цялото общество за повсеместно прилагане на прикрити комбинации с корупционен характер и политическия натиск;
6. Фаворизиране на определени изпълнители, най-често продиктувано от политическа зависимост или от стремежа за облагодетелстване от страна на изпълнители, възложители, техни служители, а нерядко и политици.

Данни от извършените проверки на АДФИ

Година
Проверени процедури
Установени нарушения
Съставени актове
2010
1 391
807 (58,01 %)
2 280
2011
1 368
821 (60,01%)
2 163
2012
2 446
1 235 (50,49%)
1 658
2013
2 484
1 376 (55,39%)
2 825
2014
2 440
924 (38%)
1 518
2015







АДФИ отбелязва, че с наличния си административен капацитет са в състояние годишно да проверяват само около 10% от обявените в РОП на АОП обществени поръчки.

Данните от извършените проверки на Сметна палата

По данни на Сметната палата най-честите нарушения са:

- неактуализиране на вътрешните правила за възлагане на ОП, съобразно промени в действащите нормативни актове;
- липса на „профил на купувача”, в сайтовете на възложителите с цел спазване на нормативните изисквания и осигуряване на бърз и лесен достъп до информацията за обществени поръчки;
- в съдържанието на вътрешните правила по ЗОП не са регламентирани въпросите, свързани с упражняване на контрол по изпълнението на сключените договори за обществени поръчки;
- непланирани адекватно потребности от стоки, услуги и строителство, които са важна предпоставка за правилното определяне на вида на процедурите за възлагане на обществени поръчки;
- липса на механизми за осъществяване на предварителен контрол за законосъобразност на решението, обявлението и документацията за участие преди утвърждаването им от възложителя;
- неправилно определени критерии за подбор на изпълнителите, като най-често са поставяни дискриминационни изисквания, които ограничават участието на лицата в процедурите;
- липса на ясни и точни указания за оценяване на офертите, което създава риск от проява на субективизъм от страна на комисиите за провеждане на процедурите;
- липса на съответствие между заложените минимални изисквания към участниците и документите, с които се доказва съответствие с тях;
- нерегламентиран ред за изпращане на информация до АОП и „Официален вестник” на ЕС, и ред за архивиране на документацията по обществените поръчки;
- нарушения при спазването на сроковете за публикуване на информация за сключените и изпълнени договори за обществени поръчки;
- определяне на несъответстваща цена на документации за участие, противоречаща на нормативните изисквания;
- незаконосъобразни управленски решения за възлагане на строителни дейности с еднороден характер и дейности по чистотата на търговско дружество със 100 на 100 общинско участие;
- разделяне на обществени поръчки, с цел прилагане на по-облекчен ред на възлагане;
- възлагане на обществени поръчки без събиране на оферти, при наличие на основание за това;
- направени разходи за услуги без провеждане на процедури за избор на изпълнител;
- несъответствие с договорени клаузи, както и липса на определени срокове за изпълнение на възложени дейности по реда на ЗОП;
- включване на клаузи в договорите за възлагане на обществени поръчки, гарантиращи 100% авансово плащане, което създава риск за интересите на възложителя;
- несъставяне на протоколи за приемане на изпълнението на договори, което не дава възможност за установяване изпълнението на постигнатите договорености.

Данните от дейността на АОП 

Данните от дейността на АОП показват, че след въвеждането на предварителния контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, финансирани изцяло или частично със средства от европейските фондове за 2012 г., през превенция за нарушения са преминали 1010 процедури за възлагане на обществени поръчки, а през 2013г. -  проверени са 1726 процедури. В 91% от проверените процедури са установени нарушения.

Анализът на данните показва, че най-често към незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без обявление прибягват общините, следвани от държавните и общински второстепенни разпоредители с бюджетни кредити.

Проучването на ИПАИ показва, че при изпълнение на правомощията си по чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗОП (отм.) за издаване на методически указания за уеднаквяване на практиката по прилагането на закона Изпълнителният директор на АОП публикува на официалния портал на агенцията методически указания в електронен вариант, които са без подпис, изходящ номер или друг индивидуализиращ белег, поради което не става ясно дали публикуваното указание изразява официалното становището на Изпълнителния директор на АОП и кога същото е издадено. В резултат от липсата на каквито и да е индивидуализиращи белези и поради факта, че не са публикувани във вид, който след това не може да бъде променян (PDF-формат), методическите указания, дадени по конкретен въпрос, често се изменят. По този начин възложителите, които са взели решения въз основа на издадените указания в първоначалния им вид, няма как да докажат пред проверяващите органи, че са били добросъвестни и са съобразили всъщност своите действия с публикуваното от АОП указание.

Въвеждането на „черен“ и „сив“ списък към АОП през 2009г., чрез които публично се оповестяваха лицата, за които с влязло в сила съдебно решение е установено неизпълнение на договор за обществена поръчка, лицата (възложителите), за които има констатации на АДФИ за нарушения при разходването на средства по програми на Европейския съюз, макар и временно, имаше положителен ефект. Но премахването на тази практика след около две години и половина води до значително увеличаване на злоупотребите с ОП. 

Данните от административния контрол на КЗК 

При изследване на практиката на КЗК експертите на ИПАИ са се натъкнали на решения на административния орган, при постановяването на които са установени противоречия в изводите и принципите, използвани при решаването на различните случаи. 

В настоящия блог неведнъж съм обсъждала такива решения, поради което тук няма да бъдат изброени подробно, но в пълния текст на Доклада се съдържа интересен преглед на противоречивата практика на КЗК. Това е довело от своя страна до налагане на множество финансови корекции в резултат на осъществени одити върху договори за безвъзмездна финансова помощ от Европейската комисия, независимо че действията на възложителя са били потвърдени от КЗК и след това от ВАС. 

Очакванията и надеждите са в бъдеще този формален и повърхностен подход на КЗК да бъде преодолян, което ще гарантира правна сигурност и изпълнение на основната цел на ЗОП – ефективното разходване на бюджетните и извънбюджетните средства.

 Данни от дейността на Върховния административен съд (ВАС)

По този пункт в Доклада се набляга върху трайно наложената практика на ВАС, който приема  становището на КЗК за това, че актовете, издадени от възложителите във връзка с възлагането на ОП по реда на Глава осма „а“ от ЗОП чрез публична покана не подлежат на обжалване, защото според тях този облекчен ред за възлагане не е дефиниран изрично като процедура в чл.16, ал.1 от ЗОП. Това съзнателно изключване от административния контрол на КЗК и съдебния такъв на ВАС според ИПАИ генерира допълнително напрежение сред участниците, тъй като извън контрол са останали десетки хиляди публични покани в периода 2012-2016 г. на стойност стотици милиони лева. Експертите намират това схващане на КЗК и ВАС за необосновано и неправилно, защото решенията на възложителите, издадени във връзка с проведена процедура по Глава осма "а“ от ЗОП, не се различават по своята правна същност и съдържание с решенията на възложителите по чл. 25, ал. 1 от ЗОП за обявяване на процедурата съответно с решенията по чл.73 от ЗОП за определяне на изпълнител. Единствената разлика се състои във факта, че актовете на възложителите, издадени във връзка с Глава осма "а“ от ЗОП, се отнасят за възлагане на ОП под праговете, определени в чл. 14, ал. 1 от ЗОП, което обаче не може да обоснове отказа от правосъдие по отношение на предвидената в закона национална процедура за възлагане на ОП под определените в чл. 14, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП прагове. Посочено е, че тази национална процедура няма аналог в европейското законодателство. Това тълкувание на закона от КЗК и ВАС отваря вратата за корупция, защото за стандарта на живот в България, прогнозните стойности на ОП, които се възлагат по реда на Глава осма „А“ от ЗОП чрез публична покана, не са никак малки, а именно: за строителство - от 60 000 до 264 000 лв., за доставки или услуги - от 20 000 до 66 000 лв. Освен това практиката показва, че възложителите съзнателно разделят ОП на части само и само да ги възложат чрез публична покана, тъй като знаят, че актовете им не подлежат на обжалване в този случай.

През 2015 г. ИПАИ установява още един недостатък в съдебната практика, свързан със съдебните разноски и риска спечелилата съдебния спор страна да не получи възстановяване на разноските, направени по делото пред ВАС. Въпросът – в чия тежест се присъждат съдебните разноски ще придобива все по-голямо значение в правораздавателната дейност, тъй като Определение № 9250 от 20.08.2015 г. на ВАС по адм. дело № 8349/2015 г. направи практиката на съда по този въпрос противоречива. Постановявайки посоченото определение, ВАС пренебрегва основното правило за разпределение на разноските в съдебния процес, според което страната, изгубила делото, е длъжна да заплати държавната такса, направените разноски в производството, платеното възнаграждение на адвоката, възнагражденията на вещите лица и разноските на противната страна. Според ИПАИ пропукването на практиката на съда по въпроса с разноските и поради високия размер на таксите за обжалване пред КЗК и ВАС, обжалването на ОП става възпрепятстващо скъпо, а най-осезаемият ефект от повишаването на таксите е увеличението на приходите за КЗК и за ВАС и намаляване на работата им.

Други проблеми

1. В доклада е отделено специално място и на влиянието, което оказа промяната на Тарифа за таксите, които се събират за производствата по Глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд[1]  върху контрола върху актовете на възложителите. Експертите на ИПАИ са установили, че след промяната броят на жалбите е намалял драстично.
2. Справката е показала, че броят на жалбите е намалял с около 55% след повишаване на таксите, като по този начин на практика се стига до отказ от правосъдие, защото е очевидно, че участниците не оспорват актовете на възложителите не защото няма допуснати нарушения, а защото в условията на криза е почти невъзможно да отделят 15 000.00 лв. за държавна такса пред КЗК, отделно от средствата за адвокатски хонорар и още половината при евентуално оспорване на решението на КЗК пред ВАС. Това е твърде висока цена, която повечето от участниците отказват да заплатят, като се примиряват по този начин с манипулирането на процедурите за възлагане на ОП.
3. Възложителите продължават да не провеждат предвидените в закона процедури за възлагане на обществени поръчки.
4. Приемане на незаконосъобразни методики за оценка на офертите, с цел необосновано ограничаване на участието в процедурата.
5. Съкращаване на срока за получаване на офертите или определяне на твърде кратък срок за получаване, а в някои случаи и поставяне на отпадналото условие за закупуване на документацията за участие, въпреки нормативноустановеното задължение за осигуряване на пълен и неограничен електронен достъп до цялата документация.
6. Наблюдава се тенденция, според която, въпреки упражнения предварителен контрол от страна на АОП върху определени документации за участие, при който не са идентифицирани нередности, КЗК и ВАС да отменят решения за откриване на процедури за възлагане на ОП преминали през контрола на АОП.
7. Назначаване на некомпетентни оценителни комисии и множеството от грешки на този помощен орган, свързани с процеса по оценка на получените оферти, както и грешки при сключването и изпълнението на договорите за ОП.
8. Липсата на единна и константна практика на КЗК и на ВАС по прилагане на ЗОП, създава условия за недоверие към проверяващите и правораздавателните органи.
9. Поради липсата на ясни и точни вътрешни правила на практика липсва възможност за търсене на персонална отговорност от съответните служители за изработването на техническите спецификации и за документациите за участие, както и за провеждането на процедурите за възлагане на ОП.
10. След публикуването на обявлението и решението за откриване на процедурата за възлагане на ОП, потенциалните участници в процедурата започват трескаво да търсят връзка или механизъм за въздействие върху възложителя, или пък междувременно той е започнал да търси контакт с потенциален участник, който да бъде определен за изпълнител след манипулация на избора.
11. Нерядко, водени от стремежа си да манипулират избора на изпълнител или поради други причини, възложителите назначават некомпетентни членове на комисии, които са техни доверени лица и стриктно изпълняват техните нареждания.
12. В някои случаи възложителите изобщо не публикуват съобщения с информация за насрочените публични заседания на комисията за разглеждане на офертите и по този начин нарушават принципите за публичност и прозрачност при възлагането на ОП.
13. Умишлено забавяне на плащанията към изпълнителя от възложителя, в очакване на предложения с финансов характер от корупционен тип, за да възстанови регулярността на разплащанията по договора за изпълнение на ОП.

Становище на Европейската комисия

След парите за околна среда през 2014г. ЕК спира временно и плащанията по ОП "Регионално развитие“, предназначени за градско развитие и туризъм. Посочените за това причини са проблеми, установени от одита, свързан с управлението и контрола при финансирането. Междувременно остри критики за липсата на напредък в борбата с корупцията и организираната престъпност и съдебната реформа бяха отправени към българската държава по време на заседание на работната група по Механизма за сътрудничество и оценка в Брюксел.

Опасения във връзка с новия ЗОП (в сила от 15.04.2016г.)

1. Фрагментиране на нормативната уредба – рамков ЗОП, Правилник за приложение на закона и отделни наредби, уреждащи специфични въпроси поставени в закона. Структурата на закона е твърде усложнена и трудно приложима, поради многобройните повторения и препращания, което създава условия за противоречиво тълкуване и прилагане на предвидените правила в закона, а така също и за манипулация при провеждането на процедурите за възлагане на ОП. Прекалено детайлизираната нормативна уредба за провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки поражда някои затруднения в практиката по прилагането на закона;
2. Риск от неправилно и превратно тълкуване на новите разпоредби от ЗОП в период, когато се очаква да стартират множество проекти, финансирани от бюджета на ЕС, което може да доведе до загуба на европейски средства;
3. Липса на публичност и прозрачност при възлагане на ОП под праговете, определени от директивите на ЕС, т.е. там, където конкуренцията за спечелване на ОП между малките и средните предприятия е най-изострена;
4. Стесняване на възможностите за ефективен обществен мониторинг, тъй като новата нормативна рамка не предвижда установяване на ефективни механизми за превенция срещу съществуващите незаконни практики, оставяйки извън регламентацията както нормативно гарантирания достъп до информация, която не е търговска тайна, така и възможността за пряко гражданско наблюдение върху всички етапи - от планирането до изпълнението на ОП;
5. Определена група „малки“ поръчки (с прогнозна стойност от 50 000 лв. до 270 000 лв. при строителство и от 30 000 лв. до 70 000 лв. при доставки и услуги) отново са оставени извън административния и съдебен контрол на КЗК и ВАС, доколкото новият ЗОП не предвижда промяна на реда за обжалване и актовете на възложителите (каквато идея бе лансирана в началото) при този тип процедури;
6. Въпреки полемиките в Народното събрание, поради изискванията на европейското законодателство, текстът, изключващ от приложното поле на ЗОП закупуването на програмно време и осигуряването на предавания в електронните медии, които се възлагат на доставчиците на услуги, бе запазен;
7. Не са предвидени никакви изисквания относно професионалната компетентност на членовете на комисията, оценяваща офертите на участниците в процедурите, което създава реална опасност от субективизъм и манипулация при избора на икономически най-изгодната оферта;
8. Предварителният контрол от АОП върху процедурите, финансирани с евросредства, обхваща само процедурите избрани чрез случаен избор – по една на ден, т.е. по малко от 365 процедури, като се изключат почивните дни в годината, при положение, че всяка година се провеждат хиляди процедури;
9. Необосновано и в противоречие с целта на ЗОП за ефективно разходване на публичните средства, е предвидено задължение за приемане на Вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки само от публичните възложители, които се разпореждат с годишен бюджет, включително със средствата, предоставени по линия на различни европейски фондове и програми, равен или по-голям от 5 млн. лв.

Предложения за преодоляване на кризата в сферата на ОП

1. Осигуряване на възможността за независимо гражданско наблюдение върху планирането, подготовката и провеждането на ОП, което е в състояние да ограничи чувствително негативните тенденции;
2. Огласяване и противопоставяне на корупционните, прикритите и незаконосъобразните практики;
3. Подобряване на капацитета на органите, ангажирани с осъществяването на контрол и налагането на санкции на възложителите;
4. Санкциониране на участниците, нарушаващи правилата - ангажирането им с административно-наказателна или с наказателна отговорност;
5. АОП да издава предвидените в закона указания официално, като за целта ги подписва, извежда с номер и дата и ги публикува на Портала на обществените поръчки във формат, който не позволява те да бъдат впоследствие изменяни;
6. Възстановяване на механизма на изготвяне на „черен“ и „сив“ списък от АОП, тъй като към настоящия момент вече има осъдени фирми, заради злоупотреби с ОП, както и осъдени възложители, заради нарушения на правилата за възлагане на ОП, което би изпълнило със смисъл публичното оповестяване на тази информация и би засилило дисциплиниращия ефект върху участниците в ОП.

Някои любопитни факти

За периода 2008-2012г. включително, стойността на възложените обществени поръчки от всички възложители представлява сума с размер от 31 323 800 000 лв. - около 21-24% от консолидирания държавен бюджет.

Според данните от сайта на АОП само за последните 2 години (2014 г. и 2015 г.) възложителите на ОП са възложили чрез публична покана по реда на Глава осма „а” от ЗОП - 24 605 обществени поръчки на обща стойност стотици милиона лева, които са били изключени от административен и съдебен контрол относно тяхната законосъобразност. След въвеждането на правния институт на публичната покана през 2012 г. само от българските общини са проведени 1 664 процедури на обща прогнозна стойност 79 667 182 лв., през 2013 г. са проведени 4 505 процедури на обща прогнозна стойност 266 889 021 лв., а през 2014 г. – 3 878 процедури на обща прогнозна стойност 133 657 406 лв. Средно около 33.95% от общия брой са свързани с разходване на средства от бюджета на ЕС, около 60% от всички публични покани са за възлагане на услуги, около 23% са за доставки и около 17% са за строителство.

По време на прилагане на механизма на „сивия“ списък, АДФИ констатира 589 нарушения и в него са включени 312 провинили се лица, сред които дори тогавашният премиер на страната. „Черният списък“ така и не проработи, а причината за това - че няма осъдени фирми за неизпълнение на договори за обществени поръчки. Причината за премахване на сивия списък, изтъкната от правителството: „създаване на смут и увреждане на имиджа на съгрешилите представители на местната и държавната власт“.

Министърът на земеделието и храните (през 2013г.) е включил в състава на управителния съвет на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ) началника на политическия си кабинет, което го е поставило в конфликт на интереси, без за това да е подадена декларация.

Разследване на Асоциация „Журналисти за прозрачно управление“ установя, че майката на шефа на кабинета на земеделския министър (2013г.) контролира парите по ОП „РСР” чрез договор за оценка на изпълнение на програмата на стойност 240 000 лева. Нещо повече – установено е, че изпълнението на договора за обществената поръчка е приемано от служители на МЗХ, които са в подчинено положение на началника на политическия кабинет.

През 2014 г. журналистическо разследване установява, че Държавна агенция "Национална сигурност" (ДАНС) е закупила 84 автомобила, четири от които луксозни, за над 3.6 милиона лева при скандална обществена поръчка. Агенцията, от която се очаква да прави ефективни разследвания за злоупотребите по ЗОП, е обявила обществената поръчка на 30 юни 2014 г. - последния ден преди да влязат в сила поредните промени в закона. Условията на поръчката са били така формулирани, че да елиминират всички възможни доставчици, освен един.

Журналистическо разследване на една от националните телевизии е показало как фирми, близки до кмета на една от малките общини в България, печелят поръчки за стотици хиляди и правят фиктивни ремонти, обективирани само на хартия. След проведено досъдебно производство кметът на общината е отстранен от длъжност, а след него е отстранен и секретарят на общината. Срещу двамата са повдигнати 70 обвинения за престъпения по служба, а разследването продължава и до момента.

В края на 2014 г. се установява, че най-много нарушения с евросредства през последните шест години са били извършвани в земеделските фондове - 7414 нередности. 80% от тях са свързани с недължимо получени суми или невъзстановяване на въпросните получени суми поради административна грешка, а 13% са опити за документна измама, като за последното е била сезирана прокуратурата[2].


















[1] Обн. ДВ, бр. 58 от 15.07.2014 г., в сила от 15.07.2014 г. - Одобрена с ПМС № 196 от 10.07.2014 г.
[2] Данните са извлечени от доклад за Национална стратегия за превенция и борба с нередностите и измамите, засягащи финансовите интереси на Европейския съюз.

Няма коментари:

Публикуване на коментар