Становище на КЗК относно отнемане на възможността за начисляване на надценка от аптеките при продажбата на безплатни лекарства от Позитивния лекарствен списък

Оплакването на Българския фармацевтичен съюз

Българският фармацевтичен съюз (БФС) е сезирал КЗК за изготвяне на становище относно съответствието с правилата на конкуренцията на чл. 5, ал. 4 от Наредбата за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, условията, правилата и критериите за включване, промени и/или изключване на лекарствени продукти от позитивния лекарствен списък и условията и реда за работа на Комисията по цени и реимбурсиране (Наредбата). В искането си БФС твърди, че този текст от Наредбата неоправдано и незаконосъобразно ограничава стопанската инициатива на търговците на дребно с лекарствени продукти, тъй като поставя притежателите на разрешение за употреба (ПРУ) и търговците на едро на лекарствени продукти в привилегировано положение спрямо търговците на дребно. Според БФС чл. 5, ал. 4 от Наредбата води до прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки, което представлява ограничение на пазара на търговия на дребно с лекарствени продукти. Лишаването на търговците на дребно от надценка противоречи на изградения от същата Наредба механизъм на ценово регулиране. Според съюза, ценовото регулиране е водещ фактор, определящ пазара и поведението на участниците на него. Липсата на надценка за търговците на дребно в конкретния случай дава конкурентно предимство на участниците с по-голяма пазарна мощ, които могат да компенсират липсата на надценка при продажбата на лекарства с ниво на заплащане 100%, включени в Позитивния лекарствен списък (ПЛС) по чл. 262, ал. 5, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ), с приходите от продажбата на лекарствени средства с по-нисък процент реимбурсиране и тези на свободна продажба. Посочва се, че това стимулира създаването на структури с господстващо положение и на вертикални структури, при които свързани лица притежават предприятия, притежатели на разрешение за употреба, търговци на едро и търговци на дребно. Единственото заплащане, което търговците на дребно получават при продажбата на лекарствени продукти с ниво на заплащане 100%, включени в ПЛС е 2 лв. за всяка изпълнена рецептурна бланка, като всяка от тях може да съдържа до три различни лекарствени продукта. Според БФС, обаче, това плащане е свързано с броя отчетени от аптеките изпълнени рецептурни бланки и компенсира единствено разходите за отчитането и документалноот им обработване със специализиран софтуер. Сравнявайки предвидените в Наредбата надценки за търговците на дребно при продажбата на лекарствени продукти извън тези по чл. 5, ал. 4, а именно - 22%, 20% и 18% в зависимост от стойността на лекарствата, със заплащането от 2 лв. на изпълнена рецептурна бланка за три лекарствени продукти със 100% реимбурсиране, от съюза считат, че разликата може да достигне до 88 лв. В допълнение от БФС са посочили, че  реимбурсираните лекарства обикновено са на значително по-висока стойност, както и че при отпускането на тези продукти, в сравнение с частично платените, търговците на дребно често имат значително по-тежки административни задължения. В случаите на наличие на недостатъци или грешки в попълнените протоколи Националната здравноосигурителна каса (НЗОК) не заплаща на търговците на дребно за отпуснатия продукт, от което те търпят допълнителни загуби. Като допълнителна финансова тежест от БФС са посочили и факта, че НЗОК заплаща на аптеките средно след около 45 дни от отпускането им. От БФС са на мнение, че по този начин търговците на дребно кредитират със значителни средства държавата, която има законовото задължение да осигури достъп на гражданите до лекарствени средства. Като цяло БФС смята, че високата стойност и липсата на надценка за аптеките при продажбата на лекарствени продукти с ниво на заплащане 100%, включени в ПЛС, водят до това в някои общини търговците на дребно да не желаят да продават въпросните лекарства и да сключват договори с НЗОК единствено за частично платени медикаменти без тези със 100% реимбурсиране. По този начин се ограничава достъпът на крайните клиенти до реимбурсираните лекарства, като по данни на БФС има цели общини в страната, в които липсват аптеки, осигуряващи лекарствени продукти, реимбурсирани от НЗОК.

Оценка за съответствие с правилата на конкуренцията

Съгласно чл. 5, ал. 4 от Наредбата, за лекарствените продукти, включени в ПЛС с ниво на реимбурсиране 100%, не се начислява надценка на търговец на дребно при отпускането им в аптека.

Нормативната уредба сочи, че съществуват два различни канала за доставка на лекарствените продукти, реимбурсирани 100% от НЗОК. Единият канал включва доставка на тези лекарства до пациентите чрез търговци на дребно (аптеки), които партньори на НЗОК по отношение на лекарствата за домашно лечение. Другият канал за доставка е чрез болниците, които са партньори на НЗОК при болнично лечение на пациентите.

КЗК подчертава,  че държавното регулиране на пазарите ограничава свободата на стопанското поведение на предприятията, но в същото време регулацията е приемлива в определени случаи. Видно от представената нормативна уредба, пазарът на лекарствени средства в България е обект на строга административна и ценова регулация. По отношение на търговците на едро и търговците на дребно е въведено общо правило за фиксирани надценки в зависимост от ценовата категория на съответното лекарство, като в случая тези надценки са еднакви както за реимбурсираните лекарства, така и за тези, които не се заплащат от обществени фондове. С така посочения механизъм на ценово регулиране държавата осигурява достъп до лекарствените продукти, необходими за лечение на гражданит. От друга страна, чрез посочения механизъм стопанските субекти, опериращи на отделните нива на веригата за доставка на лекарствени средства, биват частично ограничавани в естествения за предприятията стремеж да максимализират своите печалби. В същото време е всяко ниво на фармацевтичната верига има нормативно регламентирана и гарантирана част от реализираната в процеса на доставка на лекарствените средства печалба.

С разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Наредбата, в случаите на 100% реимбурсирани лекарства за домашно лечение на здравноосигурените граждани, се определя, че аптеката не начислява надценка за търговец на дребно при формиране на цената на лекарственото средство. По този начин търговецът на дребно, който е сключил договор с НЗОК за доставка на тази група реимбурсирани лекарства, е нормативно задължен от свое име и за своя сметка да закупува от търговеца на едро лекарствени продукти, да ги реализира на стойността, на която ги е придобил, като след определен период от време НЗОК му възстановява същата тази стойност, която той разплаща с търговеца на едро. Единственото заплащане, което аптеките получават за така осъществяваните  сделки по доставка на 100% реимбурсирани лекарства, е таксата от 2 лв. за административна обработка на всяка изпълнена рецептурна бланка.

Аптеките като търговци на дребно с лекарствени продукти представляват предприятия по смисъла на §1, т.7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност в частен интерес с цел печалба. От тази гледна точка, липсата на правно призната възможност на аптеките да осъществяват стопанска дейност в частен интерес при доставката на лекарствени продукти за домашно лечение със 100% реимбурсиране противоречи на качеството им на предприятия по смисъла на ЗЗК.

Основните мотиви, изтъкнати от МЗ и НЗОК за отнетата възможност за начисляване на надценка за търговец на дребно при доставката на 100% реимбурсирани лекарства за домашно лечение на здравноосигурени пациенти, са: необходимост от балансиране на приходите и разходите по бюджета на НЗОК, както и пациентите да не доплащат за тези лекарства, които в повечето случаи са скъпо струващи. В случая мотивите на МЗ и НЗОК реферират към две легитимни обществени цели – ефективното използване на обществените ресурси и защита на здравето и интересите на здравнооосигурените пациенти. От друга страна обаче, осъществяването на тези легитимни цели се прехвърля върху търговците на дребно като предприятия, чиято дейност цели генерирането на печалба. По своята същност, разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Наредбата възлага на аптеките като търговци на дребно да осъществяват социална дейност спрямо пациентите, която не е стопанска по своя характер. В същото време, по отношение на търговците на едро, които не са лишени от начисляването на надценки за 100% реимбурсираните лекарства за домашно лечение на здравноосигурени пациенти, аптеките се явяват в качеството на посредници, които работят в полза на търговците на едро.

В становищата на асоциациите на търговците на дребно с лекарства (БФС, АСА и НАК), както и на пациентски организации (НПО и ЦЗПЗ) категорично се заявява, че неначисляването на надценки за търговците на дребно води до отнемането на естествения икономически стимул за аптеките като последно ниво от веригата за доставка на лекарствените средства за домашно лечение и ги демотивира да сключват договори с НЗОК за доставка на 100% реимбурсирани лекарства. Според БАТЕЛ, именно нормативно определената надценка на търговец на едро е „икономическият стимул” за реализацията на съответния лекарствен продукт, компенсиращ и логистичните разходи на търговеца. В този смисъл социално оправданата цел да се гарантира бърз и лесен достъп до 100% реимбурсираните лекарства за домашно лечение в интерес на здравноосигурените лица на практика не може да се постигне чрез отнемане на възможността за начисляване на надценки от страна на което и да било ниво от дистрибуционната верига на лекарствата, тъй като според получените становища именно надценките са икономическият стимул, пазарният мотив за търговците на едро и за търговците на дребно да осъществят доставките на тези лекарства в интерес на всички пациенти. Не може да съществува легитимно очакване, че един стопански оператор, включително и на пазара на лекарствени продукти, ще осъществява своята дейност, без да може да реализира печалба от нея или ще присъства на пазара предимно или изключително в интерес на други субекти. 

Правилата на конкуренцията изискват никой оператор на пазара да не бъде лишен от възможността си да има свободна стопанска инициатива, така че в условията на конкуренция помежду им всеки от тях да бъде стимулиран към все по-ефективно задоволяване на интересите на потребителите на съответните продукти. В този смисъл, съществуващият режим на административна и ценова регулация на пазара на лекарствени продукти следва да отчита естествените пазарни мотиви за осъществяване на дейността на търговците на едро и търговците на дребно и не следва да води до създаване на условия, при които те биха загубили икономическия си стимул да присъстват и да оперират на т.нар. реимбурсен пазар, тъй като по този начин непосредствено се застрашават интересите на потребителите на тези лекарствени продукти.

По отношение на лекарствените продукти, чието ниво на заплащане е  100%, не е предвидена надценка за търговците на дребно с лекарствени продукти, но е предвидено друго плащане, което отсъства при останалите лекарства - по 2 лв. за всяка отчетена рецептурна бланка. Тази сума не е обвързана с цената на лекарствата. При отпускането на лекарствени продукти с частично ниво на заплащане, аптеката би получила надценка в размер на 2 лв. при продажбата на лекарствени продукти на стойност 9,09 лв. Като се отчете, че в една рецептурна бланка могат да бъдат вписани до 3 лекарствени продукти, вкл. с повече от една опаковка и че почти всички лекарствени продукти, които са с ниво на заплащане 100%, са с цена над 3 лв., това означава че в повечето случаи заплащаната сума от 2 лв., която получават аптеките е по-ниска от сумата, която биха получавали, ако имаха възможност да начисляват надценка. 

Съгласно чл. 8, ал. 6 от Наредба № 10 сумата от 2 лв. за всяка отчетена рецептурна бланка, както и стойността на лекарствения продукт се заплащат на аптеките от НЗОК в срок до 30 работни дни считано от датата на представяне на необходимите документи. Аптеката отчита отпуснатите продукти два пъти месечно, като отчетните периоди са от 1-во до 15-то число и от 16-то до последно число на месеца. Отчитането се извършва в срок до 3-тия работен ден следващ периода, по график, определен от НЗОК. На практика тази правна регулация означава, че в зависимост от датата на отпускане на лекарствения продукт аптеката ще трябва да изчака средно една седмица до момента, в който ще отчете отпускането на лекарството, след което в зависимост от графика за отчитане, определен от НЗОК, ще трябва за изчака още средно 2 работни дни, след което ще започне да тече предвиденият срок от до 30 работни дни, които се равняват на около 42 календарни дни. Това означава, че средната продължителност на периода от време между отпускане на лекарствения продукт и възстановяването на неговата стойност на аптеката е 51 дни.

Голямата продължителност на периода между отпускане на лекарствения продукт и заплащането на стойността му от НЗОК, създава необходимост аптеките да блокират собствени или заемни средства или да договорят отложено плащане с търговците на едро. Блокирането на средства е свързано с разходи, изразяващи се в лихви и такси за обслужване на кредит при заемните средства или с пропуснати ползи, изразяващи се в лихви от депозирането на собствените средства в банка. Трябва да се отбележи, че аптеките нямат и предварителна яснота относно размера на средствата, които ще бъдат блокирани, поради това, че с цел улесняване на достъпа на потребителите до необходимите им лекарства, когато аптеките, сключили индивидуален договор с НЗОК, не разполагат с предписания лекарствен продукт, магистър-фармацевтът следва да го осигури в срок до 24 часа. В случая със 100% реимбурсираните лекарства, значителна част от които са скъпоструващи, търговците на дребно не получават никакво заплащане от пациента, като в същото време цената на лекарствения продукт става дължима към търговеца на едро съобразно договорените условия за плащане. В този смисъл продажбата на 100% реимбурсирани лекарства създава допълнителни трудности за търговците на дребно, като намалява размера на оборотните средства, необходими за нормалната дейност на аптеката.

По отношение на възможността търговците на дребно да договорят отложено плащане с търговците на едро, постигането на подобна договорка е несигурно събитие, което зависи от волята и търговската политика на дистрибуторите на лекарства. Дори да бъде обвързано заплащането на доставените на търговеца на дребно лекарства със сроковете за заплащане на тези лекарства от НЗОК, проблемът с блокирането на финансови средства би се прехвърлил от аптеките към търговците на едро, а от тях – евентуално към притежателите на разрешението за употреба. 

Съгласно чл. 125 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) за всеки данъчен период регистрираното лице подава справка-декларация в срок до 14-о число включително на месеца, следващ данъчния период, за който се отнася. Предвид данъчноправния режим, който се прилага спрямо аптеките, следва да се приеме, че между отпускането на лекарствения продукт и срока за внасяне на ДДС минават средно 15 дни до края на данъчния период и още 14 дни, в рамките на които регистрираното лице трябва да подаде справка-декларация и да внесе дължимия данък. Следователно, търговецът на дребно с лекарствени продукти е длъжен да внесе ДДС върху отпуснатия лекарствен продукт в срок средно 29 дни след отпускането му. Този срок е с 22 дни по-кратък в сравнение с изчислената по-горе средна продължителност на периода от 51 дни между отпускане на лекарствения продукт и възстановяването на неговата стойност на аптеката. Става ясно, че така уреденият механизъм за заплащане на 100% реимбурсираните лекарства от НЗОК не отчита паралелно приложимия данъчен режим по смисъла ЗДДС. В резултат на това търговците на дребно са поставени в условията да кредитират републиканския бюджет за дейността си по доставка на лекарства, които подлежат на 100% реимбурсиране от страна на НЗОК. Липсата на корелация между двата регулаторни режима – данъчния и реимбурсния, в конкретния случай води до необосновано затрудняване на стопанската дейност на аптеките, които участват на реимбурсния пазар, като по този начин се намаляват техните естествени пазарни стимули да присъстват и оперират на този пазар. От своя страна, това правно положение силно стимулира аптеките да напуснат съответния пазар или да ограничат доставките на лекарствени продукти, което е от естество да доведе до значително увреждане на интересите на потребителите на 100% реимбурсирани лекарства, които са всъщност крайната цел на самата реимбурсна политика на държавата.

Трябва да се има предвид също така и предвиденото в чл. 14, ал. 2 от Типовия договор изискване наличните количества от лекарства, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели в аптеката, заплащани от НЗОК, да отговарят на доставените количества по фактури, намалени с отпуснатите количества по рецептурни бланки на НЗОК, отразени в софтуера. С оглед спазването на това изискване търговците на дребно трябва да предприемат мерки по организацията на работата на аптеката, които им създават допълнителни трудности, свързани с поддържане на по-голяма складова наличност, което е свързано с блокирането на допълнителни средства, с по-нерационално използване на складовото пространство и с допълнителна ангажираност от страна на персонала на аптеката.

Отпускането на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК, е свързано с обработването и отчитането на редица документи. Макар да е безспорно, че с цел предотвратяване на опити за злоупотреби е необходимо правилното отчитане на лекарствените продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК, трябва да се има предвид, че това създава допълнителни разходи за аптеките. В тази връзка в чл. 8, ал. 5 от Наредба № 10 е предвидено НЗОК да заплаща на аптеките по 2 лв. за всяка отчетена рецептурна бланка, които са предназначени за покриване именно на разходите, свързани с обработката на документи.

Ефект от условията, при които аптеките отпускат лекарствени продукти, заплащани 100% от НЗОК

Цялостният анализ показва, че съвкупното прилагане на условията, при които аптеките отпускат лекарствени продукти, заплащани 100% от НЗОК, е от естество да доведе до намаляване на стимулите на търговците на дребно да предлагат на пазара такива лекарствени продукти. Съгласно Типовия договор търговците на дребно имат възможност да избират групите лекарствени продукти, заплащани от НЗОК, които да предлагат в аптеките си. Това им дава възможност да не работят с лекарствени продукти, заплащани 100% от НЗОК, а само с такива, които се реимбурсират частично. Намалените стимули на търговците на дребно да участват на пазара на лекарствени продукти, заплащани 100% от НЗОК, биха могли да доведат до ограничаване на конкуренцията чрез намаляване на броя на участниците на пазара. От една страна, това би довело до повишаване на концентрацията на пазара, а, от друга страна, до ограничаване на избора на потребителите. Тези неблагоприятни ефекти биха могли да се разпространят по естествен начин и на други пазари, на които аптеките участват. Намаленият брой участници на пазара на лекарствени продукти, заплащани 100% от НЗОК, може да доведе до намаляване на участниците и на пазара на лекарствени продукти, заплащани частично от НЗОК, както и на пазара на лекарствата на свободна продажба, тъй като е обосновано да се очаква, че потребителите, които използват 100% реимбурсирани лекарства, да закупуват и останалите лекарства, които са им необходими, от една и съща аптека. 

По данни от статистическия анализ на БФС се вижда, че от около 4000 аптеки едва около 52 % (2076 аптеки) са сключили договор с НЗОК, от които само около половината предлагат лекарствата, заплащани 100% от НЗОК. На практика, това означава, че само около 25% от аптеките в страната са реални участници на пазара на 100% реимбурсираните лекарства от страна на НЗОК. Нещо повече, тревожен е и фактът, че в 3936 от 264 общини, представляващи около 15% от всички общини в страната, няма нито една аптека, сключила договор с НЗОК, поради което в тези общини на практика не се предлагат 100% реимбурсирани лекарства. Това означава, че потребителите на тези лекарства, живеещи в съответните населени места, са силно затруднени в достъпа си до съответния пазар, предвид необходимостта от извършване на допълнителни разходи, свързани с търсенето и потреблението на тези скъпоструващи лекарства в съседни географски пазари. Като се има предвид този проблем, създадените от държавата правни условия, при които аптеките отпускат лекарствени продукти, заплащани 100% от НЗОК, не би следвало да водят до намаляване на участниците на пазара или до премахване или ограничаване на техните естествени икономически стимули да извършват доставки на тези скъпоструващи лекарства за здравноосигурените лица.

В заключение КЗК счита, че съвкупното прилагане на разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Наредбата и на нормите на Наредба № 10, уреждащи условията, при които аптеките отпускат лекарствени продукти, заплащани от НЗОК (вкл. тези със 100% реимбурсиране), води до намаляване на стимулите на търговците на дребно с лекарствени продукти да участват на този пазар, което е от естество да доведе до ограничаване на конкуренцията чрез намаляване на участниците на пазара (аптеките), в резултат на което би се ограничил изборът на потребителите, като се затрудни достъпът им до тези лекарства. Навременният и безпрепятствен достъп до 100% реимбурсираните лекарства за домашно лечение за здравноосигурените лица е и една от целите на обществената политика за защита на здравето на българските граждани.

Поради това КЗК намира, че по отношение на разпоредбите, свързани с доставката на 100% реимбурсирани от НЗОК лекарства за домашно лечение, компетентните органи в сектора на здравеопазването, в диалог с всички заинтересовани страни, могат да намерят балансирано решение, което да отчита както приоритетните национални и обществени политики по защитата на здравето и интересите на пациентите, ефективното използване на обществените ресурси и защитата на конкуренцията, така и интересите на стопанските субекти, осъществяващи дейност на отделните нива на пазара на производство и доставка на лекарствени средства за хуманната медицина.

Нормативна уредба за определяне на цените и начините за заплащането им

Съгласно чл. 258 от ЗЛПХМ държавата регулира цените на лекарствените продукти, включвани в ПЛС и заплащани с публични средства, в съответствие с най-ниските референтни цени от държави членки на ЕС и регистрира максимални продажни цени на дребно на лекарствените продукти, отпускани по лекарско и без лекарско предписание. Съгласно чл. 4 от Наредбата лекарствен продукт може да се продава на територията на страната само след влизането в сила на решението за утвърждаване на цена/пределна цена или регистрирането на цена. Цените на лекарствените продукти от ПЛС се образуват като сбор от цена на производител, надценка за търговец на едро, надценка за търговец на дребно и ДДС. Цената на производител не може да бъде по-висока от левовата равностойност на най-ниската цена за същия лекарствен продукт, заплащан от обществените здравноосигурителни фондове на посочени в наредбата страни членки на ЕС. Надценките са в размер на 9%, 8% или 6% за търговец на едро и 22%, 20% или 18% за търговец на дребно, в зависимост от размера на цената на производител, като за лекарствените продукти, включени в ПЛС по чл. 262, ал. 5, т. 1 ЗЛПХМ с ниво на заплащане 100%, не се начислява надценка за търговец на дребно при отпускането им в аптека. По аналогичен начин се образуват и пределните цени на лекарствените продукти, отпускани по лекарско предписание, който не са включени в ПЛС, но са с едно и също активно вещество по международно непатентно наименование, което е включено в списъка. По отношение на останалите лекарствени продукти се предвижда регистриране на максимална продажна цена, посочена от притежателя на разрешението за употреба.

Критериите за включване на лекарствени продукти в ПЛС са регламентирани в чл. 28 от Наредбата: наличие или липса на лекарствена алтернатива за лечение на заболяването, за което е предназначен лекарственият продукт; ефикасност и терапевтична ефективност, безопасност на лекарствените продукти, фармако-икономически показатели (разходи за терапия с лекарствения продукт, съотношение разход-резултат, анализ на бюджетното въздействие на база очакван брой пациенти и др.), лекарственият продукт да е за лечение на заболявания с висок риск за обществото. При определяне на процента на реимбурсиране на лекарствените продукти от ПЛС, освен горепосочените критерии, се отчитат също така и: показанията за приложение на лекарствения продукт; социалната значимост на заболяването в Република България, за чието лечение се използва лекарственият продукт; продължителност на лечението и изход; терапевтичният алгоритъм; брой пациенти, определящи относителния дял на заболяването, за което е предназначен лекарственият продукт, по данни от предходната година и тенденции за промяна на заболеваемостта; изразходвани финансови средства за лекарствения продукт за броя пациенти, определящи относителния дял на заболяването през предходната година; предвидени бюджетни средства за осигуряване на лекарствения продукт за съответния период.

Съгласно чл. 4 от Наредба № 10 от 24 март 2009 г. НЗОК заплаща за лекарствени продукти, включени в ПЛС и предназначени за домашно лечение на заболявания, след получаване на писмено заявление от притежателя на разрешението за употреба, че желае съответният лекарствен продукт да се заплаща по реда на тази наредба. Нивото на заплащане на лекарствените продукти по международно непатентно наименование и лекарствена форма, включвани в ПЛС, се определя в проценти като 100% се реимбурсират лекарствени продукти, заплащани от бюджета на лечебните заведения и от бюджета на лечебните заведения с държавно и/или общинско участие, както и лекарствени продукти, предназначени за лечение на СПИН, на инфекциозни заболявания, на заболявания извън обхвата на ЗЗО, както и ваксини за задължителни имунизации и реимунизации, ваксини по специални показания и при извънредни обстоятелства, специфични серуми и имуноглобулини. До 100% се реимбурсират лекарствените продукти за заболявания с хронично протичане, водещи до тежки нарушения в качеството на живот или инвалидизация и изискващи продължително лечение.

Референтната стойност за лекарствените продукти, чието ниво на реимбурсиране е 100%, се изчислява въз основа на цена за търговец на едро, а за лекарствени продукти с ниво на  реимбурсиране под 100% – въз основа на цена за търговец на дребно.

МОТИВИ към проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията

След поместване на последния проект на ЗИД на ЗЗК и становището на КЗК по него, получих много запитвания относно причините, довели до тези изменения и допълнения. Както отговорих на част от тях, от моя гледна точка липсват наистина обективни предпоставки, които да налагат промени в ЗЗК. Формалната причина се крие в проблемите между производители и доставчици с търговските вериги, една част от които биха могли да бъдат разрешени чрез прилагане и на сега действащия закон, който е изцяло хармонизиран с европейските правила за конкуренция, а друга част са обект на облигационното право. Има и трета група отношения, които вероятно биха могли да бъдат уредени най-удачно чрез саморегулация. Така или иначе обаче, читателите явно се интересуват от вижданията по този въпрос на вносителите на закона, поради което по-долу помествам пълния текст на техните мотивите към проекта.

МОТИВИ към проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията 

Законът за защита на конкуренцията има за цел да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Този закон урежда отношенията във връзка с прилагането на чл. 81 и 82 от Договора за създаване на Европейската общност, в т. ч. прилагането на Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 81 и 82 от Договора.

Проектът на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията (ЗИД на ЗЗК) има за цел да допълни съществуващата нормативна рамка и да въведе инструменти и разпоредби за преодоляване на негативни последици от прилагане на нелоялни практики при търговски преговори, както и срещу едностранно поведение на предприятия, налагащи несправедливи условия на база диспропорции в силата на преговаряне. Целта е равнопоставеност на участниците в търговски преговори и създаване на ефективни механизми, приложими от националния орган по конкуренция, за прекратяване и превенция на лоши практики и едностранно поведение. Законопроектът цели да уреди и забраната на практики, представляващи явна злоупотреба, по смисъла на Директива 2011/7/ ЕС, в интерес на кредиторите и конкурентите с оглед гарантирането на правилното функциониране на пазара и за насърчаване конкурентоспособността на предприятията. 

Законопроектът цели осъществяване на последователна политика за защита на условията за конкуренция на пазарите на производство, доставка и дистрибуция на стоки, чрез осигуряване възможност на всички предприятия по веригата производство на суровини – преработване – дистрибуция –търговия на дребно, за равнопоставеност при водене на преговори по търговски сделки, за превенция на практики на недобросъвестност, нелоялност и едностранно поведение, насърчаване на иновациите и технологичното развитие, в съответствие с целите на икономическото, социалното и регионалното сближаване и защитата на потребителите. 

Чрез разпоредбите на проекта на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) се цели уреждане на забрана за злоупотреба със значителна пазарна сила от страна на предприятията, които разполагат с такава по отношение на зависими от тях търговски партньори-производители, доставчици, преработватели или търговци, с оглед предотвратяване на възможността те да попречат на конкуренцията на съответния пазар. 

Необходимостта от предлаганото изменение и допълнение на закона е обоснована от факта, че в сега действащата си редакция ЗЗК не разполага с достатъчно ефективен механизъм, чрез който по безспорен начин да могат да бъдат преодолени проблемите на конкуренцията, възникващи вследствие антиконкурентно поведение на предприятията, които разполагат със значителна пазарна сила, без обаче, тя да достига до степента на господстващо положение на съответния пазар. Необходимостта от обхващане от закона и на тези проблеми на конкуренцията е препоръка на Комисията, ясно илюстрирана в Съобщението на Комисията от наблюдаваните в държавите-членки антиконкурентни практики, както и от съобщавани в България случай на едностранно поведение във взаимоотношенията между различните участници по цялата верига - от производителите на суровини до потребителите. 

В последните години в България се наблюдава засилваща се диспропорция между пазарната сила в полза на големи дистрибутори на дребно на различни стоки спрямо производители и доставчиците на такива стоки. В условията на българската икономика през последните 10 години, и особено след присъединяването на България към ЕС, концентрацията в сектора на търговия на дребно е довела до бързо навлизане на пазара на изключително силни големи предприятия, осъществяващи търговски сделки преди всичко на бързооборотни стоки -хранителни и нехранителни. С оглед на по-слабата пазарна сила на доставчиците на предприятия, притежаващи значителна пазарна сила, във взаимоотношенията между тях се открояват практики, които обективно облагодетелстват само една от страните, което се отразява негативно на конкурентоспособността другата страна, ограничавайки способността и да инвестира в производството на продукти, задоволяващи по-добре потребителското търсене. В комбинация, значителната пазарна сила и обстоятелството, че притежаващото я предприятие се възползва от нея, като извлича несъразмерна търговска облага в договорните си отношения с търговските си партньори, води до извод, че такива облаги са резултат на едностранно налагане на търговски условия. Това от своя страна е показателно за наличието на състояние на икономическа зависимост на доставчици и купувачи спрямо предприятието, притежаващо посочената значителна пазарна сила. Състоянието на зависимост, произтичащо от притежавана пазарна сила би могло, в резултат от поведението на предприятието, което я притежава, да застраши ефективната конкуренция на съответния пазар. Така например, едностранното налагане от страна на предприятие, притежаващо значителна пазарна сила на практики във взаимоотношенията му с доставчици или купувачи, които са икономически зависими от него, е от естество да ограничи възможността на такива доставчици или купувачи конкурентно да реагират на търсенето и предлагането, както по отношение на асортимента, така и по отношение на цените и качеството на доставяните или закупуваните от тях продукти, което да ограничи конкуренцията между участниците във веригата за производство, доставка и дистрибуция на стоки, включително и чрез влошаване на условията за достъп до пазари. 

В добавка към така наблюдавания негативен ефект върху конкурентоспособността на производители, доставчици и търговци, въпросните търговски практики също така не допринасят за насърчаване на инициативи на производителите, насочени към доближаване до потребителите, в запазването на културната и регионалната идентичност на стоките, особено що се отнася до храните и за прехвърлянето към потребителите на ползи, които да компенсират негативното влияние върху конкуренцията. 

В действащия ЗЗК (чл.21 във връзка с чл.20 от ЗЗК) е уредена забрана за поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Прилагането на тази забрана обаче предполага наличието на монополно или господстващо положение на дадено предприятие на съответния продуктов и географски пазар, в резултат от което положение съответното предприятие разполага с възможност за провеждане на независима от всички негови конкуренти, доставчици или купувачи стопанска политика, с което това предприятие може да попречи на конкуренцията на съответния пазар. Съществуващата дефиниция за господстващо положение и забрана за злоупотреба с такова е формулирана в съответствие с приложимото законодателство на ЕС (чл.82 от Консолидираната версия на Договора за създаване на Европейската общност), както и с приложимите разпоредби на националното право на конкуренция в държавите членки на ЕС и в световен мащаб. 

Констатираните значителни диспропорции в пазарната сила във взаимоотношенията на предприятията и търговските им партньори – доставчици и купувачи понастоящем, както и в обозримо бъдеще не биха могли да достигнат мащаб, при който пазарното положение на една от страните да покрие дефиницията за господстващо положение по смисъла на действащата разпоредба на чл.20 от ЗЗК. Това от своя страна води до невъзможност да бъдат обхванати съществуващи пазарни процеси, които съществено биха ограничили конкуренцията на такива пазари. 

Предвид това обстоятелство и във връзка с необходимостта от създаване на законодателна рамка за осъществяване на последователна политика за защита на условията за конкуренция на пазарите на доставка, производство и дистрибуция на стоки или предоставянето на услуги е необходимо изменение на разпоредбите на ЗЗК, което да позволи ограничаването на поведението на разполагащите със значителна пазарна сила предприятия по отношение на зависими от тях търговски партньори. Това, само по себе си налага въвеждането на ограничения и по-строги правила и по отношение на предприятия, които, без да са с господстващо положение, притежават определена независимост на пазара. 

В §1 на законопроекта се въвежда понятието „значителна пазарна сила” . 

В §2 се допълват правомощията на Комисията за защита на конкуренцията да приема методики за извършваните производства. 

В § 4 от проекта на ЗИД на Закона за защита на конкуренцията, се променя Глава четвърта, която става „Злоупотреба с монополно или господстващо положение, или значителна пазарна сила”.

Предвижда се създаване на нов чл.20а от ЗЗК. В ал.1 се урежда легална дефиниция за наличието на „значителна пазарна сила” за предприятие на съответния пазар, а разпоредбата на ал.2 предвижда определянето на критериите за оценка на пазарното положение да се определят в приета от КЗК Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение. 

Съгласно предложените промени значителна пазарна сила притежава предприятие, което не е с господстващо положение по смисъла на чл.20, ал.1, но с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като негови търговски партньори - доставчици и купувачи са зависими от него. 

Допълва се чл.21, където е предвидена приложимостта на изброените забрани за поведение на предприятия, разполагащи с господстващо положение и към предприятията със значителна пазарна сила спрямо зависимите от тях доставчици или купувачи.

С легалното уреждане на понятието „значителна пазарна сила” ще се обхванат случаите, в които въпреки липсата на господстващо положение, определени предприятия имат възможност да изкривяват нормалните пазарни отношения и да злоупотребяват с позицията си на пазара, поставянето на сключването на договор, в зависимост от поемане на допълнителни условия или сключване на допълнителни договори с различни търговски партньори, като по този начин поставят контрагентите си в сравнително неблагоприятно положение, включително и чрез договорни срокове за плащане в нарушение на Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и Съвета относно борбата със забавените плащания.

Това ще даде възможност на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) да се намеси в тези случаи с цел защита на конкуренцията и чрез производство по установяване на злоупотреба със значителна пазарна сила да санкционира подобни практики, които могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията и да засегнат интересите на потребителите. 

В §5 е предвидена промяната на разпоредбата на чл.44, ал.3. С тази промяна се допълват разпоредбите на §2 и §4, относно чл.20а, ал.2, предвиждащи критериите за определяне, анализ и оценка на значителната пазарна сила на предприятията да се определят в приети от КЗК методики=

С §6 се предвижда създаването на чл. 72а и 72б.

В предложения нов чл. 72а се определя срок от два месеца за приключване на проучването по установяване на злоупотреба със значителна пазарна сила. Предвижда се в случаи, представляващи фактическа и правна сложност, срокът да може да бъде удължен с 30 дни.

В предложения нов чл.72б се предвижда прилагането на временни мерки, които Комисията да налага по искане на страните или по своя инициатива при съществуващ риск от сериозно увреждане на интересите на потребителите или на конкурентите. Във всеки момент от хода на производството да може да приложи с определение временна мярка за спиране на твърдяните нарушения по чл.20а и чл.21.Предвиден е редът за изпълнение, срока и начина на обжалване на временните мерки. 

За изпълнение на разпоредбите на законопроекта, в §8 от Заключителните разпоредби на закона е предвидено Комисията за защита на конкуренцията да измени Устройствения си правилник. 

С §9 в Заключителните разпоредби на закона се определят механизма и сроковете за приемане на Методиките, предвидени в §2, относно чл.8,т.11. Предвидено е обществено обсъждане на проектите на Методики и публикуването им в Държавен вестник. 

Законопроектът не препятства заинтересованите страни да изготвят доброволни кодекси за поведение, чиято цел по-специално е да допринася за прилагането на правила за добросъвестно и лоялно поведение. 

Промените не противоречат на европейското законодателство с оглед на това, че в чл.3, параграф 2 от Регламент 1/2003г. на Съвета е предвидена възможност за държавите-членки да приемат и прилагат по-стриктно национално законодателство от разпоредбата на чл.102 от ДФЕС, предвиждащо забрани и налагане на санкции по отношение на едностранно поведение на предприятия. 

БОЙКО БОРИСОВ

Министър-председател

Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част XI

По отношение на твърдение на жалбоподателя – че е налице съществено несъответствие между обявлението и документацията за участие по отношение на изискванията на възложителя за покриването на Европейския екологичен стандарт ЕВРО 4, КЗК е констатирала следното: В обявлението и в една част от документацията възложителят изисква минимум Европейски екологичен стандарт ЕВРО 4, а на друго място от документацията – в техническата спецификация се посочва, че „транспортните средства задължително трябва да отговарят на стандарт EURO 1, 2, 3 и 4/5”. В случая КЗК счита, че не само е налице противоречие между обявлението и документацията, но и в самата документация е налице такова противоречие, което води до неяснота на какъв стандарт задължително следва да отговарят транспортните средства, които участникът следва да предложи за изпълнението на предмета на поръчката. Налице е съществено нарушение, защото при такова вътрешно противоречие в изискванията на възложителя не може да се реализира основното задължение на всеки участник – да оферира придържайки се „точно” към изискванията на възложителя /чл. 54, ал. 1 от ЗОП/. (Решение № 609 от 2012г.)

В ЗОП са изрично очертани случаите, в които възложителят има право „да пристъпи към пражняване на правата” по банкова гаранция и случаите, когато възложителят има право „да задържи” такава гаранция /чл. 60 и чл. 61 от ЗОП/. Правото за задържане на банковата гаранция е изрично посочено като правомощие на възложителя, което възниква тогава, когато участникът обжалва решението за определяне на изпълнител и изрично е подчертано, че това задържане е ограничено във времето – до решаване на спора (чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП). ЗОП изрично урежда хипотезите, когато възложителят е в правомощията си да пристъпи към упражняване на правата по една банкова гаранция (чл. 61, ал. 2 от ЗОП). Видно от тази разпоредба, това са случаите когато: - участникът оттегли заявлението си след изтичането на срока за получаване на заявления; - оттегли офертата си след изтичането на срока за получаване на офертите или - е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка. Съпоставителното логическо тълкуване на текста на ал. 1 и ал. 2 от чл. 61 на ЗОП показва, че законодателната воля не е целяла да даде право на възложителя да пристъпи към упражняване на правата по банкова гаранция, когато участникът подаде жалба – в който случай възложителят има право само да задържи представената в офертата банкова гаранция. Така посоченият нормативен ред е посочен в специален закон – ЗОП, поради което не подлежи на разширително тълкуване, още повече, че разпоредбите на ал. 1 и ал. 2 от чл. 61 на ЗОП са ясни дори и принципно погледнато (чл. 4, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от АПК). При хипотезата на обжалване на решението за избор на изпълнител, възложителят не притежава правото да предяви искането за усвояване на гаранцията пред банката - гарант, а притежава единствено правомощието да задържи гаранцията за участие до решаването на спора по същество (арг. от чл. 61, ал. 1 от ЗОП). КЗК

счита, че образецът на банкова гаранция, в който не е изрично  посочена разпоредбата на чл. 61 на ЗОП с хипотезите, касаещи банковата гаранция, не трябва да позволява възложителят да може да се разпореди в своя полза със сумата по гаранцията в случая, когато се обжалва решението за избор на изпълнител, а единствено трябва да даде възможност на възложителя да задържи оригинала на банковата гаранция, което може да бъде гарантирано чрез посочване на по-голям срок на валидност на гаранцията, съобразен с периода на обжалване. В този смисъл посоченият образец на банкова гаранция противоречи на императивната разпоредба на чл. 61, ал. 2 от ЗОП и е основание решението за откриване на процедурата да бъде отменено като незаконосъобразно. (Решение № 609 от 2012г.)

Жалбоподателят твърди, че при издаване на Заповед за назначаване на комисията за провеждане на процедурата, кметът на община Априлци не е определил срок за приключване на работата на комисията, което е нарушение на чл. 37, ал. 2 от НВМОП (отм.). Действително в разглежданата заповед не е посочен предвиденият от законодателя в чл. 37, ал. 2 от НВМОП (отм.) срок за приключване на работата на комисията. КЗК счита, че е налице нарушение, но същото е несъществено и по никакъв начин не е рефлектирало върху действията, извършени от комисията както и върху провеждането на законосъобразна процедура за възлагане на обществена поръчка. В посочения член от Наредбата срокът за приключване на работата на комисията е обвързан с срока на валидност на офертите. В Обявлението като краен срок за подаване на офертите е посочен 05.03.2012г., а изисканият от възложителя срок на валидност на офертите е 60 дни. Видно от доказателствата, приложени по преписката, комисията е приключила работа преди изтичането на 60-дневния срок, като по този начин не са настъпили последици, които да попречат на законосъобразното и навременно провеждане на процедурата. (Решение № 695 от 2012г.)

Възложителят издава Решение за класиране на изпълнител, което е било обжалвано и отменено от КЗК с указания в мотивите: при повторното разглеждане на процедурата помощният орган да направи кратко описание на предложенията на участниците по техническите подпоказатели и да мотивира оценяването им. След влизане в сила на решението на КЗК, възложителят пристъпва към изпълнението му, като със Заповед на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 18, ал. 1 от НВМОП назначава комисия, която е в нов състав (съставът не е изцяло подменен, но са запазени само двама от членовете на предишната комисия). В тази връзка КЗК е проверила дали при подмяната на редовните членове на предишната комисията са били налице изисквания на приложимата норма – чл. 20, ал. 2 от НВМОП (отм.). Първият подменен член на комисията е заместен поради представен болничен лист за временна неработоспособност към момента на възобновяване дейността на комисията. В този случай редовният член следва да бъде заменен от резервен член и едва, ако това е невъзможно, да се определи нов член на комисията. КЗК счита, че в настоящия случай, възложителят в нарушение на разпоредбата на закона не е заместил този член на комисията с определения за резервен, а направо е назначил нов член.  По отношение на резервния член не съществува невъзможност да стане от резервен в редовен член на комисията, доколкото нито са изтъкнати обективни обстоятелства за невъзможност да изпълнява задълженията като член на комисията, нито обстоятелства по чл. 19, ал. 1 от НВМОП. Освен това нейното образование и опит, съвпадат със специалността на заменяния член.

По отношение на другия подменен член – външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП –юрисконсулт, с друг главен юрисконсулт в общината без за това да се посочени каквито и да е обективни причини. Напротив лицето е подписало декларация за безпристрастност и липса на свързаност с участниците, както и липса на материален, респ. частен интерес в съответствие с изискванията на чл. 35, ал. 3, във връзка с ал. 1 и ал. 2 от ЗОП при участието й в комисията като редовен неин член. С оглед на това се приема за недоказанa необходимостта от заменянето на редовен член на комисията с друг юрист – нов член на комисията, което е съществено нарушение на чл. 20, ал. 2 от НВМОП (отм.).

По отношение на третия подменен член – старши специалист „Евроинтеграция и инвестиции” са налице обективни причини за невъзможността й да участва в дейността на комисията, доколкото е прекратено трудовото й правоотношение с община Брезник. Същата законосъобразно е подменена със специалист „строителство по проекта”, от чийто граждански договор с възложителя община Брезник е видно, че част от задълженията му по гражданския договор е да участва в комисии при провеждане на тръжни процедури за СМР, какъвто е настоящият случай.

С оглед установената незаконосъобразност при определяне на двамата нови членове на комисията, която следва да продължи процедурата съгласно указанията в мотивите, изложени в Решението на КЗК, то незаконосъобразни са и всички действия на тази комисия. Поради това, новото решение за избор на изпълнител следва да бъде отменено и преписката върната на възложителя за определяне на комисия съобразно указанията на КЗК, която да разгледа и оцени техническите и ценови предложения на участниците и да извърши класирането им. С оглед на установената незаконосъобразност при избора на нови членове на комисията, КЗК не следва да обсъжда твърдението на жалбоподателя във връзка със субективността на присъдените от всеки един от тях точки. (Решение № 684 от 2012г.)

При повторно разглеждане и оценка на офертите, след връщане на процедурата, възложителят изцяло е променил състава на първоначално назначената комисия, като съставът на комисията по втората заповед не е присъствал при отварянето на офертите. Следва да се има предвид, че съгласно чл. 20, ал. 2 НВМОП (отм.) член на комисията, който не може да изпълнява задълженията си по обективни причини, се замества от резервен член, а ако това е невъзможно, възложителят издава заповед за определяне на нов член. Възложителят е изразил становище пред КЗК, че са налице обективни предпоставки за назначаването на изцяло нов състав на комисия, но от представените от него доказателства е установено, обективни обстоятелства са били налице за замяната само на двама от членовете на комисията – един от които е напуснал, а другият е бил в продължителен отпуск. Във връзка с изложеното КЗК е приела, че възложителят е извършил нарушение на чл. 20, ал. 2 НВМОП (отм.), тъй като не е следвало да издава заповед за подмяна на целия състав на комисията, а е трябвало да издаде заповед за заместване само на членовете, които не могат повече да изпълняват тази функция по обективни причини. Също така възложителят не е изпълнил важен елемент от фактическия състав на разглежданата разпоредба, доколкото не е заместил обективно отсъстващите редовни членове на комисията с определените за тази цел резервни членове, а е пристъпил към назначаването в състава на комисията на други лица, които по никакъв начин не са взели участие в работата й до този момент. Извършеното нарушение представлява самостоятелно основание за отмяна на атакуваната заповед. (Решение № 669 от 2012г.)

Жалбоподателят излага твърдение, че при отваряне на ценовите оферти не е било извършено представяне на комисията пред явилите се представители на кандидатите и не е станало ясно дали комисията заседава в законен състав, годен да взема решения. В тази връзка следва да се отбележи, че редът за работата на комисията във връзка с за разглеждането, оценка и класиране на офертите е законово регламентиран в раздел II, чл. 37 и сл. от НВМОП. Съгласно наредбата комисията започва работа след получаване на списъка с участниците и представените оферти с отваряне на офертите по реда на тяхното постъпване, като посочените от жалбоподателя действия не са законово регламентирани. Видно от Протокола от заседанието комисията е започнала работа в състав назначен по реда на чл. 18, ал. 1 от НВМОП и определен със Заповед на възложителя. В цитирания протокол членовете на комисията са идентифицирани с имената, длъжност и в какво качество участват в заседанието. При проверката за наличие и редовност на документите в Плик № 1 на жалбоподателя, комисията е установила липсващи документи, с оглед което на осн. чл. 37, ал. 7 от НВМОП протоколът му е бил изпратен и съответно той се е запознал със състава на комисията провеждаща процедурата. От изложеното следва извода, че възложителят е провел обществената поръчка при спазване на условията за осигуряване на изискуемата публичност и прозрачност и твърденията за нарушаване на тези принципи са неоснователни. (Решение № 668 от 2012г.)

Доводът на жалбоподателя, че в обосновката не са посочени обстоятелства, свързани с предлагането на техническо решение и оригинално решение при изпълнение на поръчката, отговаря на установените факти, но същите не са и визирани в аргументите на комисията за приемане на обосновката. Нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП допуска приемането на обосновката да става дори и при присъствието само на едно от визираните в т. 1 - 5 условия, поради което не е нужно в същата да са посочени други обстоятелства, които да обхващат всички хипотези, регламентирани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая в представената обосновка се съдържат две от всички предвидени в закона обстоятелства, свързани с изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката. Комисията е приела същите за обективни. С оглед на това аргументът, че в обосновката не се съдържат част от обстоятелствата, предвидени в ЗОП, е необоснован. (Решение № 682 от 2012г.)

Възложител е уведомил с писмо всички участници в процедурата, че при окомплектоване на приложенията към изпратената на всички участници в процедурата заповед за класиране на участниците и определяне на изпълнител, е установил, че от отговорният служител на общинската администрация е допусната механична грешка, при която към документацията е приложена Обосновка за техническата оценка на офертите, която представлява един от работните варианти на комисията, но не обективира крайния резултат на нейната работа, достигнат в процеса по оценяване техническите предложения на участниците, отразен в Протокол № 2 и Таблица № 1 към него. П приложената обосновка от формална гледна точка не представлява завършен документ, тъй като не е подписан от своя автор, поради което не може да изпълни функциите си, предвидени в закона. По посочените причини същата не кореспондира с крайните резултати от работата на комисията. Възложителят е изпратил на всички участници в процедурата повторно Протокол № 2, окомплектован правилно с Таблица № 1 и Обосновката за техническата оценка на офертите към него. Изпратената повторно Обосновка е подписана от всички членове на комисията и отразените в същата оценки на участниците съответстват на тези в Протокол № 2 на комисията и Таблица № 1към него. Изложените обстоятелства се подкрепят от представено като доказателство пред КЗК писмено обяснение от гл. експерт в отдел „Европейски фондове, проекти и обществени поръчки”, в което последната посочва, че в процеса на работата е допуснала грешка и е изпратила обосновката, която е работен вариант и не представлява окончателното решение на комисията за оценка на техническите предложения. Взимайки предвид така установената фактическа обстановка, КЗК споделя доводите на възложителя, че Обосновката за техническата оценка на офертите, която първоначално е изпратена до всички участници в процедурата, не може да се приеме за правно валиден документ, тъй като не съдържа подписите на членовете на комисията за провеждане на процедурата – колективния орган издател на акта и не отразява неговата воля, а е работен вариант, който в резултат на допусната грешка от служител на общината е изпратен на участниците в процедурата. В тази връзка КЗК приема, че доколкото след отстраняване на допусната грешка, издаденият от възложителят акт за класиране на участниците и избор на изпълнител съответства като съдържание на актовете на неговия помощен орган и последните не си противоречат взаимно, то не е налице основание отмяна на процесната заповед. (Решение № 670 от 2012г.)

Разпоредбата на чл. 15, ал. 1 НВМОП (отм.) предвижда, че срокът на валидност на офертите е времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти. Срокът се определя в календарни дни. Видно от ал. 3 на същия член възложителят може да изиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за малка обществена поръчка. Съгласно установената съдебна практика класиране, извършено след изтичане на срока на валидност на офертите, съставлява нарушение на установените нормативни правила, водещо до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя за определяне на изпълнител. Нормативното основание за подобен извод е чл. 37, ал. 2 НВМОП (отм.). Съгласно цитираната разпоредба възложителят определя срок за приключване на работата на комисията, който трябва да е съобразен със спецификата на обществената поръчка, като този срок не може да е по-дълъг от срока на валидност на офертите. По време на всички действия, извършвани от помощния орган по отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на офертите, както и съставянето на протокола за тези действия, офертите следва да са валидни, защото по този начин е обезпечена обвързващата им сила. Видно от представеното по преписката писмо от община Генерал Тошево възложителят не е изискал удължаване на срока на валидност на офертите, от което следва, че всички действия на комисията, извършени на заседанията след датата на изтичане на валидността на офертите са незаконосъобразни. Това нарушение на комисията е съществено и води до порок в крайния акт на възложителя, поради което представлява самостоятелно основание за отмяна на атакуваната заповед. (Решение № 669 от 2012г.)

Съгласно документацията на конкретната поръчка, Раздел „Образец на оферта и указания за подготовката й”, подраздел „Оценка на офертите”, ценовите предложения на участниците се проверяват от комисията за аритметични грешки. При установено наличие на такива грешки, е посочено, че за валидна цена ще се счита тази, която се получава като сбор от стойностите на всички редове в КСС, т.е. меродавни при изчисленията ще са посочените от кандидата единични цени на видовете СМР. От събраните в хода на проучването материали КЗК е установила, че следвайки правилата разписани в документацията за оценяване на офертите комисията е проверила ценовите  предложения на участниците за аритметични грешки. При

проверката на ценовото предложение на един от участниците комисията е констатирала, че в КСС той е включил стойностите на част „ВиК” и част „Вентилация” два пъти. Веднъж като отделни стойности за всяка част, и веднъж като „ВиК и Вентилация”. При определяне на общата стойност за цялата сметка сумата е сметната два пъти, поради което в съответствие с утвърдената документация комисията е приела, че участника е допуснал аритметична грешка. След преизчисляване на КСС се е получила определена цена за изпълнение на поръчката, което предложение при критерий „най-ниска цена” е било най-благоприятно и участникът е класиран на първо място по обособената позиция. При своята работа по провеждане на процедурата комисията е длъжна стриктно да се придържа към утвърдената от възложителя документация за провеждането й. КЗК приема, че комисията е спазила стриктно утвърдената от възложителя документация и не е допуснала нарушение, както на нея така и на правилата уредени в ЗОП. Резултатите на комисията от проверката за аритметични грешки и преизчисляване на ценовото предложение се подкрепят и от извършената от КЗК служебна проверка. В резултат на изложеното КЗК счита твърдението на жалбоподателя, че е подменено ценовото предложение на избрания за изпълнител участник за неоснователно, доколкото формирането на ценовото предложение на участника от комисията е станало при спазването на посочените в документацията за участие процедура и условия. (Решение № 674 от 2012г.)

Относно мотива оценителната комисия на възложителя, че в линейния график от офертата не са посочени количества СМР, то в случая следва да се приеме, че комисията недопустимо е излязла извън правомощията си за оценяване, като в процеса на оценка е въвела нови критерии, които не са посочени изрично като съдържание на линейния график в раздел. 12.2.2. „Съдържание на офертата” – Плик № 2 и Образец № 23 – „Техническа оферта”. На следващо място следва да се отчете, че предмет на оценяване съгласно Методиката е описание на технологичната последователност на строителните процеси, като количествата, т.е. обемът СМР не влиза в този обхват. В този смисъл в описанието на технологичните процеси участника не е бил задължен да посочи и количествата СМР, които се включват. Следва също да се има предвид, че обемът СМР за обществената поръчка е утвърден от възложителя с обявената Документация, но е липсвало изискване за посочване на този обем в линейния график. КЗК счита, че въпреки констатираните неточности в мотивите и конкретно

оценката на участника по подпоказтел К.4.1., то същите следва да се квалифицират като несъществени нарушения, тъй като ако решението на възложителя да се отмени и преписката бъде върната за нова оценка по разглеждания подпоказател, то дори и ако участникът бъде оценен в случая с максималната стойност от 10 точки, то това не би променило комплексната му оценка по начин, по който да даде отражение върху вече обявеното крайно класиране по процедурата и не би довело до промяна на участника определен за изпълнител, тъй като същият отново би получил максимален резултат. (Решение № 668 от 2012г.)

Видно от представената по преписката Техническа оферта на участника, същия е предложил подробна организация и график на физическата охрана, която ще се осъществява на четирите поста. Трите поста на Административната сграда ще се охраняват от общо тринадесет охранители, а четвърти пост ще се охранява от двама охранители, като всичките ще работят на смени от по 12 часа. От така изложената организация може да се заключи, че никой от охранителите няма да надвишава максималната продължителност от 12 часа на работна смяна, както и всеки от тях ще получи задължителна непрекъсната седмична почивка от 24 часа. Според КЗК следва да се отчита обстоятелството, че възложителят не е страна в трудовите правоотношения между работодател (охранително дружество) и служител (охранител), а за нарушаване на трудовото законодателство работодателят носи съответната административно наказателна отговорност предвидена в КТ. Цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности се осъществява от Изпълнителната агенция „Главна инспекция по труда” към министъра на труда и социалната политика.

КЗК е приела за неоснователно и твърдението, че заложеният минимално необходим персонал за изпълнение на поръчката ще получава възнаграждение под минимално предвиденото в нормативните актове, както и твърдението, че участникът не е предвидил разходи за възнаграждения на заместващи служители при отсъствие на титулярите, включително при ползване на платен годишен отпуск. Предложената от участника месечна цена на услугата е в размер на 7 496,50 лева без ДДС, която е формирана от месечна цена за един охранител 517,00 лева без ДДС и брой охранители за осъществяване на денонощната охрана – 15 (от които един на половин работен ден). В приложената икономическа обосновка

за формиране на цената на база издръжката на един охранител на месец е посочено, че средствата за фонд „Работна заплата” се формират от основна заплата в размер на 290,00 лв., нощен труд - 9,50 % – брой на нощните дежурства за месеца х 0,25 лв. на час, допълнително трудово възнаграждение за трудов стаж и професионален опит 8,10 %, допълнително възнаграждение за работа на национални и официални празници 6,10 %, за платен годишен отпуск 10 % – при годишен отпуск от 20 работни дни или общо начисления 33,70 % от основната заплата или 97,73 лева без ДДС. Предвидени са и разходи за социално и здравно осигуряване – 17,90 % или 69,40 лв. без ДДС като всички те са за сметка на работодателя. Нетното възнаграждение за получаване на охранител за един месец е 303,95 лв. без ДДС. В икономическата обосновка са посочени още разходи за материално-техническо осигуряване на дейността – 19,85 лв., разходи за застраховка „Гражданска професионална отговорност при ползване на огнестрелно оръжие”, лицензиране на охранител, задължително първоначално и последващо обучение по професията „Охранител” в лицензиран Център за обучение и медицинско обслужване на персонала от служба по Трудова медицина - 5.00 лева, административно-стопански разходи – 4,00 лв. и печалба 8 % - 31,02 лв. Така представеното ценово предложение е съобразено с нормативно установените изисквания в областта на трудовото и осигурителното законодателство и условията на възложителя за формиране на цената за изпълнение на поръчката. За (Решение № 666 от 2012г.)

Работата на комисията е обективирана в издадени и подписани от нейните членове протоколи, които след извършване на класиране на участниците в процедурата са предадени на възложителя за издаване на крайния административен акт. Действително, в Протокол № 1, Протокол № 2 и Протокол № 5, КЗК установи неточно посочване на датата и часа на провеждане на заседанията на комисията, което следва да се приеме за несъществено, предвид факта, че във всички протоколи са посочени членовете на комисията, в които същата е заседавала, описани са всички нейни действия, които са извършвани съобразно подробно разписаната в ЗОП последователност за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради което твърдението за неясен състав и период на работа на комисията е неоснователно. (Решение № 653 от 2012г.)

Видно от Протокол № 1, комисията е констатирала, че за участие в процедурата са постъпили 15 броя запечатани непрозрачни плика, върху които са отразени подателя, подписите на лицата, подали и приели предложението, входящия номер, датата и часът на внасянето им в деловодството на община Бургас. Действително, всички постъпили оферти са заведени в деловодната система под един и същ входящ номер, като е различна датата и часът на подаването им. Следва да се има предвид, че представянето на оферти и завеждането им с един и същ входящ номер не води до порок в процедурата, който да е основание за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител. С изписване на името на участника, неговото седалище, както и наименованието на поръчката, за която участва, за което не се спори в настоящото производство, безпрепятствено може да се направи идентификация на всеки участник в процедурата. Освен това, в ЗОП не е предвидено изрично задължение при приемане на офертите да се поставят задължително различни входящи номера. Начинът на завеждане на получените оферти е по собствено усмотрение на възложителя, при спазване изискванията на чл. 57, ал. 3 ЗОП, което в случая е изпълнено, поради което твърденията за объркване на подаваните оферти, както и за нарушения на прозрачността и публичността на процедурата се явяват неоснователни. (Решение № 653 от 2012г.)

Във връзка с документите, които следва да се представят от подизпълнителите, при ползване на такива от страна на участниците, законодателят е предвидил в чл. 56, ал. 2 ЗОП, че документите по ал. 1, т. 1, 3, 4, 5 и 10 (документи за икономически и технически възможности) се представят за всеки от тях, а изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. Законодателят изрично е записал, че документите за икономически и технически възможности следва да се представят от всеки един от подизпълнителите, в зависимост от вида на тяхното участие. Съгласно одобрената документация, изискването за представяне на сертификати за качество действително е насочено към участника. Следва да се има предвид обаче, че цитираният сертификат ISO 9001:2008 или еквивалент доказва внедрена система за управление на качеството от предприятие, независимо от вида на дейност, която извършва. Този документ не е характерен за конкретна дейност при изпълнение на обществената поръчка, а напротив- удостоверява, че всички дейности по изпълнение на договора ще се изпълняват от сертифицирани лица. След като подизпълнителят следва да изпълнява конкретна дейност от предмета на поръчката, без значение от вида на неговото участие в процеса на изпълнение, то представянето на такъв сертификат е задължително, тъй като по този начин се изпълнява изискването на чл. 56, ал. 2, а именно да се представят всички документи предназначени за участника, в зависимост от вида на участие на подизпълнителя. Следователно, отстраняването на участници, поради непредставяне на такъв сертификат от страна на техните подизпълнители е съобразно изискванията на чл. 56, ал. 2 ЗОП, доколкото този документ е приложим за всеки вид дейност при изпълнение на обществената поръчка. Видно от Протокол № 2 и Протокол № 3, комисията е констатирала, че за посочения подизпълнител, жалбоподателят не е представил копие на валиден сертификат ISO 9001:2008 или еквивалент, който доказва внедрени мерки за управление на качеството. След разглеждане на офертата на жалбоподателя, КЗК установи, че участникът действително не е представил изискуемия, съобразно утвърдените изисквания от възложителя сертификат за подизпълнителя, поради което правилно е бил предложен за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № 653 от 2012г.)