Практика по прилагането на ЗОП
Често задавани въпроси
1. Длъжен ли е възложителят да чака изтичането на
14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от
ЗОП преди да сключи договор, когато има само един участник в процедурата.
Председателят на
Сметната палата е издал НП № ЗОП-8/02. 08. 2022 г., с което за нарушение на чл.
112, ал. 6 от ЗОП е наложил глоба на главния секретар на ММС на основание чл.
254, ал. 2 вр. ал. 1, пр. първо от ЗОП. Съгласно мотивите на НП възложителят е
сключил договор за обществена поръчка с определения изпълнител преди изтичането
на 14 дневния срок от уведомяването на заинтересованите участници.
НП е обжалвано пред
СРС, който установява следното: Решението за определяне на изпълнител било
изпратено на участниците на 11.12.2020 г. В срока по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а"
от ЗОП срещу това решение не постъпили жалби до КЗК. Решението за определяне на
изпълнител е влязло в сила на 22.12.2020
г., а 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП изтичал на 29. 12. 2020 г. На
23. 12. 2020 г. главният секретар на ММС е сключил договор за възлагане на
обществена поръчка с определения изпълнител "ДЗЗД "Физкултура и спорт
2020" - гр. Златоград.
Според СРС
възложителят е следвало да изчака изтичането на законоустановения 14-дневен
срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите
участници за решението за определяне на изпълнител - т. е. до 29. 12. 2020 г.
включително. Вместо това, като е сключил договор за възлагане на обществена
поръчка на 23. 12. 2020 г. той е осъществил от обективна страна състава на
нарушението по чл. 112, ал. 6 от ЗОП. Задължителното
предписание на закона е изисквало въздържането от определено по съдържание
действие в определен срок за това като при проверката длъжностните лица от
Сметната палата установили, че този срок не е спазен, с което фактическият
състав на нарушението, което е от категорията на т. н. формални нарушения, при които съставът е реализиран с
осъществяването на неговите обективни елементи, без необходимост от
настъпването на допълнителни общественоопасни последици, е бил осъществен от
обективна страна.
Съдът намира,
обаче, че случаят е следвало да бъде квалифициран като маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, доколкото се отличава с
по-ниска степен на обществена опасност от нарушенията от този вид с оглед
формалния характер на нарушението и първото му извършване от жалбоподателя,
както и с оглед факта, че договорът е сключен едва 6 дни преди изтичането на
срока, че нарушението е било констатирано от органа близо 2 години и половина
след извършването му, че от него не са настъпили каквито и да е вреди, и
предвид липсата на обжалване на процедурата от отстранените участници. Поради
гореизложеното съдът намира, че предвиденият от закона размер на наказанието се
явява прекалено завишен и несъответстващ на административното нарушение. Същото
дава основание на съда да отмени атакуваното НП поради маловажност на случая,
като същевременно приложи разпоредбата на чл. 63, ал. 2, т. 2 от ЗАНН, даваща
правомощия на съда да отмени наказателното постановление и да предупреди
нарушителя, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид,
представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на
съдебния акт, за това друго нарушение ще му бъде наложено административно
наказание. (Решение № 1522 от 31.03.2023
г. по адм. н. д. № 12699 / 2022 г. на Софийски районен съд)
***
При аналогична
фактическа обстановка СРС стига до същите изводи за нарушение на чл. 112, ал. 6
от ЗОП и отново квалифицира деянието като маловажен случа в Решение № 3577 от 27.09.2022 г. по адм. н.
д. № 2464 / 2022 г. на СРС
***
С решение № 354 от
13.04.2023 г. КЗК е наложила санкция на възложител в размер на 5782.50 лева,
след като е установила в хода на проучването си, че между него и избрания за
изпълнител на обществената поръчка е сключен договор в нарушение на чл. 112,
ал. 6 и ал. 8 от ЗОП, доколкото в срока за представяне на становище по чл. 200,
ал. 2 от ЗОП възложителят не е поискал допускане на предварително изпълнение.
Към дата на
сключване на договора, в КЗК е била подадена жалба срещу Решението за избор на
изпълнител, но председателката на КЗК, с разпореждане, е отказала да образува
производство на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП поради
неотстранени нередности от страна на жалбоподателя. Съдът не приема за
основателни доводите на възложителя, че в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП не е
била подадена частна жалба срещу разпореждането на КЗК, поради което е счел, че
същото е влязло в сила. По преписката няма данни на коя дата разпореждането по
чл. 201, ал. 2 ЗОП е съобщено на участниците в процедурата, поради което
изводът на възложителя, че частната жалба не е подадена в срока по чл. 216а,
ал. 1 от ЗОП, е само предположение. Освен това, след служебна справка се
установява, че частната жалба срещу разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е била
заведена в КЗК, а малко по-късно ВАС е отменил разпореждането на КЗК за отказ
за образуване на производство и преписката е върната на Комисията със
задължителни указания по прилагането на закона. Това означава, че към момента
на сключване на договора разпореждането на КЗК за отказ да се образува
производство срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител все още
не е било влязло в сила, съответно не е било влязло в сила и самото решение на
възложителя за определяне на изпълнител. В този смисъл КЗК правилно е приела,
че сключеният договор между възложителя и класирания на първо място участник е
в нарушение на императивната разпоредба на чл. 112, ал. 8 от ЗОП и в тази
връзка правилно е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 6 от ЗОП и е наложила
санкция в минимално установения от закона размер. (Решение № 7127 от 28.06.2023 г. по адм. д. № 4724 / 2023 г. на ВАС)
2. Необходимо ли е да се проверява дали участниците в запазени
поръчки реално ще използват капацитета на трети лица или подизпълнители, дори
когато са заявили, че могат да изпълнят най-малко 80 % от предмета със
собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, и дали третите
лица/подизпълнителите в този случай също трябва да са специализирани
предприятия или кооперации на хора с увреждания.
ВАС приема, че
основният спорен въпрос по делото е дали избраният за изпълнител „КУКУДА ГРУП“
ЕООД отговаря на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, а именно дали е в
състояние да изпълни най-малко 80 % от нейния предмет със собствени машини,
съоръжения и човешки ресурс. Съдът намира за необоснован извода на комисията по
чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възприет и от КЗК, че е достатъчно декларирането на това
обстоятелство в ЕЕДОП от участника. Съдът отбелязва, че независимо че в ЕЕДОП
на „КУКУДА ГРУП“ ООД е декларирано, че дружеството може да изпълни 80% от
предмета на поръчката със собствен ресурс, по делото липсват доказателства за
наличието на собствени машини и съоръжения, позволяващи изпълнението на
изискуемия процент от предмета на поръчката, без използването на капацитета на
трети лица. Нещо повече – самият участник е представил в производството пред
КЗК договор за наем на активи – цех за производство на козметични продукти, а
това означава, че участникът ще извършва част от възлаганите дейности –
производство на течен сапун, с наети от трето лице машини и съоръжения, без да
преценява това като използване на капацитет/ресурси на трети лица и без
наемодателят „Булеко 2000“ ООД да е регистриран като специализирано предприятие
или кооперация на хора с увреждания. Участникът е заявил доставка на
произведени от него девет от общо единадесет вида продукти, което съставлява
малко над 80 на сто от предмета на поръчката. Това означава, че ако дори един
от заявените като собствено производство девет артикула от предмета на
поръчката, не е произведен от този участник, процентът на изпълнение ще падне
под законоустановения минимум и дружеството не би могло да участва в публичното
състезание в качеството си на специализирано предприятие на хора с увреждания.
След като „КУКУДА ГРУП“ ООД сочи, че ще използва съоръженията и машините на
трето лице по смисъла на т. 55 от § 2 ДР на ЗОП, за да изпълни 80 % от премета
на поръчката, очевидно дружеството ще използва капацитета на трето лице
(независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), което трето лице
обаче не отговаря на условието по чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП. Изискването
най-малко 80 на сто от предмета на поръчката да може да бъде изпълнен от
специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания със собствени
машини, съоръжения или човешки ресурс представлява по съществото си императивно въведен от законодателя
критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на
кандидат или участник в запазена процедура. Доказването на съответствие с
този критерий може да стане при ползване на подизпълнители или с позоваване на
капацитета на трети лица, но само ако
подизпълнителите/третите лица също имат статут на предприятия или кооперации на
хора с увреждания. (Решение № 311 от
30.03.2023г. на КЗК, отменено с Решение № 5828 от 02.06.2023 г. на ВАС)
***
КЗК е отхвърлила
жалба срещу решение на директора на ДПФЗД за определяне на изпълнител. Предметът на поръчката включва доставка на
дезинфектанти, пластмасови изделия и консумативи за бита и е запазена за
защитени предприятия и икономически оператори, насочени към социална и
професионална интеграция на лица с увреждания или лица в неравностойно
положение. Въведено е било изискване за участие в процедурата на специализирани
предприятия и кооперации на хора с увреждания, само ако отговарят едновременно
на условията съгласно чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, с уточнението, че за
тяхното изпълнение могат да ползват и подизпълнители или да се позоват на
капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите или третите лица също са
специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.
Участникът
"Топ Елана" ООД е представил доказателства за изпълнението на
изискванията по чл. 12, ал. 5 и 6 от ЗОП: списък на наличните машини,
съоръжения и човешки ресурс за изпълнение на поръчката; договори за наем;
справка от НАП за действащи трудови договори, декларация за обстоятелствата по
чл. 83, ал. 4, т. 1 от Закона за хората с увреждания /ЗХУ/ и допълнителни
разяснения в табличен вид. Поради липсата на друг допуснат до етапа на
разглеждане на предложенията участник, отговарящ на всички изисквания по чл. 12
от ЗОП, на първо място е класирано "Топ Елана" ООД. Такива
доказателства обаче не са представени за всички трети лица, чийто капацитет
участникът е посочил, че ще използва.
ВАС отменя
решението на КЗК като незаконосъобразно. Съдът приема, че разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗОП не следва да бъде тълкувана и
прилагана изолирано, а при съобразяване на останалите законови изисквания
относно критериите за подбор, способите за доказване на съответствие с тях
и декларирането на лично състояние и изпълнение на критерии за подбор, уредени
с чл. 59 и сл. от ЗОП. Отбелязва, че условието по чл. 12, ал. 6 от ЗОП,
представлява по съществото си императивно
въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и
професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура, а
възможността за доказването на съответствие с него при използването на
подизпълнители или с позоваване на капацитети на трети лица изисква
подизпълнителите и третите лица да са също такива предприятия или кооперации на
хора с увреждания. Според съда и тези изисквания следва да бъдат тълкувани и
прилагани съобразно правилата, по които участниците в процедурите могат да
използват капацитета на трети лица, съобразно чл. 65 и сл. От ЗОП, и при отчитане на целта на запазените поръчки,
а именно - насърчаването чрез заетост и упражняване на професия на социалната
интеграция на хора с увреждания и хора в неравностойно положение. Съгласно чл.
65, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретна
поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка
между тях, за да докажат съответствието си с критериите, свързани с
икономическото и финансовото им състояние, и техническите и професионалните им
способности, като в случай, че кандидат или участник ще използва такъв
капацитет, трябва да може да докаже, че ще разполага с ресурсите на третите
лица, като представи документи за поетите от тях задължения. Според чл. 65, ал.
4 от ЗОП третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за
доказването на които кандидатът или участникът ще ползва техния капацитет и за
тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Наред с
горното, понятието "трето лице" е дефинирано с § 2, т. 55а от
Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, като всяко лице, различно от кандидата
или участника, а "подизпълнител" - в т. 34 от визираната разпоредба,
като трето лице, дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на
обществената поръчка. ЗОП не съдържа легално определение за понятието
"капацитет", употребено в неговите чл. 12, ал. 6 и чл. 65, но
доколкото същото е ясно и с общоизвестно значение, вложеният от законодателя
смисъл при въвеждането му в закона също така е ясен, еднозначен и лишен от
противоречия. По правило, икономически оператор, който заема капацитет на други
субекти, цели или да увеличи капацитета, с който вече разполага, но в
недостатъчно количество или с недостатъчно качество, или да осигури капацитет
или компетентност, които му липсват /в този смисъл - решение от 10.11.2022 г.
по дело С-486/21 на Съда на Европейския съюз, § 101/.
В конкретния случай
"Топ Елана" ООД е посочило, че ще използва капацитета на 6 „трети
лица“ и по-конкретно техни машини и съоръжения,
с които възнамерява да изпълни 80% от поръчката. С изключение на едно от
тях, за останалите липсват данни да са регистрирани като специализирани
предприятия или кооперации на хора с увреждания, поради което възложителят и
КЗК погрешно са приели, че участникът отговаря на всички условия за
изпълнението на поръчката, като запазена. При липсата на констатации, че третите
лица изпълняват условието по чл. 12, ал. 6, предл. последно от ЗОП,
необосновано е прието, че изискванията на този текст са налице и за участника в
запазената процедура. Още повече, изцяло неправилен е изводът на КЗК, че
дружеството няма да използва капацитета на трети лица (независимо от данните за
начина на изпълнение на поръчката), тъй като разполага със собствен ресурс да
реализира най-малко 80 на сто от нейния предмет. Констатираното неизпълнение на
изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП по отношение на "Топ Елана" ООД,
обуславя приложимостта на чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно която разпоредба,
офертата му следва да бъде разгледана заедно с офертите на лицата, извън кръга
на тези, за които поръчката е запазена. (Решение
№ 871/10.11.2022 г. на КЗК отменено с Решение № 1854 от 20.02.2023 г. на ВАС)
3. Какво включват „правните услуги“ по чл. 13, ал. 1, т.
7, изключени от приложното поле на ЗОП и кога се прилага процедурата на пряко
договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП
Съгласно чл. 13, ал.
1, т. 7 от ЗОП от обхвата на закона са изключени няколко групи правни услуги:
Услугите, посочени
в б. „а“ и „б“ имат систематична особеност с оглед връзката си с осъществяване
на процесуално представителство от страна на адвокат или адвокатско дружество.
За точното прилагане на това изключение е необходимо да се изясни съдържанието
на елементите от фактическия състав на различните хипотези.
На първо място са
налице нормативно установени ограничения относно субекта, предоставящ услугата,
а именно – адвокат или адвокатско дружество. За целите на ЗОП, понятието
„адвокат“ е дефинирано в § 2, т. 1 от ДР на закона като „лице по смисъла на чл.
3, ал. 2 или чл. 11 от Закона за адвокатурата, както и лице, придобило
адвокатска правоспособност в трета страна, когато има право да упражнява
процесуално представителство в арбитражна или помирителна процедура или в
производство по чл. 13, ал. 1, т. 7, б. „а“ от ЗОП“.
На следващо място,
като изискуемо условие за прилагането на изключението са характеристиките на
производството, а именно:
-
арбитражна или помирителна
процедура в държава членка, трета страна или пред международна арбитражна или помирителна
инстанция;
-
производство пред съд, юрисдикция
или публичен орган на държава членка, или трета страна, или пред международен
съд, юрисдикция или институция.
Като задължителен
елемент от фактическия състав за прилагане на основанието се явява и връзката с
процесуалното представителство в описаните по-горе производства. Тази връзка
следва да бъде в някоя от описаните в б. „а“ и „б“ форми:
-
осъществяване на самото
процесуално представителство в някое от изброените производства;
-
предоставяне на правни съвети във
връзка с евентуално образуване на такова производство;
-
предоставяне на правни съвети по
въпроси, които могат да станат предмет на производство от изброените.
Доколкото
осъществяването на процесуално представителство предполага отношения на доверие
„с оглед личността“, този им характер е в основата на установената
неприложимост на правилата за обществени поръчки.
Във връзка с
предоставянето на правни съвети в хипотезата на подготовка, или по въпроси,
които могат да станат предмет на производство, следва да се има предвид, че
доколкото става дума за изключение, те следва да се разбират ограничително, с
оглед на което перспективата от образуване на подобно производство трябва да е
налице, да е непосредствена и реална.
(Извадка от Практическо ръководство за прилагане на
законодателството в областта на обществените поръчки, изготвено от АОП,
2017 г.)
Практика:
Министерство на
околната среда и водите е открило процедура по възлагане на обществена поръчка
с предмет "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на
Оперативна програма" Околна среда 2014-2020г." На първо място е било
класирано Адвокатско съдружие" Арсов, Начев, Ганева". В процедура по
обжалване на решение на КЗК, ВАС посочва, че в предварително обявените от
Възложителя условия за участие в обществената поръчка не е предвидено изискване
участниците да са адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия. В
условията за участие в обществената поръчка е посочено, че в обявената
процедура може да участва всяко физическо или юридическо лице, както и техни
обединения, които отговарят на изискванията на ЗОП,ППЗОП и на изискванията на
възложителя, посочени в документацията на обществената поръчка. Липсва
изискване участниците или предложените от тях експерти да притежават адвокатска
правоспособност. Правилен е също така изводът, че при участие в процедурата
спрямо участниците не е било задължително да се прилага ЗА и Наредба№ 1/2004 за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като такова изискване
не е поставено от Възложителя.
Изрично се
подчертава, че само правните услуги,
които предполагат адвокатска правоспособност са извън приложното поле на
ЗОП - чл.13, ал.1, т.7, б. „а" и б. "б" от ЗОП. (Решение № 916 от 05.07.2019 г. на
Административен съд София – област, потвърдено с Решение № 6892 от 09.06.2020
г. на ВАС)
***
Правните услуги,
свързани с консултиране при провеждане на обществени поръчки и отчуждения на
недвижими имоти не попадат в изключенията на чл. 13 ал.1 т.7 от ЗОП, поради
което съдът приема, че същите могат да бъдат възлагани директно, в случай, че
прогнозната им стойност е до 70 000 лв.
(Решение № 5181 от 26.7.2019 г. на
Административен съд – София)
***
АОП е разгледала
Решение за откриване на процедура на пряко договаряне на основание чл. 182, ал.
1, т. 5 ЗОП, открита от МТСП. Предметът на поръчката е обхващал дейностите,
които попадат в Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, правни услуги, които
не са в изключенията от приложното поле на ЗОП, по чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП. По-конкретно
юридическите услуги включват следното: 1.
Извършване на писмени консултации, предоставяне на правни становища и правни
анализи по оценка за съответствие със законодателството в областта на
държавните помощи и прилагане на режима на държавните помощи, включително анализ
на свързаността между предприятията за целите на Регламент (ЕС) № 1407/2013 и чл.
3 от Приложение I на Регламент (ЕС) № 651/2014. 2. Предоставяне на становища за наличие/липса на конфликт на
интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. 3. Извършване на специализирани
юридически услуги при разрешаване на юридически казуси, възникнали в процеса на
управление и изпълнение на Оперативна програма “Развитие на човешките ресурси”,
включващи: предоставяне на писмени и устни консултации и/или становища; изготвяне
на проекти на документи, договори, пълномощни, вътрешни правила и актове, както
и други правни документи; участие в провеждането на срещи и преговори с
бенефициенти по ОП РЧР, както и участие при провеждането на преговори с оглед
извънсъдебно решаване на спорове.
В становището си
АОП посочва, че в съответствие с разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП
възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато
обществената поръчка е за услуги по Приложение № 2 и е на стойност по чл. 20,
ал. 2, т. 2 ЗОП. Представените в решението за откриване твърдения сочат,
че предметът на поръчката се състои в
предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси” (ОПРЧР), които не попадат в изключенията на
ЗОП, обхванати от разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Съгласно цитираната норма, законът не се прилага при предоставяне на
правни услуги, свързани с представителство на клиент от адвокатско дружество
или от адвокат в арбитражна или помирителна процедура, трета страна или пред
международна арбитражна или помирителна инстанция, или в производство пред съд,
юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна или пред
международен съд, юрисдикция или институция. Извършена справка в Списъка на
социалните услуги и други специфични услуги по Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3
от ЗОП, потвърждава, че правните услуги, доколкото не са изключени съгл. чл.
13, ал. 1, т. 7 ЗОП са в обхвата на списъка. Според информацията в Приложение №
2 цитираните правни услуги са със CPV код-79100000-5 до 79140000-7; 75231100-5.
Съгласно чл. 20,
ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителите прилагат процедурите по чл. 182, ал. 1, т. 5 от
ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при услугите по
приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1, който за публични
възложители е 500 000 лв. В конкретния случай прогнозната стойност на
разглежданата поръчка е 200 000 лв. без ДДС, т. е. попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП.
От изложеното
дотук, може да се счита, че в конкретния случай, изборът на процедура може да
се приеме за законосъобразен. (Становище
на АОП в рамките на контрола по чл. 233 от ЗОП на обществена поръчка, открита с
№ РЕ-ОП-21 от 19.07.2017 г. и уникален номер в РОП № 00422-2017-0013)
4. Как се определят процентът по чл. 14, ал. 1, т. 5, б.
„б“ от ЗОП и цената на договора при in-house поръчките
Според чл. 8, ал. 1
от ППЗОП, когато оборотът се използва като показател за определяне на процента
по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се съпоставя този за последните три приключили
финансови години, реализиран от контролираното юридическо лице при изпълнение
на дейности за възложителя, който контролира юридическото лице, или за други
юридически лица, контролирани от този възложител, с общия оборот, реализиран от
юридическото лице за същия период. Когато контролираното юридическо лице е
новоучредено или не е реализирало дейност през последните три приключили
финансови години, се взема под внимание неговата бизнес програма.
В разглеждания
казус изпълнител на поръчката е Общинска фондация «Карон Лимен» - юридическо
лице с нестопанска цел за общественополезна дейност, учредено с решение от
12.10.2020 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. т. 8,14 и т. 23 от ЗМСМА и чл. 33 и
следващите от ЗЮЛНЦ. Договорът с контролираното ЮЛНЦ е сключен на 31.08.2021 г.
В регистър БУЛСТАТ е публикувана декларация по чл. 38, ал. 9, т. 2 от Закона за
счетоводството, съгласно която фондацията не е осъществявала дейност по смисъла
на параграф 1, т. 30 от ДР на ЗСч през 2020 г. Налична е и справка-декларация
от кмета на Община Шабла, от която е видно, че няма реализиран оборот от
фондацията за последните три приключили финансови години преди датата на
сключване на договора. Установено е, че не
е налична бизнес програма на фондацията, въпреки че при сключване на
договора за възлагане на услугата от 31.08.2021 г. ЮЛНЦ е новоучредено. Това е мотивирало
извода на административния орган относно недоказаност на обема на възложените
дейности от страна на възложителя спрямо изпълнителя - контролираното ЮЛНЦ. Прието
е, че сключването на договор на основание чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП е
незаконосъобразно предвид липсата на доказателства за изпълнението на една от
трите кумулативно изискуеми предпоставки - представяне на бизнес програма.
В процедурата по
обжалване фондация «Карон Лимен» е представила Бизнес програма на Общинска
фондация «Карон Лимен» за 2021-2023 и е заявила, че управляващият орган не е
поискал нейното представяне. След направена калкулация се установява, че според
данните за оборотите от бизнес програмата новоучреденото ЮЛНЦ има заложени
повече от 80 на сто от неговата дейност да е формирана от изпълнението на
дейности, възложени от възложителя за три последователни стопански години.
Като се е съобразил
горното, независимо че бизнес програмата е представена едва при съдебното
обжалване на административния акт, обстоятелството (изложено и в атакувания
акт), че съветът на фондацията се избира от Общински съвет-Шабла, както и че по
всяко време Община Шабла може да предлага нови насоки за работата на
фондацията, да изисква информация за финансовото състояние на ЮЛНЦ, за работата
по проектите и заетостта на персонала, да избира и освобождава членовете на
съвета, да изменя и допълва учредителния акт на фондацията, съдът е стигнал до
извод, че към момента на сключване на договора е съществувала основателна
увереност у възложителя относно изпълнението на изискуемите условия на т. 5 от
ал. 1 на чл. 14 от ЗОП, тъй като той е разполагал с тази информация. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. №
463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)
***
Съобразно чл. 8,
ал. 4 от ППЗОП цената на договор, който се сключва при условията на чл. 14, ал.
1, т. 5 от ЗОП, се определя съгласно методиката по приложение № 1. В т. 4 от
методиката е регламентирано, че преди сключването на договор по чл. 14, ал. 1,
т. 5, от ЗОП, изпълнителят предоставя на възложителя съответните калкулационни
документи (сметки/схеми), съдържащи необходимите данни за фактическата
себестойност, съобразно спецификата на конкретния договор и копие от
счетоводната си политика. Това не е сторено. В т. 4.1.1 се визира, че в
себестойността (необходимите разходи) се включват единствено разходи,
необходими за изпълнение на възлаганата дейност, съобразени с нейния обем и
времетраене, но възложителят може да изиска от изпълнителя да представи допълнителни
разчети за начина, по който е определена себестойността по всеки неин елемент.
Изводът, който следва е, че за всеки
елемент от договора е необходимо представяне на цена.
Според Регламент №
1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 "добро финансово
управление" означава изпълнение на бюджета в съответствие с принципите
на икономичност, ефикасност и ефективност.
Разпоредбата на чл.
4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 визира, че комисията и държавите -
членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с
изискванията на чл. 33 от Финансовия регламент, а последният регламентира, че
бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово
управление и следователно се изпълняват, като се спазва и принципа на
икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на
Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в
подходящо количество и качество и на най-добрата цена.
Жалбоподателят,
като е допуснал сключването на договор при неспазване на сочените разпоредби на
методиката, е нарушил принципът на добро финансово управление, уреден в
разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 г. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. №
463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)
