Практика по прилагането на ЗОП – Свързани лица

За целите на възлагането на обществени поръчки ЗОП препраща към дефиницията за „свързани лица“, съдържащата се в Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК). Съгласно т. 13 от ДР на ЗППЦК "свързани лица" са:

 а) лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество;

              б) лицата, чиято дейност се контролира от трето лице;

              в) лицата, които съвместно контролират трето лице;

г) съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително.

А съгласно т. 14 от ДР на ЗППЦК, "контрол" е налице, когато едно лице:

 а) притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице; или

б) може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице; или

в) може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице.

Наличието на свързаност между кандидати или участници е самостоятелно правно основание за отстраняването от участие в процедурата, като на отстраняване подлежат всички „свързани“  кандидати или участници, без значение дали отговарят на останалите законови изисквания и на поставените от възложителя условия участие в процедурата.

Помощната комисия на възложителя е длъжна служебно да следи за наличието на „свързаност“.

Съдебна практика

Производството пред КЗК е образувано по срещу решение № РД-09-436/03.10.2023 г., на вр.и.д. кмет на Община Червен бряг за прекратяване на процедура по вид "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Аварийно укрепване и реконструкция на съществуващо мостово съоръжение над река Искър-град Червен бряг на път PVN 1188". С решението е одобрена покана за участие в обществена поръчка по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, отправена до общо три дружества, поканени на преговори. Съгласно решението за откриване, основание за отстраняване на участници от процедурата е включително това по чл. 101, ал. 11 от ЗОП - когато участници са свързани лица.

За да отмени атакуваното пред нея решение за прекратяване на процедурата, като незаконосъобразно, КЗК е приела, че не са били налице фактическите и правни основания за издаване на решение № РД-09-436/03.10.2023 г. при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 и 9 от ЗОП. По-конкретно КЗК счита, че възложителят не е доказал, че при откриване на процедурата е допуснато съществено нарушение, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които поръчката е обявена.

ВАС е отменил решението на КЗК като неправилно и необосновано. Незаконосъобразно в решението си КЗК приема, че отправянето на покани за участие в преговорите по откритата процедура на договаряне без предварително обявление до две свързани лица, които не могат да вземат самостоятелно участие в нея, не представлява нарушение, налагащо прекратяването й при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Двама от поканените участници "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД имат един и същ собственик на капитала, който е и управител на двете търговски дружества. В противоречие с така установените данни, КЗК прави извод, че двете дружества не представляват "свързани лица" по смисъла на ЗОП, без да съобразява определението по § 2, т. 45 от ДР на ЗОП, препращащо към § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на ЗППЦК, а оттам и че няма пречка те да бъдат самостоятелни участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка според чл. 107, т. 4 от ЗОП (налагаща отстраняването от участие в процедурата на кандидати или участници, които са свързани лица). Наред с това, КЗК неправилно приема за незаконосъобразни и изложените от възложителя мотиви за прекратяване на процедурата, поради невъзможността тя да се проведе при спазване на основните принципи на закона, като например осигуряването на конкуренция с цел обезпечаване на ефективност при разходването на публичните средства.  Така, за да отмени решението за прекратяване на процедурата, мотивирано с допуснатия пропуск при преценка на дружествата, до които е отправена покана за участие в преговорите, съответно - с възникналата необходимост от съществени промени в условията и обхвата на поръчката, които биха променили и кръга на заинтересованите лица, КЗК се обосновава единствено с липсата на свързаност по смисъла на § 1, т. 13 ДР от ЗППЦК, между "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД. В решението си Комисията напълно игнорира факта, че след като капиталът на двете еднолични дружества с ограничена отговорност, поканени за участие в преговорите за възлагане на процесната обществена поръчка, е собственост на едно и също физическо лице, то тези две юридически лица са несъмнено "свързани" по смисъла на § 1, т. 13, б. "б" от Допълнителните разпоредби на ЗППЦК, според която "свързани лица" са и лицата, чиято дейност се контролира от трето лице. Такъв "контрол" в случая е налице съгласно легалната дефиниция на това понятие, дадена с § 1, т. 14 ДР от ЗППЦК, доколкото едно и също физическо лице - едноличен собственик на капитала на двете дружества, може да взема всички решения от компетентността на общите им събрания, да определя управителните им органи и да упражнява решаващо влияние при вземането на решения във връзка с дейността им. По същество, легалните определения на понятията "свързани лица" и "контрол", съдържащи се в § 1, т. 13 и т. 14 ДР от ЗППЦК, (и към които препраща текста на § 2, т. 45 от ЗОП, определящ свързаните лица по смисъла на този закон) налагат да се възприеме именно застъпената от възложителя теза - че е налице свързаност между "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД по смисъла на § 1, т. 13, б. "б" ДР от ЗППЦК, в качеството им на лица, чиято дейност се контролира от трето лице, респективно - че е налице обстоятелство налагащо отстраняването им от участие в процедурата. В изложените от КЗК съображения едностранчиво е обсъден само факта, че двете дружества имат един и същ управител, без изобщо да е съобразено релевантното за спора обстоятелство - че същото физическо лице, в качеството му на едноличен собственик на капитала на двете дружества, упражнява по отношение на тях "контрол" по смисъла на § 1, т. 14 ДР от ЗППЦК, поради което е осъществена хипотезата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП. (Решение № 4004 от 03.04.2024 г. на ВАС)

***

Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно § 1, т. 13, б. "в" от ДР на ЗППЦК свързани са лицата, които съвместно контролират трето лице. В § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като съгласно б. "в" такъв е налице, когато едно лице може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице. Основанието за отстраняване не изисква доказване на настъпили факти, при осъществяването на които двете дружества да са упражнили решаващо влияние при вземане на конкретно решение във връзка с дейността на асоциацията. Основанието за отстраняване препраща към дефинитивни понятия, които определят рамката, при която може да се допусне упражняване на решаващо влияние при вземане на решение, свързано с управлението на трето юридическо лице. В случая е направен анализ на устава на сдружението с нестопанска цел, в чиито управителен орган участват представляващите двете търговски дружества, които са отстранени от възлагателната процедура. След този анализ, законосъобразен е изводът, че е допустима хипотеза, при която решение, свързано с управлението на сдружението може да бъде взето само с гласовете на представляващите търговските дружества […] и […], участници в процедурата. След като такава хипотеза е допустима, то тези две дружества са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на §1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК. Императивната разпоредба на ч. 101, ал. 11 от ЗОП не допуска свързани лица да участват като самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура.

Без значение е представеното в касационното производство писмено доказателства, тъй като то не удостоверява, че към момента на провеждане на възлагателната процедура е било вписано в търговския регистър обстоятелство имащо значение за преценката, извършена от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В преписката е представено удостоверение от Агенцията по вписванията - регистър БУЛСТАТ, с актуалност към 20.02.2018г., от което е видно, че като членове на управителния съвет на сдружението са вписани С. П. Н. – К. и Т. Л. Т., в качеството им на представляващи търговските дружества [фирма] и [фирма], участници в процедурата. Към момента на удостовереното обстоятелство тези две дружества не могат да участват със самостоятелни оферти във възлагателната процедура, с оглед изричната забрана по чл.101, ал.11 от ЗОП. (Решение № 7782 от 11.06.2018 г. на ВАС)

***

Неоснователно в жалбата се твърди че в процедурата по чл. 18, т. 1, т. 13 от ЗОП, поради спецификите й, възложителят, още при отправяне на поканата до съответните участници, следва да съобрази разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП. Неоснователен и обвързаният с това довод за неправилност на заключението на КЗК в насока, че при подадена една оферта е безпредметно разглеждането на това твърдение. Действително КЗК е посочила, че при постъпила в хода на процедурата една оферта е безпредметно да се изследва свързаност между двете поканени лица. Тези мотиви обаче са отнесени към предходните изводи на Комисията досежно лицата, по отношение на които е в сила забраната на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, а именно потенциалните кандидати/участници. Съгласно § 2, т. 19 от ДР на ЗОП, "кандидат" е стопански субект, който е подал заявление за участие в ограничена процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление, състезателен диалог, партньорство за иновации или участва в ограничен конкурс за проект, а съгласно § 2, т. 59 "участник" е дефиниран като стопански субект, който е представил оферта или идеен проект, или е поканен да участва в преговори. Следва да се отбележи обаче, че преценката относно наличието на свързаност в процедурата по смисъла на § 2, т. 45 от ДР на ЗОП във връзка с § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа се извършва с оглед декларираните от участника данни в ЕЕДОП, доколкото съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване чрез представяне на ЕЕДОП. Видно от съдържанието на одобрената покана за участие в процедурата, в т. 3 от нея е предвидено деклариране на основанията за задължително отстраняване чрез попълване в част III, буква „Г“, раздел „Специфични национални основания за изключване“ на ЕЕДОП, като обстоятелствата посочени в 3.4.3 са относно свързаните лица. Институтът на свързаност между участниците се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта, какъвто не е настоящия случай. Освен това, както правилно е отбелязано от КЗК, действията на възложителя са обвързани от императивната разпоредба на чл. 107, т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 11 от ЗОП да отстрани кандидати или участници, които са свързани лица, едва след като се запознае с представените от кандидатите/участниците заявления/оферти и въз основа на съдържащите се в тях документи и декларираните обстоятелства. В този смисъл задълженията на възложителя да изследва свързаността между участниците възниква едва на етап разглеждане на заявления за участие и оферти, а не при изпращане на поканата участие в процедурата. При това не може да бъде споделено обратното виждане на касационния жалбоподател, включително и мотивирано със спецификите на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. Доколкото систематичното място на чл. 101, ал. 11 от ЗОП е в Глава единадесета „Провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки“, следва да се приеме, че законодателят не диференцирал забраната за участие на свързани лица в зависимост от вида на процедурата. (Решение № 6376 от 28.06.2022 г. на ВАС)

***

КЗК е приела, че двама от участниците в процедурата – „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД са „свързани лица“ по смисъла на § 2, т. 45 ДР на ЗОП, която препраща към легалните дефиниции, дадени с § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК. Участниците попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. „в“ от ДР на ЗППЦК, тъй като „Сенстрой“ ЕООД пряко като съдружник и „Герт Груп“ ЕООД непряко и по друг начин, чрез едноличния си собственик на капитала – „Проекти ХХІ“ ЕООД, осъществяват съвместно контрол върху трето лице „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД по смисъла на § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК. Комисията се е позовала на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, според която свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, като на основание чл. 107, т. 4 от ЗОП същите следва да бъдат отстранени от участие. В разглеждания случай комисията на възложителя не е установила посочената свързаност между двамата участника, поради което в нарушение на чл. 107, т. 4 ЗОП не е отстранила от участие „Герт Груп“ ЕООД, впоследствие определен за изпълнител на обществената поръчка. По отношение на другия участник – „Сенстрой“ ЕООД, КЗК е отбелязала, че това дружество е отстранено от участие с крайния акт на възложителя на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, не е оспорило този резултат, поради което е ирелевантно отстраняването му на основание чл. 107, т. 4 от ЗОП.

Обжалваното решение е прието за правилно от ВАС. В § 1, т. 14 ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като такъв е налице, когато едно лице може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице /б. „б“/ или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице /б. „в“/. За да е налице хипотезата на чл. 107, т. 4 от ЗОП, не е необходимо да се установява, че участниците са упражнили контрол върху трето лице, извършвайки конкретни действия от визираните в § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, а е достатъчно да се установи, съобразно легалните дефиниции в § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, че съществува възможност за осъществяване на такива действия. В случая двама от участниците в процедурата „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД са „свързани лица“ в хипотезите на § 1, т. 13, б. „в“ и т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, тъй като „Сенстрой“ ЕООД притежава 66% от капитала на трето юридическо лице – „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, а „Проекти ХХІ“ ЕООД – 34 %, но последното дружество е едноличен собственик на капитала на другия участник – „Герт Груп“ ЕООД. Видно от чл. 8.1 от Устава на „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД общото събрание на съдружниците се състои от всички съдружници, а според чл. 8.2 всеки съдружник има толкова гласа, колкото са дяловете му в капитала на дружеството. В компетентността на общото събрание е да избира управител, прекратява мандата му, определя неговото възнаграждение и го освобождава от отговорност. При тези данни участникът „Герт Груп“ ЕООД, независимо че не е съдружник в „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, чрез едноличния си собственик на капитала „Проекти ХХІ“ ЕООД, който е съдружник в „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, може да осъществява непряко контрол при определяне на повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на това юридическо лице. Законосъобразен е изводът на Комисията, че двамата участника са свързани лица.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че за да се приеме свързаност между двамата участника - „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД в хипотезата на лица, които съвместно контролират трето лице, следва това трето лице, в случая „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, също да е участник във възлагателната процедура. Тези доводи не намират законова опора в приложимите ЗОП и ЗППЦК. Според § 2, т. 45 ДР на ЗОП „свързани лица“ са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК. В разглеждания случай е безспорно установено, че двамата участника попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. „в“ ДР на ЗППЦК - контролират трето лице, пряко и непряко и по друг начин, като е възможно да извършат действия от визираните в § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК и като такива са „свързани лица“. Неоснователно касационният жалбоподател се позовава на съдебно решение на ВАС, тъй като същото е постановено при различна фактическа обстановка, като спорният въпрос по делото е бил дали правният режим на „свързаните лица“ е приложим спрямо кандидати и участници за всяка обособена позиция отделно или общо за цялата обществена поръчка, какъвто не е настоящият случай. (Решение № 2251 от 02.03.2023 г. на ВАС)

***

КЗК е анализирала разпоредбите на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, легалните дефиниции на понятието „свързани лица“, съгласно § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща § 2, т. 45 от ЗОП, както и „контрол“ съобразно § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК, и е съобразила, че хипотезите по § 1, т. 13, б. „а“, „б“ и „в“ се отнасят до юридически лица, а буква „г“ касае физически лица. С оглед твърденията на жалбоподателя за свързаност между юридически лица с аргумента, че между управителя на „Триера“ ООД и един от съдружниците на „Сейнт Джордж“ ООД е налице родство по сватовство от първа степен, Комисията е изложила, че по смисъла на закона наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват. Позовала се е на категоричната практика, че свързаността на две физически лица по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. КЗК изрично е отбелязала, че свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват, а поставянето на знак за равенство между самия участник, който подава оферта като юридическо лице, и неговия представител, е недопустимо. Според КЗК комисията за провеждане на процедурата, въз основа на постъпилия от страна на „Тиви Груп Индъстри“ ООД сигнал, законосъобразно е привела твърдяната свързаност под хипотезата на § 1, т. 13, буква „г“ от ДР на ЗППЦК и е счела, че не е налице основание за отстраняване на двете дружества по чл. 107, т. 4 от ЗОП. В тази връзка КЗК е изложила, че свързаност по смисъла на § 1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК е налице единствено между физически лица, доколкото само до тях се отнасят качествата съпрузи, роднини по права и съребрена линия и роднини по сватовство, но това не са качества, на които носители могат да бъдат юридически лица. Поради това КЗК е счела, че свързаност по смисъла на ЗОП, респ. ЗППЦК в конкретния случай не е налице и поради това не е допуснато закононарушение, нито неспазване на обявените от възложителя условия за участие.

ВАС приема това решение за правилно. (Решение № 4585 от 11.04.2024 г. на ВАС, а също и Решение № 6303 от 13.06.2023 г. на ВАС, Решение № 7664 от 8.06.2018 г. на ВАС, Решение № 752 от 27.06.2019 г. на КЗК и др.)

***

В случая КЗК е извършила дължимата проверка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, при което е стигнала до обоснован извод, че двама от участниците в процедурата "Земекоп" ЕООД и "О-Рент" ЕООД, за които жалбоподателят твърди, че са „свързани лица“ в хипотезите на § 1, т. 13, б. „в“ и т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, в действителност не са такива. Вярно е, че едноличен собственик на капитала на "Земекоп" ЕООД е акционерното дружество "Дарзала Холдинг", в чийто съвет на директорите влизат Т. Колелиев – управител на "Земекоп" ЕООД, В. Петров и Н. Младенова. Не е спорно също, че, Я. Колевски – управител на "О-Рент" ЕООД е един от собствениците на акционерното дружество, с притежание 2% от капитала на дружеството. В контекста на горепосочените обстоятелства не може да се направи извод, че някое от юридическите лица, участници в процедурата, може да осъществява контрол по смисъла на § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК върху горепосоченото трето юридическо лице. Не е установено също двете юридически лица, участници в процедурата, да са контролирани от "Дарзала Холдинг" АД. След анализ на тези данни законосъобразно КЗК е приела, че двамата участника не са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, респективно – не е налице основание за отстраняването им от участие по чл. 107, т. 4 от ЗОП. (Решение № 2334 от 28.02.2024 г. на КЗК)

***

Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 и т. 14 ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно т.13 б.“а“ "Свързани лица" са: лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество. В § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол”, като съгласно б. "в" такъв е налице, когато едно лице може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице.

Избраният изпълнител „ВМ Враца 2018“ ДЗЗД, съгласно договор от 16.03.2018 г., е учредено от следните съдружници: “ПСТ Видин“ ЕОД, „Пътища – М“ ЕООД, „Пътинженеринг- М“ АД и „Пътстройинженеринг“ АД. Видно от удостоверенията за актуални правно състояние „ПСТ Видин“ ЕООД, чиито едноличен собственик на капитала е „ПСТ Груп“ ЕАД, което е подало самостоятелна оферта по настоящата процедура. Правилен се явява изводът на съда, че тези две дружества са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК. Императивната разпоредба на чл. 101, ал. 11 от ЗОП не допуска свързани лица да участват като самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура и е следвало същите да бъдат отстранени от процедурата. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на съда, че изборът на изпълнител по проведената процедура с участник, който е следвало да бъде отстранен е незаконосъобразен и е изцяло в нарушение на разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата. (Решение № 4775 от 23.04.2020 г. на ВАС)

 

 

 

Съкращаване на сроковете при открита процедура по ЗОП (чл. 74, ал. 2 и ал. 4)

За да се приложи дадената с разпоредбата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки: 1. възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и 2. невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. От процесуална гледна точка тяхното наличие следва да бъде своевременно и надлежно установено и обективирано в изложени от възложителя мотиви.

Освен в националното законодателство, въпросът е предмет на регулиране и в Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 за установяване на стандартните формуляри за публикуването на обявления в областта на обществените поръчки и за отмяна на Регламент за изпълнение (ЕС) № 842/2011, чиито норми имат пряко действие и се ползват с примат над вътрешната правна уредба.

 

Условия за съкращаване на сроковете

Разпоредбите на чл. 70, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП установяват изключения от правилото, които именно поради този си характер следва да се тълкуват стриктно. Предвидено е, когато обявлението е изпратено за публикуване между 35 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване и ако то включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4 (чл. 74, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП), както и при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка (чл. 74, ал. 4 от ЗОП), възложителят да може да съкрати срока, като укаже такъв, по-кратък от 35, но равен на или по-дълъг от 15 дни. (Решение № 12000 от 22.12.2022 г. по адм. д. № 7350 / 2022 г. на ВАС)

***

Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП предвижда възможност за залагане на по-кратки срокове (но не по-малко от 15 дни), ако възложителят е публикувал обявление за предварителна информация, отговарящо на две кумулативно изискуеми условия: относно момента на публикация (т. 1) и относно съдържанието му (т. 2).

В настоящия случай обявлението за предварителна информация за обществена поръчка с предмет "Развитие на Институционалната архитектура на АМ за митнически процеси …“ е изпратено за публикуване в указания от цитираната норма времеви диапазон. Не е изпълнено обаче изискването за минимално дължимото съдържание на предварителната информация, когато обявлението има за цел съкращаване на сроковете. Iпоред предписанието на чл. 74, ал. 2, т. 2 от ЗОП в процесния документ се включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4.

Видно данните по делото, възложителят е попълнил и изпратил за публикуване именно стандартен формуляр по образец, утвърден с приложимия регламент на ЕС, като изрично е отбелязал и предназначението на предварителното оповестяване – намаляване на сроковете за получаване на оферти. Конкретно заявената функция на предварителната информация предопределя необходимото съдържание на обявлението, така, че да се гарантира съответствие на възлагателната процедура с целите и принципите на закона. В тази връзка съгласно указанията за попълване на формуляра (препратка под № 19), относими към раздел III. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", дефинирането на критериите за подбор на база икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности на участниците е задължителен компонент на предварителната публикация, целяща намаляване на срока за подаване на оферти. Липсата на изискуемите реквизити в предварителното обявление сочи на ненадлежна по обем и съдържание информация, поради което същото не би могло да предизвика желаните от възложителя последици, респ. - да бъде припознато като основание за определяне на по-кратък срок. Извън установения съществен пропуск в обявлението за предварителна информация, съпоставката с последвалото обявление за обществената поръчка разкрива противоречие между двата документа относно оповестения критерий за възлагане. Докато в предварителното известие е посочено, че "цената не е единственият критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка", то в последвалото обявление за откриване на процедурата като критерий за възлагане е възприета само цената. Изхождайки от целта на предшестващия обявяването на поръчката анонс, при липса на задължителна информация в началната публикация и при оповестени разнопосочни данни за основен елемент (критерий за възлагане), намаляването на срока за оферти се явява неправомерно. След като не кореспондира на дължимото съдържание, съдът закономерно е отрекъл качеството на своевременно изпратеното за публикуване в ОВЕС и РОП обявление за предварителна информация да легализира въвеждането на по-кратък срок за получаване на оферти в бъдещата обществена поръчка. Съкращаването на срока с 15 дни, съставляващи 42,8 %, сочи на нарушение с финансово влияние, тъй като ограничава възможността за участие на заинтересовани лица, които в законосъобразния срок биха могли да представят по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител кандидат. Не опровергават този извод възраженията на касатора за проведена преди процесната обществена поръчка процедура с тъждествен предмет на възлагане, прекратена на основание чл. 202 от ЗОП, в която срокът за получаване на оферти е бил 47 дни, нито доводите му за идентичност на участниците в двете процедури. Щом веднъж е открил процедура съобразно срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП (след обявлението за предварителна информация), не намира правна опора изборът на по-кратък такъв в последващото възлагане със същия предмет. Съвпадението на броя и индивидуализацията на кандидатите в двете процедури с еднакъв предмет не изключва засягане на конкуренцията и не елиминира вероятността от негативен финансов резултат за общия бюджет на ЕС вследствие на нарушението. Позоваването от страна на оспорващия на кореспонденция с УО по въпроса дали е допустимо обявлението за предварителна информация да се използва за съкращаване на срока в конкретната процедура е неотносимо към обективните критерии за проверка на законосъобразността на санкционния акт, респ. – към обективните признаци от състава на нарушението. Предварително изразеното мнение от органа, макар и несъответно на принципа за предвидимост, няма обвързващо действие. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

***

Настоящият съдебен състав споделя напълно становището за липса на основания за съкращаване на сроковете за подаване на оферта по реда на чл. 74 ал. 4 от ЗОП. Както правилно е отбелязала КЗК, за да се приложи дадената с разпоредбата възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. От процесуална гледна точка тяхното наличие следва да бъде своевременно и надлежно установено и обективирано в изложени от възложителя мотиви. Изложените от възложителя по конкретната обществена поръчка такива не водят до извод за изпълнение на въведените с ал. 4 на чл. 74 от ЗОП изисквания. Правилно е отбелязано, че наредбата, задължаваща болничното заведение да разполага с нарочна лаборатория е влязла в законна сила на 01.01.2020 година, а е била публикувана, т.е. известна повече от месец по-рано. Липсват данни за релевантни за производството, предприети през десетте изтекли месеца до вземане на решението за обявяване на обществената поръчка от възложителя действия по осигуряване изпълнението на вменените му с текста на чл. 20 от Наредбата задължения. При така установеното от събраните по производството доказателства, следва да се приеме за обоснован извода за липсата на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което да е невъзможно спазването на срока по ал. 1 по смисъла на чл. 74 ал. 4 от ЗОП. Дали на евентуалните кандидати в производството ще бъде даден 15 или 30 дневен срок за подаване на оферти, не би довело до изпълнение на задължението на възложителя за осигуряване на нужната според Наредбата лаборатория. В случая, предметcj на поръчката е „Реновиране на помещения предвидени за изграждане на специализираната химико-токсикологична лаборатория….…“, което не изключва възможността за осигуряване на действието на такава в налични помещения, до привеждането на предвидените такива в годно за ползване състояние. Данни за невъзможност за предприемане на такива действия, възложителят не е представил.

За пълнота следва да се отбележи, че възложителят е бил в състояние да се възползва от дадената от закона възможност да публикува предварително обявление по реда на чл. 23 от ЗОП, при което би си осигурил законосъобразно възможността за съкращаване на срокове за подаване на оферти на основание чл. 74,  ал. 2, т. 1 от ЗОП, след осигуряване от компетентната държавна структура, на средствата за реновиране на помещения за лаборатория, в случая Министерство на вътрешните работи. (Решение № 3384 от 11.04.2022 г. по адм. д. № 1667/2022 на ВАС)

***

Неспазването на гарантирания с чл. 74, ал. 1 от ЗОП минимален срок за получаване на оферти е формално нарушение. От значение за законосъобразното му намаляване е стриктното съблюдаване на нормативно регламентираните условия и ред за това. Тъй като се касае за изключение от правилото, приложението на нормите, допускащи отклонение от визирания най-кратък срок, е строго ограничено и обвързано от пълното и точно удовлетворяване на законовите предпоставки, така, че въпреки редукцията на времето за подаване на оферти да бъдат охранени принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, както и да бъде обезпечена целта за ефективно разходване на публичния финансов ресурс, като разширителното им тълкуване е недопустимо. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

***

"АА Медикъл България" ООД е обжалвало пред КЗК решение № F368901/05.05.2023 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология (НЦТХ) за откриване на открита процедура при съкратени срокове по чл. 74, ал. 4 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции за апарат NexGen, или еквивалентни, тестове за потвърдителна диагностика и изделия за серотека“.

КЗК е анализирала предпоставките за законосъобразното прилагане на съкратения срок при „ускорена“ открита процедура по чл. 74, ал. 4 ЗОП и е приела, че същите са налице, тъй като в обявлението за обществена поръчка възложителят е изложил подробна обосновка за избора на тази процедура, както и невъзможността да бъде спазен срокът по чл. 74, ал. 1 ЗОП. Възложителят е обосновал  наличието на спешна необходимост от посочените по-горе тестове и е посочил връзката с предходно открита на 11.01.2023 г. в РОП процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител M3, за осигуряване на апаратура за Центровете по транфузионна хематология /ЦТХ/ в страната, която касае дейностите по вземане, диагностика, преработка и съхранение на кръв и кръвни съставки, изделията за които се осигуряват по реда на Наредба № 5/2005г. на M3. За доставката на тази апаратура M3 е уведомило НЦТХ, в което е посочило, че новата апаратура налага преработка на Плана по Наредба № 5/2005 г. за 2023 г. за залагане в него на изделия за работа с апаратурата, каквито изрични указания са дадени с писмото. Дейността по преработване на Плана е аналитична и продължителна във времето. В мотивите си възложителят е посочил, че наличностите от тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции по ЦТХ текущо се разходват, както и че срокът за получаване на оферти следва да бъде намален, с оглед административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба № 5/2005. Технологичното време за провеждане на обуславящите процедури - поръчката по ЗОП с Възложител - M3, и административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба № 5/2005г. за 2023 г. е необходимо да се компенсира. Единствената възможност за това е прилагане на ускорената процедура по чл. 74, ал. 4 от ЗОП.  

Поради това КЗК е приела, че е налице причинно-следствена връзка между обстоятелствата, на които възложителят се позовава и спешността от откриване на процедура при съкратени срокове.

ВАС е възприел изцяло този извод на КЗК и допълва, че текущото разходване на тестове обосновано може да доведе до спадането им под определен критичен минимум, в резултат на което дейността на ЦТХ не само може да бъде затруднена, но и напълно блокирана, обстоятелство което безспорно обуславя определянето на срок по реда на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Регламентираният в посочената норма 15-дневен срок за представяне на оферти е законово установен и е допустим при определени условия, които в конкретната хипотеза са налице. Съдът е подчертава, че самият жалбоподател е подал офертата си за участие в процесната процедура в обявения срок, което означава, че съкратеният срок не е затруднил нито него, нито други потенциални участници в процедурата. (Решение № 553 от 15.06.2023 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 10096/25.10.2023 г. на ВАС)

***

Процесната възлагателна процедура е за доставка на лицензи за поддръжка и обновяване на съществуващи в Агенция "Митници" софтуерни продукти, като за действащите лицензи е осигурена поддръжка до 30.04.2018 г. съгласно договор за изпълнение на предходна обществена поръчка, сключен с "Гравис България" АД. С писмо от 09.03.2018 г. изпълнителят по действащия договор за доставка на посочените лицензи е уведомил ползвателя на услугата за въвеждане от производителя на допълнителна такса при прекъсване на поддръжката, поради което при сключване на договор за поддръжка след 01.05.2018 г. агенцията следва да заплати с около 48 000 лв. без ДДС повече от първоначално предвидената стойност за доставка и поддръжка на същите лицензи. Погрешно интерпретирайки това обстоятелство като налагащо спешно възлагане на поръчката в контекста на чл. 74, ал. 4 от ЗОП, възложителят е предвидил значително по-кратък срок за получаване на оферти от минимално дължимия, в резултат на което за изпълнител е избран същият доставчик – "Гравис България" АД.

Сключеният договор за доставка и поддръжка на лицензите е срочен и датата на изтичането му е била известна на възложителя, от една страна, а от друга - промяната във финансовите условия, свързана с осигуряване непрекъсвамост на поддръжката, е в сила от 15.01.2018 г. В този смисъл при полагане на дължимата грижа адресатът на финансовата корекция е разполагал с достатъчно времеви ресурс да обезпечи провеждането на възлагателната процедура в съответствие с изискуемия 35-дневен срок за подаване на оферти. Аргументът му, че лицензите могат да се ползват за период от няколко месеца без да бъдат актуализирани и без това да засяга функционирането на системата, е несъстоятелен. Възложителят не може да черпи права от собственото си укоримо бездействие. В годишния План-график на обществените поръчки не е предвидено застъпване на поддръжката. С оглед принципа за доброто управление и естеството на дейността, възложителят е следвало да осигури непрекъсваемост на ползваната услуга, независимо от нововъведената такса. Потребността от възлагане на поръчката произтича не от допълнителната финансова тежест, а от изтичането на срока на действие на предходния договор за поддръжка и необходимостта от ползване на новите версии на съществуващите лицензи за извършване на дейността. В този контекст определянето на нова такса от производителя не представлява обстоятелство, обуславящо спешност на възлагането и невъзможност за спазване на срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. Като не е планирал дължимото своевременно продължаване на поддръжката на лицензите, респ. – не е предприел действия по надлежно провеждане на възлагателна процедура с цел осигуряване на непрекъсната актуализация, санкционираният бенефициер не може да оправдае в случая залагането на съкратен срок с изключението по чл. 74, ал. 4 от ЗОП. Ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 51 % по закономерно присъщите му последици съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху съюзния бюджет. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

 

Изменение на условията при процедури със съкратени срокове и срокове за обжалване

При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът за предложения за промени в условията на процедурата, посочени в обявлението или в поканата за потвърждаване на интерес, или в документацията за обществената поръчка е 3-дневен.

Съответно срокът, в който възложителят може да направи такива промени е 5-дневен от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или от изпращане на поканата. (чл. 100, ал. 5 от ЗОП)

***

Председателят на КЗК, с разпореждане, е отказал образуване на производство по реда на ЗОП с довод, че 10-дневният срок започва да тече след изтичане на 5-дневния срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответна поръчка в РОП. При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът по ал. 2 е 3-дневен, а по ал. 3 и 4 – 5-дневен (чл. 100, ал. 5 от ЗОП).

В случая решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП на 25.06.2018 г., а съгласно Раздел IV.2.2 от обявлението срокът за получаване на офертите или заявленията за участие е 9.07.2018 г. до 17.30 ч. местно време. Следователно е налице хипотезата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП за съкращаване на срока за получаване на оферти, което предвид чл. 100, ал. 5 от ЗОП има за последица редуциране на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП на 5 дни. В случая не е съобразено, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 5-дневен срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответната поръчка в РОП. Налага се извод, че 5-дневният срок е изтекъл на 30 юни, считано от която дата тече 10-дневният срок за обжалване. Жалбата до КЗК е подадена на 5.07.2018 г. и поради това е допустима. Като е отказал да образува производство пред КЗК, председателят на КЗК е постановил незаконосъобразно разпореждане, което следва да бъде отменено. (Определение № 10318 от 02.08.2018 г. по адм. д. № 9450/2018 на ВАС)

***

В настоящия случай предмет на оспорване е решение на възложителя за откриване на процедура по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и обявлението е публикувано в електронния регистър на АОП под уникален № 02851-2023-0030 на 13.09.2023г. Следователно 5-дневният срок по чл. 100, ал. 5 от ЗОП е изтекъл на 18.09.2023г., след което е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбата на „Медина Мед“ ООД е заведена в деловодството на КЗК с вх. № ВХР-1844 на 21.09.2023г., когато вече е изтекъл визираният 5-дневен срок за промени в условията, при които е обявена обществената поръчка, и е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване на решението на възложителя. Ето защо незаконосъобразно е отказано да бъде образувано производство по жалбата на основание чл. 201, ал. 1, т. 3 от ЗОП, по съображения, че е подадена преди изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 ЗОП. В случая е приложим съкратения срок по чл. 100, ал. 5 ЗОП и жалбата е подадена в срока по чл. 197, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 100, ал. 5 ЗОП. По изложените съображения обжалваното разпореждане на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство,  следва да се отмени като неправилно, а преписката – да се върне на КЗК за продължаване на производството по жалбата на „Медина Мед“ ООД. (Определение № 10093 от 25.10.2023 г. по адм. д. № 9858 / 2023 г. на ВАС)

 

Практика по прилагането на ЗОП

Често задавани въпроси

1. Длъжен ли е възложителят да чака изтичането на 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП преди да сключи договор, когато има само един участник в процедурата.

Председателят на Сметната палата е издал НП № ЗОП-8/02. 08. 2022 г., с което за нарушение на чл. 112, ал. 6 от ЗОП е наложил глоба на главния секретар на ММС на основание чл. 254, ал. 2 вр. ал. 1, пр. първо от ЗОП. Съгласно мотивите на НП възложителят е сключил договор за обществена поръчка с определения изпълнител преди изтичането на 14 дневния срок от уведомяването на заинтересованите участници.

НП е обжалвано пред СРС, който установява следното: Решението за определяне на изпълнител било изпратено на участниците на 11.12.2020 г. В срока по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП срещу това решение не постъпили жалби до КЗК. Решението за определяне на изпълнител е  влязло в сила на 22.12.2020 г., а 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП изтичал на 29. 12. 2020 г. На 23. 12. 2020 г. главният секретар на ММС е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с определения изпълнител "ДЗЗД "Физкултура и спорт 2020" - гр. Златоград.

Според СРС възложителят е следвало да изчака изтичането на законоустановения 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител - т. е. до 29. 12. 2020 г. включително. Вместо това, като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка на 23. 12. 2020 г. той е осъществил от обективна страна състава на нарушението по чл. 112, ал. 6 от ЗОП. Задължителното предписание на закона е изисквало въздържането от определено по съдържание действие в определен срок за това като при проверката длъжностните лица от Сметната палата установили, че този срок не е спазен, с което фактическият състав на нарушението, което е от категорията на т. н. формални нарушения, при които съставът е реализиран с осъществяването на неговите обективни елементи, без необходимост от настъпването на допълнителни общественоопасни последици, е бил осъществен от обективна страна.

Съдът намира, обаче, че случаят е следвало да бъде квалифициран като маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, доколкото се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от нарушенията от този вид с оглед формалния характер на нарушението и първото му извършване от жалбоподателя, както и с оглед факта, че договорът е сключен едва 6 дни преди изтичането на срока, че нарушението е било констатирано от органа близо 2 години и половина след извършването му, че от него не са настъпили каквито и да е вреди, и предвид липсата на обжалване на процедурата от отстранените участници. Поради гореизложеното съдът намира, че предвиденият от закона размер на наказанието се явява прекалено завишен и несъответстващ на административното нарушение. Същото дава основание на съда да отмени атакуваното НП поради маловажност на случая, като същевременно приложи разпоредбата на чл. 63, ал. 2, т. 2 от ЗАНН, даваща правомощия на съда да отмени наказателното постановление и да предупреди нарушителя, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на съдебния акт, за това друго нарушение ще му бъде наложено административно наказание. (Решение № 1522 от 31.03.2023 г. по адм. н. д. № 12699 / 2022 г. на Софийски районен съд)

***

При аналогична фактическа обстановка СРС стига до същите изводи за нарушение на чл. 112, ал. 6 от ЗОП и отново квалифицира деянието като маловажен случа в Решение № 3577 от 27.09.2022 г. по адм. н. д. № 2464 / 2022 г. на СРС

***

С решение № 354 от 13.04.2023 г. КЗК е наложила санкция на възложител в размер на 5782.50 лева, след като е установила в хода на проучването си, че между него и избрания за изпълнител на обществената поръчка е сключен договор в нарушение на чл. 112, ал. 6 и ал. 8 от ЗОП, доколкото в срока за представяне на становище по чл. 200, ал. 2 от ЗОП възложителят не е поискал допускане на предварително изпълнение.

Към дата на сключване на договора, в КЗК е била подадена жалба срещу Решението за избор на изпълнител, но председателката на КЗК, с разпореждане, е отказала да образува производство на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП поради неотстранени нередности от страна на жалбоподателя. Съдът не приема за основателни доводите на възложителя, че в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП не е била подадена частна жалба срещу разпореждането на КЗК, поради което е счел, че същото е влязло в сила. По преписката няма данни на коя дата разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е съобщено на участниците в процедурата, поради което изводът на възложителя, че частната жалба не е подадена в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП, е само предположение. Освен това, след служебна справка се установява, че частната жалба срещу разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е била заведена в КЗК, а малко по-късно ВАС е отменил разпореждането на КЗК за отказ за образуване на производство и преписката е върната на Комисията със задължителни указания по прилагането на закона. Това означава, че към момента на сключване на договора разпореждането на КЗК за отказ да се образува производство срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител все още не е било влязло в сила, съответно не е било влязло в сила и самото решение на възложителя за определяне на изпълнител. В този смисъл КЗК правилно е приела, че сключеният договор между възложителя и класирания на първо място участник е в нарушение на императивната разпоредба на чл. 112, ал. 8 от ЗОП и в тази връзка правилно е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 6 от ЗОП и е наложила санкция в минимално установения от закона размер. (Решение № 7127 от 28.06.2023 г. по адм. д. № 4724 / 2023 г. на ВАС)

 

2. Необходимо ли е да се проверява дали участниците в запазени поръчки реално ще използват капацитета на трети лица или подизпълнители, дори когато са заявили, че могат да изпълнят най-малко 80 % от предмета със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, и дали третите лица/подизпълнителите в този случай също трябва да са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

ВАС приема, че основният спорен въпрос по делото е дали избраният за изпълнител „КУКУДА ГРУП“ ЕООД отговаря на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, а именно дали е в състояние да изпълни най-малко 80 % от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Съдът намира за необоснован извода на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възприет и от КЗК, че е достатъчно декларирането на това обстоятелство в ЕЕДОП от участника. Съдът отбелязва, че независимо че в ЕЕДОП на „КУКУДА ГРУП“ ООД е декларирано, че дружеството може да изпълни 80% от предмета на поръчката със собствен ресурс, по делото липсват доказателства за наличието на собствени машини и съоръжения, позволяващи изпълнението на изискуемия процент от предмета на поръчката, без използването на капацитета на трети лица. Нещо повече – самият участник е представил в производството пред КЗК договор за наем на активи – цех за производство на козметични продукти, а това означава, че участникът ще извършва част от възлаганите дейности – производство на течен сапун, с наети от трето лице машини и съоръжения, без да преценява това като използване на капацитет/ресурси на трети лица и без наемодателят „Булеко 2000“ ООД да е регистриран като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания. Участникът е заявил доставка на произведени от него девет от общо единадесет вида продукти, което съставлява малко над 80 на сто от предмета на поръчката. Това означава, че ако дори един от заявените като собствено производство девет артикула от предмета на поръчката, не е произведен от този участник, процентът на изпълнение ще падне под законоустановения минимум и дружеството не би могло да участва в публичното състезание в качеството си на специализирано предприятие на хора с увреждания. След като „КУКУДА ГРУП“ ООД сочи, че ще използва съоръженията и машините на трето лице по смисъла на т. 55 от § 2 ДР на ЗОП, за да изпълни 80 % от премета на поръчката, очевидно дружеството ще използва капацитета на трето лице (независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), което трето лице обаче не отговаря на условието по чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП. Изискването най-малко 80 на сто от предмета на поръчката да може да бъде изпълнен от специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания със собствени машини, съоръжения или човешки ресурс представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура. Доказването на съответствие с този критерий може да стане при ползване на подизпълнители или с позоваване на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите/третите лица също имат статут на предприятия или кооперации на хора с увреждания. (Решение № 311 от 30.03.2023г. на КЗК, отменено с Решение № 5828 от 02.06.2023 г. на ВАС)

***

КЗК е отхвърлила жалба срещу решение на директора на ДПФЗД за определяне на изпълнител.  Предметът на поръчката включва доставка на дезинфектанти, пластмасови изделия и консумативи за бита и е запазена за защитени предприятия и икономически оператори, насочени към социална и професионална интеграция на лица с увреждания или лица в неравностойно положение. Въведено е било изискване за участие в процедурата на специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания, само ако отговарят едновременно на условията съгласно чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, с уточнението, че за тяхното изпълнение могат да ползват и подизпълнители или да се позоват на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите или третите лица също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

Участникът "Топ Елана" ООД е представил доказателства за изпълнението на изискванията по чл. 12, ал. 5 и 6 от ЗОП: списък на наличните машини, съоръжения и човешки ресурс за изпълнение на поръчката; договори за наем; справка от НАП за действащи трудови договори, декларация за обстоятелствата по чл. 83, ал. 4, т. 1 от Закона за хората с увреждания /ЗХУ/ и допълнителни разяснения в табличен вид. Поради липсата на друг допуснат до етапа на разглеждане на предложенията участник, отговарящ на всички изисквания по чл. 12 от ЗОП, на първо място е класирано "Топ Елана" ООД. Такива доказателства обаче не са представени за всички трети лица, чийто капацитет участникът е посочил, че ще използва.

ВАС отменя решението на КЗК като незаконосъобразно. Съдът приема, че разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗОП не следва да бъде тълкувана и прилагана изолирано, а при съобразяване на останалите законови изисквания относно критериите за подбор, способите за доказване на съответствие с тях и декларирането на лично състояние и изпълнение на критерии за подбор, уредени с чл. 59 и сл. от ЗОП. Отбелязва, че условието по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура, а възможността за доказването на съответствие с него при използването на подизпълнители или с позоваване на капацитети на трети лица изисква подизпълнителите и третите лица да са също такива предприятия или кооперации на хора с увреждания. Според съда и тези изисквания следва да бъдат тълкувани и прилагани съобразно правилата, по които участниците в процедурите могат да използват капацитета на трети лица, съобразно чл. 65 и сл. От ЗОП, и при отчитане на целта на запазените поръчки, а именно - насърчаването чрез заетост и упражняване на професия на социалната интеграция на хора с увреждания и хора в неравностойно положение. Съгласно чл. 65, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретна поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за да докажат съответствието си с критериите, свързани с икономическото и финансовото им състояние, и техническите и професионалните им способности, като в случай, че кандидат или участник ще използва такъв капацитет, трябва да може да докаже, че ще разполага с ресурсите на третите лица, като представи документи за поетите от тях задължения. Според чл. 65, ал. 4 от ЗОП третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще ползва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Наред с горното, понятието "трето лице" е дефинирано с § 2, т. 55а от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, като всяко лице, различно от кандидата или участника, а "подизпълнител" - в т. 34 от визираната разпоредба, като трето лице, дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. ЗОП не съдържа легално определение за понятието "капацитет", употребено в неговите чл. 12, ал. 6 и чл. 65, но доколкото същото е ясно и с общоизвестно значение, вложеният от законодателя смисъл при въвеждането му в закона също така е ясен, еднозначен и лишен от противоречия. По правило, икономически оператор, който заема капацитет на други субекти, цели или да увеличи капацитета, с който вече разполага, но в недостатъчно количество или с недостатъчно качество, или да осигури капацитет или компетентност, които му липсват /в този смисъл - решение от 10.11.2022 г. по дело С-486/21 на Съда на Европейския съюз, § 101/.

В конкретния случай "Топ Елана" ООД е посочило, че ще използва капацитета на 6 „трети лица“ и по-конкретно техни машини и съоръжения,  с които възнамерява да изпълни 80% от поръчката. С изключение на едно от тях, за останалите липсват данни да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, поради което възложителят и КЗК погрешно са приели, че участникът отговаря на всички условия за изпълнението на поръчката, като запазена. При липсата на констатации, че третите лица изпълняват условието по чл. 12, ал. 6, предл. последно от ЗОП, необосновано е прието, че изискванията на този текст са налице и за участника в запазената процедура. Още повече, изцяло неправилен е изводът на КЗК, че дружеството няма да използва капацитета на трети лица (независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), тъй като разполага със собствен ресурс да реализира най-малко 80 на сто от нейния предмет. Констатираното неизпълнение на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП по отношение на "Топ Елана" ООД, обуславя приложимостта на чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно която разпоредба, офертата му следва да бъде разгледана заедно с офертите на лицата, извън кръга на тези, за които поръчката е запазена. (Решение № 871/10.11.2022 г. на КЗК отменено с Решение № 1854 от 20.02.2023 г. на ВАС)

 

3. Какво включват „правните услуги“ по чл. 13, ал. 1, т. 7, изключени от приложното поле на ЗОП и кога се прилага процедурата на пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП

Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП от обхвата на закона са изключени няколко групи правни услуги:

Услугите, посочени в б. „а“ и „б“ имат систематична особеност с оглед връзката си с осъществяване на процесуално представителство от страна на адвокат или адвокатско дружество. За точното прилагане на това изключение е необходимо да се изясни съдържанието на елементите от фактическия състав на различните хипотези.

На първо място са налице нормативно установени ограничения относно субекта, предоставящ услугата, а именно – адвокат или адвокатско дружество. За целите на ЗОП, понятието „адвокат“ е дефинирано в § 2, т. 1 от ДР на закона като „лице по смисъла на чл. 3, ал. 2 или чл. 11 от Закона за адвокатурата, както и лице, придобило адвокатска правоспособност в трета страна, когато има право да упражнява процесуално представителство в арбитражна или помирителна процедура или в производство по чл. 13, ал. 1, т. 7, б. „а“ от ЗОП“.

На следващо място, като изискуемо условие за прилагането на изключението са характеристиките на производството, а именно:

-          арбитражна или помирителна процедура в държава членка, трета страна или пред  международна арбитражна или помирителна инстанция;

-          производство пред съд, юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна, или пред международен съд, юрисдикция или институция.

Като задължителен елемент от фактическия състав за прилагане на основанието се явява и връзката с процесуалното представителство в описаните по-горе производства. Тази връзка следва да бъде в някоя от описаните в б. „а“ и „б“ форми:

-          осъществяване на самото процесуално представителство в някое от изброените производства;

-          предоставяне на правни съвети във връзка с евентуално образуване на такова производство;

-          предоставяне на правни съвети по въпроси, които могат да станат предмет на производство от изброените.

Доколкото осъществяването на процесуално представителство предполага отношения на доверие „с оглед личността“, този им характер е в основата на установената неприложимост на правилата за обществени поръчки.

Във връзка с предоставянето на правни съвети в хипотезата на подготовка, или по въпроси, които могат да станат предмет на производство, следва да се има предвид, че доколкото става дума за изключение, те следва да се разбират ограничително, с оглед на което перспективата от образуване на подобно производство трябва да е налице, да е непосредствена и реална.

(Извадка от Практическо ръководство за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки, изготвено от АОП, 2017 г.)

Практика:

Министерство на околната среда и водите е открило процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма" Околна среда 2014-2020г." На първо място е било класирано Адвокатско съдружие" Арсов, Начев, Ганева". В процедура по обжалване на решение на КЗК, ВАС посочва, че в предварително обявените от Възложителя условия за участие в обществената поръчка не е предвидено изискване участниците да са адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия. В условията за участие в обществената поръчка е посочено, че в обявената процедура може да участва всяко физическо или юридическо лице, както и техни обединения, които отговарят на изискванията на ЗОП,ППЗОП и на изискванията на възложителя, посочени в документацията на обществената поръчка. Липсва изискване участниците или предложените от тях експерти да притежават адвокатска правоспособност. Правилен е също така изводът, че при участие в процедурата спрямо участниците не е било задължително да се прилага ЗА и Наредба№ 1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като такова изискване не е поставено от Възложителя.

Изрично се подчертава, че само правните услуги, които предполагат адвокатска правоспособност са извън приложното поле на ЗОП - чл.13, ал.1, т.7, б. „а" и б. "б" от ЗОП. (Решение № 916 от 05.07.2019 г. на Административен съд София – област, потвърдено с Решение № 6892 от 09.06.2020 г. на ВАС)

***

Правните услуги, свързани с консултиране при провеждане на обществени поръчки и отчуждения на недвижими имоти не попадат в изключенията на чл. 13 ал.1 т.7 от ЗОП, поради което съдът приема, че същите могат да бъдат възлагани директно, в случай, че прогнозната им стойност е до 70 000 лв. [1] (Решение № 5181 от 26.7.2019 г. на Административен съд – София)

***

АОП е разгледала Решение за откриване на процедура на пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП, открита от МТСП. Предметът на поръчката е обхващал дейностите, които попадат в Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, правни услуги, които не са в изключенията от приложното поле на ЗОП, по чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП. По-конкретно юридическите услуги включват следното: 1. Извършване на писмени консултации, предоставяне на правни становища и правни анализи по оценка за съответствие със законодателството в областта на държавните помощи и прилагане на режима на държавните помощи, включително анализ на свързаността между предприятията за целите на Регламент (ЕС) № 1407/2013 и чл. 3 от Приложение I на Регламент (ЕС) № 651/2014. 2. Предоставяне на становища за наличие/липса на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. 3. Извършване на специализирани юридически услуги при разрешаване на юридически казуси, възникнали в процеса на управление и изпълнение на Оперативна програма “Развитие на човешките ресурси”, включващи: предоставяне на писмени и устни консултации и/или становища; изготвяне на проекти на документи, договори, пълномощни, вътрешни правила и актове, както и други правни документи; участие в провеждането на срещи и преговори с бенефициенти по ОП РЧР, както и участие при провеждането на преговори с оглед извънсъдебно решаване на спорове.

В становището си АОП посочва, че в съответствие с разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато обществената поръчка е за услуги по Приложение № 2 и е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП. Представените в решението за откриване твърдения сочат, че  предметът на поръчката се състои в предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” (ОПРЧР), които не попадат в изключенията на ЗОП, обхванати от разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП.  Съгласно цитираната норма, законът не се прилага при предоставяне на правни услуги, свързани с представителство на клиент от адвокатско дружество или от адвокат в арбитражна или помирителна процедура, трета страна или пред международна арбитражна или помирителна инстанция, или в производство пред съд, юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна или пред международен съд, юрисдикция или институция. Извършена справка в Списъка на социалните услуги и други специфични услуги по Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, потвърждава, че правните услуги, доколкото не са изключени съгл. чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП са в обхвата на списъка. Според информацията в Приложение № 2 цитираните правни услуги са със CPV код-79100000-5 до 79140000-7; 75231100-5.

Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителите прилагат процедурите по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при услугите по приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1, който за публични възложители е 500 000 лв. В конкретния случай прогнозната стойност на разглежданата поръчка е 200 000 лв. без ДДС, т. е. попада в стойностния  праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП.

От изложеното дотук, може да се счита, че в конкретния случай, изборът на процедура може да се приеме за законосъобразен. (Становище на АОП в рамките на контрола по чл. 233 от ЗОП на обществена поръчка, открита с № РЕ-ОП-21 от 19.07.2017 г. и уникален номер в РОП № 00422-2017-0013)

 

4. Как се определят процентът по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „б“ от ЗОП и цената на договора при in-house поръчките

Според чл. 8, ал. 1 от ППЗОП, когато оборотът се използва като показател за определяне на процента по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се съпоставя този за последните три приключили финансови години, реализиран от контролираното юридическо лице при изпълнение на дейности за възложителя, който контролира юридическото лице, или за други юридически лица, контролирани от този възложител, с общия оборот, реализиран от юридическото лице за същия период. Когато контролираното юридическо лице е новоучредено или не е реализирало дейност през последните три приключили финансови години, се взема под внимание неговата бизнес програма.

В разглеждания казус изпълнител на поръчката е Общинска фондация «Карон Лимен» - юридическо лице с нестопанска цел за общественополезна дейност, учредено с решение от 12.10.2020 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. т. 8,14 и т. 23 от ЗМСМА и чл. 33 и следващите от ЗЮЛНЦ. Договорът с контролираното ЮЛНЦ е сключен на 31.08.2021 г. В регистър БУЛСТАТ е публикувана декларация по чл. 38, ал. 9, т. 2 от Закона за счетоводството, съгласно която фондацията не е осъществявала дейност по смисъла на параграф 1, т. 30 от ДР на ЗСч през 2020 г. Налична е и справка-декларация от кмета на Община Шабла, от която е видно, че няма реализиран оборот от фондацията за последните три приключили финансови години преди датата на сключване на договора. Установено е, че не е налична бизнес програма на фондацията, въпреки че при сключване на договора за възлагане на услугата от 31.08.2021 г. ЮЛНЦ е новоучредено. Това е мотивирало извода на административния орган относно недоказаност на обема на възложените дейности от страна на възложителя спрямо изпълнителя - контролираното ЮЛНЦ. Прието е, че сключването на договор на основание чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП е незаконосъобразно предвид липсата на доказателства за изпълнението на една от трите кумулативно изискуеми предпоставки - представяне на бизнес програма.

В процедурата по обжалване фондация «Карон Лимен» е представила Бизнес програма на Общинска фондация «Карон Лимен» за 2021-2023 и е заявила, че управляващият орган не е поискал нейното представяне. След направена калкулация се установява, че според данните за оборотите от бизнес програмата новоучреденото ЮЛНЦ има заложени повече от 80 на сто от неговата дейност да е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя за три последователни стопански години.

Като се е съобразил горното, независимо че бизнес програмата е представена едва при съдебното обжалване на административния акт, обстоятелството (изложено и в атакувания акт), че съветът на фондацията се избира от Общински съвет-Шабла, както и че по всяко време Община Шабла може да предлага нови насоки за работата на фондацията, да изисква информация за финансовото състояние на ЮЛНЦ, за работата по проектите и заетостта на персонала, да избира и освобождава членовете на съвета, да изменя и допълва учредителния акт на фондацията, съдът е стигнал до извод, че към момента на сключване на договора е съществувала основателна увереност у възложителя относно изпълнението на изискуемите условия на т. 5 от ал. 1 на чл. 14 от ЗОП, тъй като той е разполагал с тази информация. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. № 463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)

***

Съобразно чл. 8, ал. 4 от ППЗОП цената на договор, който се сключва при условията на чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се определя съгласно методиката по приложение № 1. В т. 4 от методиката е регламентирано, че преди сключването на договор по чл. 14, ал. 1, т. 5, от ЗОП, изпълнителят предоставя на възложителя съответните калкулационни документи (сметки/схеми), съдържащи необходимите данни за фактическата себестойност, съобразно спецификата на конкретния договор и копие от счетоводната си политика. Това не е сторено. В т. 4.1.1 се визира, че в себестойността (необходимите разходи) се включват единствено разходи, необходими за изпълнение на възлаганата дейност, съобразени с нейния обем и времетраене, но възложителят може да изиска от изпълнителя да представи допълнителни разчети за начина, по който е определена себестойността по всеки неин елемент. Изводът, който следва е, че за всеки елемент от договора е необходимо представяне на цена.

Според Регламент № 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 "добро финансово управление" означава изпълнение на бюджета в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност.

Разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 визира, че комисията и държавите - членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33 от Финансовия регламент, а последният регламентира, че бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазва и принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена.

Жалбоподателят, като е допуснал сключването на договор при неспазване на сочените разпоредби на методиката, е нарушил принципът на добро финансово управление, уреден в разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 г. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. № 463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)

---

[1] Съгласно последното изменение и допълнение на ЗОП (ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 01.01.2024 г.) прагът по чл. 20, ал. 4, т. 2 е променен на 100 000 лв. - при услуги по приложение № 2;

Практика по прилагането на ЗОП - Част CLV 

Основания за отмяна на Наказателни постановления, издадени от АДФИ

 

Административнонаказателното производство е строго формален процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху издадените от административните органи наказателни постановления е за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в наказателното постановление (арг. чл. 84 от ЗАНН във вр. с чл. 14 ал. 2 от НПК и т. 7 от Постановление № 10 от 28. 09. 1973 г. на Пленума на ВС ), а е длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите функции - констатираща, обвинителна и сезираща. (Решение № 1120 от 06.12.2022 г. по адм. н. д. № 3760 / 2022 г. на Районен съд – Бургас)

 ***

СРС е отменил като незаконосъобразно издадено НП на Директора на АДФИ, тъй като в акта за установяване на административното нарушение (АУАН), актосъставителят никъде не е посочил конкретното нарушение, за което образува административнонаказателното производство и от чийто фактически състав нарушителят има право да се брани. Съдът е установил, че възложителят, на когото е съставен АУАН, виновно е осъществил състава на нарушението по чл. 250 от ЗОП, но актът е съставен и е образувано производство за чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал.1, т. 8 от ЗОП. По този начин актосъставителят не е изпълнил задължението си по чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗАНН, като не е посочил нарушението, за което образува административнонаказателното производство и е ограничил правото на защита на жалбоподателя, препятствайки го да разбере своевременно в извършването на кое точно нарушение е обвинен и каква санкция го застрашава.

Разпоредбата на чл. 250 от ЗОП е бланкетна норма, тъй като част от диспозицията й е формулирана в друга правна норма със самостоятелно правно значение, към която изрично препраща. Част от диспозицията на нарушението препраща към разпоредбите на чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13 от ЗОП, но самото изпълнително деяние на нарушението е формулирано в самия чл. 250 от ЗОП. Това означава, че в АУАН не е посочена не само санкционната част на нарушената правна норма, но и част от диспозицията - не е посочено и изпълнителното деяние, което разпоредбата на чл. 250 от ЗОП въвежда. На следващо място актосъставителят е длъжен да изброи изчерпателно законните разпоредби, които са нарушени. На практика АУАН е съставен само за нарушаване на нормата по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която сама по себе си не е санкционна и не предвижда наказание, а административно наказващият орган (АДФИ) безкритично е възприел този подход. В заключение съдът намира, че административнонаказателното производство е незаконосъобразно образувано и обжалваното НП следва да бъде отменено  поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя. (Решение № 3220 от 06.07.2023 г. на СРС)

***

Съдът е разгледал жалба срещу НП на Директора на АДФИ, с което на осн. чл. 250 от ЗОП, на възложител е  наложена глоба в размер на 6349 лв. за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия закон.

Жалбоподателят в качеството му на лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП, е провел процедура за възлагане на обществена поръчка без предварително обявление за "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на проект "Енергийно-ефективни мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. …", без да са били налице предпоставките за провеждане на процедура от такъв вид. От описанието на нарушението обаче както в АУАН, така и в НП, не става ясно точно в какво се изразява обвинението - в сключване на договор по неправилно обявена процедура или вземане на незаконосъобразно решение за провеждане на процедура от този вид. При неясното описание на нарушението неясна остава и датата на неговото извършване, не е уточнено дали това е датата на сключване на договора или датата на вземане на решението за откриване на процедурата. В мотивите на НП не става ясно в какво се изразява деянието. Датата на извършване на нарушението е задължителен реквизит на АУАН и НП съгласно чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, като посочването й трябва да е конкретно и небудещо съмнение. Този реквизит не може да бъде извличан по пътя на формалната или правна логика, както и да почива на предположения. Датата на извършване на административното нарушение, без всякакво съмнение има съществено значение, както за индивидуализация на нарушението, така и с оглед преценката за спазването на давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН за образуване на административнонаказателно производство, като при противоречие в посочените дати на извършване на нарушението, не е възможно да се осъществи съдебен контрол в тази насока. На това основание НП е отменено като незаконосъобразно. (Решение № 343 от 25.10.2022 г. на Административен съд – Враца)

 ***

В друг случай жалбоподателката е привлечена към административнонаказателна отговорност със съставеният ѝ на 23.06.2020 г. АУАН №11-01-303 за това, че в качеството си на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, на 27.11.18 г. е взела Решение № 251/27.11.18 г., за откриване на основание чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП на процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие без да са налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. От доказателствата по делото съдът безспорно е установил, че деянието, описано в административните актове, е извършено на 27.11.18 година. Без съмнение давностният срок за наказателно преследване започва да тече от датата на довършване на престъплението, при което същото се явява погасено по давност към момента на постановяване на съдебното решение - месец юли 2023 г. На това основание е отменил наказателното постановление поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Това е така, защото с изтичането на давността за наказателно преследване се погасява наказателната отговорност за извършеното от дееца нарушение. По силата на закона той не може да бъде осъден, а поради това и административнонаказателното производство срещу него е безпредметно. При изтекла давност поначало е недопустимо да се провежда (образува или продължава) наказателно производство, защото материалноправните последици от извършеното деяние са отпаднали .

Под "обстоятелствата, изключващи отговорността" законодателят е имал предвид тези релевантни факти или юридически събития, които са пречка не само за възникване, но и за реализиране на административно наказателната отговорност. Последната е вид юридическа отговорност, която се реализира в рамките на конкретно правоотношение, породено от извършването на административно нарушение, като в нейното съдържание са включени правомощията на държавата да наложи определено административно наказание на нарушителя, да изпълни така наложеното наказание и на последно място - да третира нарушителя като наказван в рамките на определен период от време, най-вече с оглед опасността от извършване на повторни нарушения. В този контекст, тъй като правомощията на държавата да ангажира административно наказателната отговорност на дадено лице се реализират по принудителен ред, то наличието на изтекла давност представлява своеобразна пречка за осъществяването и на останалите две правомощия. Това е така, защото давността се определя като продължителен период от време на бездействие на компетентните длъжности лица, с изтичането, на който се компрометира целта за своевременно ангажиране на административно наказателната отговорност на нарушителя. Съгласно разпоредбата на чл. 81, ал. 3 от НК обаче, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК. (Решение № 237 от 26.07.2023 г. по адм. н. д. № 1163 / 2022 г. на Районен съд – Враца)

 ***

Съдът е  отменил НП № 11-01-267 от 13.09.2021 г. на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 250 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000 лв. за това че е открил процедура на договаряне без предварително обявление без да са налице изключителни обстоятелства. Процедурата е била открита с Решение № 741/15.11.2018 г. на кмета на Община Мездра.

От събраните по делото доказателства се установява, че деянието е извършено на 15.11.2018 г. За него на жалбоподателя е бил съставен АУАН на 15.03.2021 година, а обжалваното постановление е било издадено на 13.09.2021 г. - два дни преди изтичане на срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН  вр. чл. 261, ал. 3 от ЗОП. При наличието на тези факти съдът е преценил, че наказателното постановление следва да бъде отменено поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Въпросът с давността в административно-наказателното производство е намерил правна уредба в чл. 82 от ЗАНН, но същата касае изпълнение на административното наказание при наличие на влязло в сила НП. В случаите на неприключило административнонаказателно, респ. съдебно производство, при разглеждане на въпроса с давността следва да се има предвид Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014 г. на ОСНК на ВКС и ОС на II колегия на ВАС, където е прието, че сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни, а чл. 11 от ЗАНН препраща към уредбата в Наказателния кодекс (НК) относно погасяване на наказателното преследване по давност. В чл. 11 от същият закон е предвидено, че по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита следва да се приложат разпоредбите на общата част на НК. Имайки предвид изложеното, съдът приема, че в конкретният случай субсидиарно приложение следва да намери текста на чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 вр. ал. 3 от НК. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК (изм. ДВ бр.26/2010 г., действаща към момента на извършване на деянието), наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години за всички случаи, описани извън посочените в т. 1 - т. 4 на същата алинея. Според ал. 3 на чл. 80 от НК, давността за преследване започва от довършване на престъплението, в конкретният случай от извършване на нарушението (от 15.11.2018 г.), като независимо от нейното спиране или прекъсване, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срокът, предвиден в чл. 80, ал. 1 от НК (чл. 81, ал. 3 от НК). Имайки предвид така очертаната правна рамка, съдът счита, че възможността жалбоподателят да бъде наказан за извършеното от него административно нарушение се изключва с изтичането на срок в размер на четири години и половина, какъвто е срокът на абсолютната погасителна давност в съответствие с чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК вр. чл. 11 от ЗАНН, считано от датата на извършване на деянието, тоест давността за наказателно преследване на извършеното от И. административно нарушение е изтекла на 15.05.2023 година. При това положение към момента на постановяване на съдебното решение наказателното постановление се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено без да се обсъждат доводите по същество. (Решение № 70 от 12.07.2023 г. по адм. н. д. № 126 / 2022 г. на Районен съд – Мездра)

 ***

По време на финансова инспекция АДФИ установява, че кметът на община Стражица, с Решение № 1537/02.10.2017 г., е открил процедура "пряко договаряне" за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет "Събиране и сметоизвозване на битови отпадъци, поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, зимно поддържане и снегопочистване на общинската пътна мрежа в община Стражица и уличната мрежа в гр. Стражица". АДФИ е преценила, че е извършено нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 13, във връзка с чл. 182. ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като по време на откриване на поръчката е имало действащ договор между общината и "Клинър" ООД със същия предмет и със срок на действие до 01.06.2019 г. Според административно наказващият орган, дори да са били налице изключителни обстоятелства, то те са се дължали на възложителя.

Съдът е отменил НП, тъй като същото не е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН.

В НП е посочено, че нарушението е осъществено на 02.10.2017г. когато е "взето Решение № 1537/02.10.2017г." и на която дата се сочи, че възложителят е "провел процедура на пряко договаряне". Съдът подчертава, че осъществяването на процедурата изисква освен вземането на решение съгласно чл. 182, ал. 2 от ЗОП, също така и осъществяването на други действия като: отправянето на покани съгласно, процеса на избор на изпълнител и сключването на договор. Освен това в ППЗОП е посочено, че процедурата може да бъде прекратена по определени причини. В същото време санкционната норма изисква възложителят да е провел процедурата по чл. 18 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона, което означава тя да е приключила. Това според съда означава, че вземането на решение за откриване на процедурата не означава, че тя е проведена. По тези съображения съдът е приел, че посочената в НП дата на нарушението, съвпадаща с датата на Решение № 1537/ 02.10.2017 г., е некоректно и неточно определена от административнонаказващия орган. Именно датата на сключването на договора е крайният момент, в който административноправната процедура, като част от сложния фактически състав, е приключила. Тоест времето на осъществяване на деянието се определя от начална дата, когато жалбоподателят е започнал провеждането на процедурата по ЗОП, до крайния най-късен момент (подписването на договора). Коректното посочване на датата/периода на извършване на нарушението е съществен реквизит съгл. чл. 57, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗАНН и като важен елемент от неговата индивидуализация следва точно и ясно да е очертан , тъй като с оглед датата или очертания период на нарушението могат да се направят важни възражения, например дали жалбоподателят е имал нужното качество, изискуемо от закона, както и могат да се направят определени правни изводи относно давността. (Решение от 15.10.2019 г. по адм. н. д. № 490 / 2019 г. на VII състав на Районен съд - Горна Оряховица)

 ***

Жалбодателят е бил санкциониран на основание чл. 251 от ЗОП за извършено нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, затова че в качеството си на възложител на обществена поръчка, в количествената сметка по една от обособените позиции от утвърдената документация, е заложил изисквания с посочване на точна модификация и наименования на дограма, без в спецификацията да се съдържа алтернативно текстово посочване "или еквивалентно/и", а именно - ПВЦ дограма, система ЕТЕМ Q 72, Обков: Siegenia- Германия, Алуминиеви врати без праг, система ЕТЕМ Е-1000 без прекъснат термомост и Обков: - ЕТЕМ. Наказателното постановление (НП) е било обжалвано и потвърдено с Решение № 65 от 16.08.2021 г. на Районен съд – Карлово.

Касационната инстанция отменя горното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и го връща за ново разглеждане.

Когато е налице процедура по ЗОП разделена на отделни обособени позиции, всяка позиция следва да се разглежда като отделна процедура. Видно от обжалваното пред районния съд НП, административнонаказващият орган (АНО) е приел, че базата, върху която следва да се определи размерът на санкцията е цялата стойност на поръчката, в това число и по отношение на множество самостоятелно обособени позиции, при които не е констатирано никакво нарушение. Неизяснен е останал въпросът каква е стойността на договора, в частта за която е прието, че е налице нарушение. Това обстоятелство е от съществено значение при преценка законосъобразността на НП, в това число и дали наложената санкция съответства на законоустановения размер по чл. 251 от ЗОП. В случая проверката за правилното прилагане на закона не може да бъде извършена, тъй като РС е оставил неизяснен посоченият въпрос. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото е върнато на РС - Карлово за ново разглеждане от друг състав на съда, при което да се установи каква е стойността на договора, в частта за която е прието от АНО, че е налице нарушение, като при необходимост по преценка на съда е възможно да се назначи вещо лице, което след като се запознае с материалите по делото да отговори на този въпрос, след което съдът да се произнесе по законосъобразността на НП. (Решение № 2572 от 22.12.2021 г. на XX състав на Административен съд – Пловдив)

Маловажен случай

Съгласно ТР № 1 от 12.12.2007 г. на НК на ВКС преценката за "маловажност на случая" подлежи на съдебен контрол. В обхвата на съдебният контрол се включва и проверка относно законосъобразността на преценката по чл. 28 от ЗАНН. Съдът не може да бъде обвързан от решението на административния орган и не може да бъде възпрепятстван в правомощията си да проучи в пълнота фактите, релевантни за спора, с който е сезиран. Съдът изследва и решава всички въпроси, както по фактите, така и по правото, от които зависи изходът на делото. За да се установи дали случаят е маловажен или не, следва да се обсъди степента на обществена опасност на извършеното нарушение, за да се установи дали е социално необходимо и оправдано да се прибегне до прилагане на административнонаказателната отговорност. Действително, нарушението е формално по своя характер. В случая обаче следва да се отчете обстоятелството, че започването на процедурата е било необходимо като гаранция, макар и при наличието на непрекратен договор, че няма да се получи период от време, в който здравето и живота на хората да бъдат застрашени от липсата на почистване. От друга страна по делото не са представени доказателства за това, че жалбоподателя в качеството си на възложител е допуснал и други нарушения на ЗОП. Не на последно място съдът взе предвид и обстоятелството, че непосредствено след процедурата по пряко договаряне е открита нова процедура съгласно правилата на ЗОП. Поради изложеното до тук съдът намира, че извършеното нарушение и при законосъобразна процедура за неговото санкциониране е с незначителна степен на обществена опасност, с оглед на което следва да се приложи разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и да се приеме, че случаят е маловажен. Наказващият орган от своя страна в постановлението е посочил, че случаят не е маловажен, като е взел предвид единствено обществената значимост на отношенията, които регламентира ЗОП и прогнозната стойност на поръчката, но не е обсъдил останалите обстоятелства, визирани в чл. 27 от ЗАНН.

На следващо място - АНО не е изложил никакви мотиви относно размера на санкцията. Действително тя би могла да бъде изчислена съгласно текста на санкционната разпоредба: "наказва се с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв." и посоченото в обстоятелствената част на НП, но въпреки това не следва мотивите за налагане на определено наказание да бъдат неясни. (Решение от 15.10.2019 г. по адм. н. д. № 490 / 2019 г. на VII състав на Районен съд - Горна Оряховица)

***

Районен съд - Шумен е потвърдил НП № 11-01-366 от 28.09.2021г. на Директора на АДФИ, с което на управителя на "В и К - Шумен" ООД, на основание чл. 250 от ЗОП, за нарушение на чл. 138, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000 лв. за това, че на 29.01.2019 г. в качеството си на секторен възложител е взел решение и е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка, с предмет "Доставка на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група" чрез договаряне без предварителна покана за участие, без да са били налице условията за това.

Касационната инстанция АС - Шумен споделя направения от първоинстанционния съд извод, че е извършено нарушение, но не и извода за немаловажност на същото в контекста на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН поради следните съображения:

Обоснован е извода, че събраните по делото доказателства не обуславят наличието на "изключителни обстоятелства", явяващи се условие за провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Безспорно "В и К Шумен" ООД е доставчик на стока от първа необходимост, която е от съществено значение за живота и здравето на хората, като оставянето на помпените станции и водоеми без електрическа енергия може да доведе до преустановяване водоподаването към битовите и небитовите потребители. По силата на чл. 91 от ЗЕ обаче, договорите за снабдяване с ел. енергия могат да се сключват по регулирани от комисията цени, по свободно договорени цени между страни и на борсов пазар, както и на балансиращ пазар на електрическа енергия. В цитирания нормативен акт изрично е регламентиран редът за смяна на доставчика на електрическа енергия, като се допуска възможността краен клиент, сключил договор за либерализиран пазар, да се върне на регулирания пазар на електрическа енергия. Съгласно чл. 94а от ЗЕ (в редакцията действала към датата на извършване на нарушението), крайният снабдител осигурява снабдяването с ел. енергия на обекти на битови и небитови клиенти в съответната лицензионна територия, когато тези клиенти не се снабдяват от друг доставчик, което означава, че законодателят е обезпечил възможността клиентите да избират и сменят доставчика си без това да води до преустановяване на снабдяването. При това положение доводите на за съществуването на реален риск доставките на ел. за "В и К Шумен"ООД да бъдат преустановени са неоснователни.

Касационната инстанция обаче не споделя извода за неприложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН в случая. Обстоятелствата, че се касае за нарушение на нормативен акт, охраняващ обществените отношения, свързани с условията и реда за провеждане на обществени поръчки, респективно важността на регулираните от ЗОП обществени отношения, сами по себе си не изключват възможността конкретно деяние да се квалифицира като маловажен случай на нарушение. Доколкото в ЗАНН липсва легална дефиниция на понятието "маловажен случай", съгласно чл. 11 от ЗАНН същата се извлича от разпоредбата на чл. 93, т. 9 от НПК, а именно - маловажен случай на административно нарушение е този, при който извършеното нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. Настоящият случай е точно такъв. Видно от приложената Таблица за съпоставяне на единичните цени за ел. енергия на доставчик от последна инстанция (ДПИ) и на доставчик по сключения договор от възложителя, цените, по които "В и К - Шумен" ООД е заплатило ел. енергия на изпълнителя "Енерджи Маркет Глобал" ООД, за целия период на договора (м.01.2019г.-м.10.2019г.), не са по-високи от цените, на които същата е била продавана от доставчик от последна инстанция. При това положение съдът приема, че в резултат на извършеното нарушение не са настъпили никакви вредни последици за "В и К Шумен" ООД, доколкото не са разходвани повече средства, отколкото биха били разходвани при доставка на ел. енергия от ДПИ. Липсата на настъпили вредни последици, съчетана с обстоятелството, че се касае за първо нарушение, характеризират деянието като такова с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните нарушения от същия вид, независимо от високата стойност на сумите, заплатени по Договора, тъй като най-малко същите суми биха били заплатени и на ДПИ. На това основание съдът приема, че процесното адм. нарушение се явява маловажен случай по смисъла, вложен в чл. 28 от ЗАНН.  Като е приел обратното, потвърждавайки обжалваното пред него НП, районният съд е постановил съдебен акт в нарушение на материалния закон. При това положение касационната инстанция намира, че атакуваното пред нея решение и потвърденото с него НП следва да бъдат отменени, като незаконосъобразни. (Решение № 192 от 15.11.2022 г. по к. адм. н. д. № 171 / 2022 г. на Административен съд – Шумен)