Архив на блога

сряда, 14 февруари 2024 г.

 Практика по прилагането на ЗОП – Мерки за доказване на надеждност (чл. 56 от ЗОП)

По силата на чл. 56 от ЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, той има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел участникът може да докаже, че:

  • е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени;
  • е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение;
  • е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи , и е изпълнил конкретни предписания , технически , организационни и кадрови мерки чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения;
  • е платил изцяло дължимото вземане по чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда.

Съгласно чл. 45 от ППЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 или чл. 55, ал. 1 от ЗОП и преди подаването на офертата, той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП, а като доказателства за надеждността на участника се представят следните документи:

  • по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - документ за извършено плащане или споразумение, или друг документ, от който да е видно, че задълженията са обезпечени или че страните са договорили тяхното отсрочване или разсрочване, заедно с погасителен план и/или с посочени дати за окончателно изплащане на дължимите задължения или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение;
  • по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП - документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства.


Практика 

Установените правила във връзка със задължителните и незадължителните основания за отстраняване, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивираното им приемане от възложителя се простира както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. С оглед на тези съображения, настоящият състав, счете че изводът на КЗК за наличие на основания за безусловно отстраняване на участника ДЗЗД „Ново село 22“ за необоснован и постановен в нарушение на материалния закон. В този смисъл е и решение по дело №С-465/11 на СЕС, в чиито диспозитив изрично е записано, че принципите и нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки не обосновават, с оглед защитата на обществения интерес, на законните интереси на възлагащите органи, както и за запазване на лоялната конкуренция между икономическите оператори, национална правна уредба, която да задължава възлагащия орган да изключи автоматично от процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор в хипотеза на установено професионално нарушение. (Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС)

***

Доказателствената тежест за установяване наличието на релевантните за разпоредбата на чл. 56, ал.1 от ЗОП юридически факти е за участника в процедурата, но въпреки това от страна на същия не са представени доказателства за предприети от него мерки гарантиращи надеждността му, не са правени пред адм. орган и пред съда такива доказателствени искания, нито пък са навеждани твърдения за наличието на такива факти. При тези обстоятелства, правно невъзможно е да бъде споделено твърдението на жалбоподателя за допуснати от адм. орган съществени процесуални нарушения на разпоредбите на чл. 34 и чл. 35 от АПК - предназначението на процедурата е да обслужва приложението на материалния закон, а след като в случая не е имало в хода на адм. производство твърдение за съществуването на релевантните за нормата на чл. 56, ал.1 от ЗОП факти, то няма как липсата на изследване на несъществуващи факти да представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. (Решение № 135 от 03.02.2023 г. на Административен съд – Варна)

***

КЗК не споделя мотивите на комисията за провеждане на процедурата в частта, в която е прието, че за извършени и санкционирани нарушения по чл. 61, ал., чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ не е предвидена възможност за доказване на надеждност по реда на чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Безспорно текстът на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП препраща към нормите на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1, чл. 63, ал. 2 от КТ, като чл. 56, ал. 1 от ЗОП изрично реферира към чл. 54, ал. 1 от ЗОП без да изключва от обхвата визираните разпоредби от КТ. Следователно, с оглед разпоредбите на закона, съдружникът „Диана Комерс-1“ ЕООД, за когото са установени извършени нарушения на трудовото законодателство по чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ, разполага с правната възможност да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, разписани в чл. 56, ал. 1, т. 1-4 от ЗОП. Единственото изключение от възможността да се представят мерки за доказване на надеждност, което е регламентирано в закона е хипотезата на чл. 56, ал. 5 от ЗОП[1], която е неотносима в настоящия случай и предвид императивния й характер не може да се прилага по аналогия. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК; Решение № 1499/17.02.2022 г. на ВАС).

***

Законодателят ясно е предвидил, че участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, като в ЗОП никъде не е регламентирано, че нормата на чл. 56, ал. 1 ЗОП не намира приложение в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ето защо съдът намира за недопустимо по тълкувателен път да се извеждат и създават допълнителни ограничения пред участниците, които не са предвидени изрично в ЗОП. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя незаконосъобразно не е приложил на чл. 56 от ЗОП – "Мерки за доказване на надеждност", който текст предоставя на участника правото да представи доказателства, въпреки наличието на основание за отстраняване. От решението на възложителя е видно, че не са взети предвид представените в хода на процедурата документи, приложени в офертата. Вместо това, комисията на възложителя е вписала в Протокол № 1, че няма да разгледа мерките за надеждност, предприети от участника, защото същите не са приложими към извършеното нарушение. Императивната норма на чл. 54, ал. 4 от ЗОП изисква мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства да се посочат в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията. Мерките, които участникът може да предложи и докаже са изброени от законодателя в чл. 56, ал. 1, т. 1 - т. 4 ЗОП са посочени алтернативно, а не кумулативно. С оглед на това, дори да се приеме становището, че предложените от отстранения участник мерки не са между посочените в т. 4, тъй като чл. 62, ал. 3 от КТ не е включен в този текст, то помощният орган на възложителя е бил задължен да обсъди останалите хипотези, предвидени в т. 1, 2 и 3 от чл. 56, ал. 1 от ЗОП, което в случая не е направено. В този смисъл е постоянната и непротиворечива съдебна практика по този вид спорове - решения по адм. дело № 2461/2020г., по адм.д. № 2873/2020г, по адм.д. № 4799/2020г. и др., в които ВАС категорично се е произнесъл, че при наличие на задължително условие за отстраняване по чл. 54, ал.1 от ЗОП е допустимо представяне на доказателства за предприети мерки, които да гарантират надеждността му. При тези данни съдът приема, че когато за някой от участниците е налице такова основание, той има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират надеждността му. На така предоставеното от чл. 56, ал. 1 от ЗОП право на оферента, съответства задължението на възложителя по ал. 2 да обсъди предприетите мерки и в пределите на оперативната му самостоятелност е да прецени дали ще ги приеме или ще ги отхвърли, като изискването и в двата случая, предвидено в чл. 56, ал. 4 от ЗОП, е мотивите за това да бъдат посочени в съответния акт. (Решение № 15659/16.12.2020 г. на ВАС)

***

Предвид вида на извършените и установените с влезли в сила наказателни постановления нарушения от страна на участника, помощният орган на възложителя обосновано е приел, че мерките по чл. 56, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП са неприложими. Не могат обаче да се приемат доводите по отношение на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предоставяща възможност на участника да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Комисията за провеждане на процедурата неправилно е обвързала приложимостта на мярката единствено в хипотеза на санкциониране на дружеството за неизпълнение на предписание или за създаване на пречки на контролен орган на основание чл. 415 от КТ, във връзка с чл. 404 от КТ. Видно от текста на чл. 56, ал. 1, т. 3 от КТ изпълнението на дадените предписания не е единственото формулирано от законодателя условие, с изпълнението на което може да се доказва надеждността. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК)

***

Помощният орган на възложителя „с цел пълнота на аргументите в полза на неприемане на представените от участника мерки за надеждност“ е извършил дължимата проверка по реда на чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата е описала подробно както изложената в еЕЕДОП информация за предприети мерки за надеждност, така и конкретно представените доказателства в тази насока. Обсъдила е приложените на основание чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП писма от ИА „Главна инспекция по труда“ ведно с предприетите мерки от дружеството, като е заключила: …че видно от декларираните данни и приложените документи, с които се доказват предприетите мерки за надеждност, част от наказателните постановления за извършени нарушения на разпоредбите на чл. 61, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 от КТ, предхождат предприетите мерки за надеждност. Преобладаващата част от връчените наказателни постановления, а именно: НП № 03-013005/04.11.2020 г., НП № 03-013006/04.11.2020 г., НП № 03-013347/23.12.2020 г., НП № 23-003780/19.01.2021 г. и № 23-003730/19.03.2021 г. за нарушения на разпоредбите на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ, са за извършени нарушения след датите на посочените документи за предприемане на мерки за надеждност. При тези данни комисията е приела, че предприетите от участника мерки за надеждност не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и същия е продължил да бъде санкциониран от компетентните органи (ГИТ) за същия вид нарушения. Така направеното заключение от една страна съответства на приложимата в настоящия случай хипотеза на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изискваща кумулативно не само предприемането на технически, организационни и кадрови мерки, но и тези мерки да са довели до предотвратяване на нови нарушения. В приложеното писмо на ИА „Главна инспекция по труда“, явяващ се документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства по смисъла на чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП, не се удостоверява безспорно обстоятелството, че предприетите технически, организационни и кадрови мерки въведени със Заповед № 053/02.12.2020 г. са довели до предотвратяване на нови нарушения от същия вид с оглед наличието на наказателни постановления, издадени в рамките на три месеца след приемане на разглежданата мярка.

Доколкото хипотезата на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква постигане на целта „да се предотвратят нови нарушения“, то с представените писмата от ИА „Главна инспекция по труда“ ДЗЗД „КГДК“, участникът не е доказал, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, тъй като тези мерки не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и същия е продължил да бъде санкциониран от компетентните органи (ГИТ) за същия вид нарушения“. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК)

***

Не е спорно между страните, че „Дари Комерс – НА“ ООД е санкционирано с НП № 12-001521/18.03.2021 г., издадено от директора на ДИТ – Монтана за нарушение на чл. 63, ал. 2 от КТ, нито обстоятелството, че наложената имуществена санкция е заплатена доброволно на 19.05.2021 год. Правният спор е дали заплащането на въпросната санкция представлява основание, задължаващо АО да се произнесе във връзка с надеждността на кандидата при преценката си дали е допустим за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, респективно непроизнасянето по този въпрос представлява ли допуснато съществено процесуално нарушение на административнопроизводствените правила, съставляващо основание за отмяна на обжалвания административен акт.

Касационният съдебен състав намира, че съобразно разпоредбите на чл. 56, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП, ответникът е имал задължението да разгледа молбата на касатора, чрез която е бил сезиран с искане да разгледа предприетите от кандидата мерки и да направи преценка за неговата надеждност по смисъла на закона, респективно да изложи мотивите за приемането или отхвърлянето им. Съобразно разпоредбата на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства се посочват в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията.

Нито в обжалвания административен акт, нито в друг акт, издаден от оценителната комисия на министъра на транспорта и съобщенията, е налице произнасяне по смисъла на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, респективно не са изложени изискуемите от тази разпоредба мотиви за преценка на представеното от кандидата писмено доказателство и свързаното с това искане за преценка на неговата надеждност по смисъла на закона. Горното съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато при издаване на обжалвания административен акт, съставляващо основание за неговата отмяна, което не е отчетено от първоинстанционния съд при постановяване на обжалваното решение. (Решение № 10381 от 31.10.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. Съгласно ал. 3, т. 2, б. "б" от цитираната разпоредба, основанията за отстраняване се прилагат до изтичане на три години от датата на влизането в сила на акт на компетентен орган, с който е установено наличието на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 2 и 3, освен ако в акта е посочен друг срок. Действително, НП № 23-002254 от 09.05.2018г., издадено на "МиБМ Експерс" ООД за нарушение по чл. 62, ал. 1 от КТ е влязло в сила на 14.03.2019 г., а решението на възложителя е с дата 14.03.2022г., тоест, по отношение на него към датата на оспорения административен акт са изтекли три години от влизането в сила на акта по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. НП № 23-002253 от 03.05.2018г., обаче, е влязло в сила на 31.05.2019 г., тоест предвиденият от закона тригодишен срок по отношение на това НП не е изтекъл, поради което незаконосъобразно КЗК, при наличието на описаното по-горе спорно обстоятелство, напълно игнорирайки писмените доказателства, представени от жалбоподателя, е формирала извод за обоснованост на констатацията на възложителя, че по отношение на този участник не са били налице основания за отстраняване, вместо да отмени атакувания акт. При наличието на противоречащи си доказателства досежно един от основните спорни факти по делото – налице ли са основания по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП за отстраняването на „МиБМ Експрес” ООД, КЗК е следвало да отмени обжалвания акт на заместник-министъра на финансите и да върне преписката на възложителя за нова преценка досежно предпоставките за отстраняването на това дружество от участие в процедурата, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, включително като изясни обстоятелствата, на които се дължи противоречивата информация в двата официални удостоверителни документа, единият от които събран от възложителя по служебен път, а другият- представен от "Стар Пост" ООД. При констатирано наличие на основание за задължително отстраняване на „МиБМ Експрес“ ООД, по реда на чл. 56 от ЗОП, възложителят следва да предостави възможност на дружеството да докаже, че е предприело мерки за надеждност, съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП. (Решение № 7195 от 15.07.2022 г. на ВАС, с което се отменя Решение № 345/12.05.2022 г. на КЗК)

***

При наличието на повече от едно нарушение, установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, участникът следва да докаже, че е предприел мерки за надеждност по отношение на всяко едно нарушение, независимо дали нарушенията са еднакви или различни по вид. Аргумент за това е разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 3, in fine- „…чрез които да се предотвратят нови…нарушения.“, но такава е и правната и житейската логика, доколкото нови нарушения, особено ако са от същия вид, опровергават надеждността на предприетите мерки.

В конкретната хипотеза с представянето на писмо изх. № 20042183 от 05.06.2020г. от изпълнителния директор на ИА „Главна инспекция по труда“ участникът „Стар Пост“ е доказал по предвидения в чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП ред, че е предприел мерки за надеждност само по отношение на нарушението по чл. 61, ал. 3 от КТ, установено с първото наказателно постановление. В писмото изрично е посочено, че то се отнася само до нарушението по наказателно постановление № 02-0002319/09.05.2019г., а спрямо дружеството има издадени и други две наказателни постановления за нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, които към момента на издаване на писмото обаче все още не са влезли в сила.

Отделно от това, в настоящия случай описаните в писмото на ГИТ конкретни мерки са свързани с нарушението по чл. 62, ал. 3 от КТ, което вменява на работодателя задължение в тридневен срок от сключването или изменението на трудовия договор и в седмодневен срок от неговото прекратяване, работодателят или упълномощено от него лице да изпрати уведомление за това до съответната териториална дирекция на НАП. От своя страна нормата на чл. 62, ал. 1 от КТ регламентира формата, в която следва да бъде сключен трудовия договор, а именно писмена такава. В представеното писмо от ГИТ не са удостоверени предприети от работодателя конкретни мерки, свързани с преодоляването на бъдещи нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ. Поради това същото не представлява годно доказателство по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП по отношение на допуснатите нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, установени с наказателните постановления, посочени по-горе. (Решение № 7280 от 19.07.2022 г. на ВАС)

***

Неправилно е застъпеното от жалбоподателя становище, че комисията на възложителя е допуснала нарушение, като е изискала служебно информация от „Главна инспекция по труда“ вместо да предостави на участника възможността по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи документ от съответния компетентен орган по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП. От протокол № 1 на комисията се установява, че разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП са спазени и на участника е дадена възможност да представи документи и/или информация, удостоверяващи наличието на изпълнени технически, организационни и кадрови мерки по повод предотвратяване на нарушенията по чл. 62, ал. 1 от КТ. Въпреки дадената възможност участникът не е представил документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства относно взетите мерки за надеждност. Дадените от комисията указания са напълно ясни и безпротиворечиви и съответстват напълно на нормативната регламентация относно начина на доказване на предприетите мерки, както и на изрично дадените в одобрената документация указания с какви документи следва да се докажат предприетите мерки за надеждност. Освен това помощната комисия на възложителя не е извършила нарушение, изисквайки по служебен път от ИА „ГИТ“ данни относно извършени при дейността на жалбоподателя нарушения на КТ, установени с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, доколкото чл. 54, ал. 13 от ППЗОП предоставя на комисията, назначена от възложителя, правомощие да проверява заявените от кандидатите данни чрез изискване на информация от други органи и лица във всеки един етап от процедурата. (Решение № 7280 от 19.07.2022 г. на ВАС)

***

В разглеждания случай, на въпрос в ЕЕДОП в поле "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото", „Геострой“ АД - участник в ДЗЗД "МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ" е предоставил положителен отговор. Уточнил е, че по обществена поръчка с възложител община Бяла е сключен договор с обединение ДЗЗД „БОРОВО ЕКО“, съдружник в което е бил „Геострой“ АД. Възложителят по договора претендира неустойка за забавено изпълнение, като на това основание е прекратил договора за обществена поръчка и е предявил съдебен иск срещу изпълнителя за неустойка в размер на 3 475 538.78 лв. без ДДС или приблизително 22% от общата стойност на договора.

За декларираното обстоятелство на въпрос "Предприели ли сте мерки, с които да докажете своята надеждност?" „Геострой“ АД е посочил, че към настоящия момент производството е преминало през две съдебни инстанции, като и двете инстанции са постановили съдебни решения, с които исковете на Община Бяла са отхвърлени. Решението на втората инстанция все още не е влязло в сила. От страна на Община Бяла е подадена касационна жалба, която предстои да бъде разгледана от ВКС, като към настоящия момент все още няма произнасяне от ВКС относно допустимостта на касационното обжалване.

В протокол № 1, комисията на възложителя е коментирала представената в ЕЕДОП информация, като е установила, че към настоящия момент е налице висящ съдебен спор. Преценила е, че "наличието на висящо исково производство по осъдителни искове за неустоечни вземания срещу дружеството несъмнено предпоставя, че въпросът за виновното прекратяване на договора за обществена поръчка с Община Бяла не е окончателно уреден по смисъла на чл. 297 от ГПК с влязло в сила съдебно решение, както и, че решаването на този спор, е в изключителната компетентност на сезирания съд по исковото дело, в случая на ВКС и съгласно чл. 14, ал. 3 от ГПК всички други учреждения и лица (в това число и настоящата комисия, респ. възложителят) нямат правомощия да се произнасят дали „Геострой“ АД е виновен или не във връзка с прекратяване на описания договор и да изграждат изводи относно заявените от страните в това производство становища“. По-нататък помощната комисия посочва, че този съдружник в обединението – участник не представя същински мерки за надеждност нито доказателства за предприемане на такива, в резултат на което участникът е отстранен от процедурата.

В контекста на конкретния казус, КЗК е приела в своята практика, че за да се приложи хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и на това правно основание да бъде отстранен от процедура по възлагане на обществена поръчка участник, е необходимо спрямо него да са изпълнени кумулативно следните условия: да е доказано неизпълнение на договор за обществена поръчка, което неизпълнение да е виновно и да е довело до предсрочно прекратяване на този договор, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, както и самото неизпълнение да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността на договора или на неговия обем.

Що се отнася до доказването на вина за неизпълнението, то възложителят трябва да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно неизпълнение. В случая следва да се посочи, че публикуваната в АОП информация не трябва да приравнява с наличието на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 1 от ЗОП „Кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване.“ По аргумент на противното, съгласно цитирания законов текст, участник за който не са налице съответните основания за отстраняване, не е необходимо да доказва своята надеждност, за да не бъде отстранен. В разглеждания случай се установи, че по отношение на „Геострой“ АД - съдружник в обединението ДЗЗД „МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ“, не са налице посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и следователно не е налице необходимост от доказване надеждността на участника, чрез предприети от него мерки. Доколкото, като аргумент в протокол № 1 на комисията и в решението на възложителя като фактическо основание е възприето именно липсата на представени мерки за надеждност, то отстраняването на участника ДЗЗД „МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ“ се явява неправилно и незаконосъобразно.

В допълнение следва да се отчете, че комисията на възложителя е пренебрегнала задължението си в съответствие с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, съгласно което, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници, като в срок до 5 работни дни от получаването на протокола кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация (чл. 54, ал. 9 от ППЗОП). (Решение № 1218 от 23.11.2023 г. но КЗК)

***

Правилата във връзка със задължителните и незадължителните отстранявания, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон в четири разпоредби, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП изключва възможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. При това лишаването от правото по ал. 1 на същата разпоредба е само за времето, определено с присъдата или акта. Или целта на закона е да се обезпечи участие на повече икономически субекти. (Решение № 8497 от 30.06.2020 г. на ВАС)

В случая безспорно е установено, че след подновяване на работата на комисията по чл. 103, ал.1 от ЗОП, възложителят, както сам признава, е имал знание за настъпилите промени в обстоятелствата декларирани в ЕЕДОП от участника ДЗЗД „Ново село 22“ и не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 5 от ЗОП да изиска от участника представяне на нова информация. При установено несъответствие на информацията, комисията има задължение, императивно записано в разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да го посочи в протокола по ал.7 и да го изпрати на всички участници. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, участникът може да представи на комисията нов ЕЕДОП, като допълнително представената информация може да съдържа факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за подаване на офертите. В случая такава възможност не е дадена на участника ДЗЗД „Ново село 22“, не му е дадена и възможност да представи по реда на чл.56, ал.1 от ЗОП доказателства, че е предприел мерки за неговата надеждност, въпреки наличие на основание за отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП.

С оглед на тези съображения настоящият състав счете за незаконосъобразни указанията на КЗК по отношение на етапа, на който се връща за продължаване възлагателната процедура. Още повече, че с оглед на субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 173, ал. 2 от АПК, органът по преразглеждане може да даде само указания по тълкуването и прилагането на закона, а не както е процедирал в разглеждания случай с указание за определяне на конкретен участник за изпълнител на обществената поръчка. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че следва бъдат коригирани мотивите на КЗК относно етапа на който следва да се върне на възложителя процедурата, като бъде дадена възможност на участника ДЗЗД „Ново село 22“ да представи нов ЕЕДОП, в който да бъдат отразени настъпилите промени в декларираните обстоятелства, както и да се даде възможност на този участник да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, които подлежат на самостоятелна преценка от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. от възложителя, който в рамките на предоставената оперативна самостоятелност може да ги приеме или да ги отхвърли с мотивирано решение. (Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС)



[1] Кандидат или участник, който с влязла в сила присъда или друг акт съгласно законодателството на държавата, в която е произнесена присъдата или е издаден актът, е лишен от правото да участва в процедури за обществени поръчки или концесии, няма право да използва предвидената в ал. 1 възможност за времето, определено с присъдата или акта.

петък, 9 февруари 2024 г.

Как се прилага Регламент (ЕС) 2022/2560 за чуждестранните субсидии в областта на обществените поръчки

Агенцията по обществени поръчки (АОП) е публикувала информация за прилагането на  Регламент (ЕС) 2022/2560 на Европейския парламент и на Съвета за чуждестранните субсидии, които нарушават вътрешния пазар. Целта на Регламента е да се гарантират равни условия на конкуренция като се коригират изкривяванията, създадени от субсидиите, предоставени от държави извън ЕС на стопански субекти, опериращи на единния пазар.

Акцент е поставен на концентрациите и процедурите за възлагане на обществени поръчки. Въведено е задължение за стопанските субекти да уведомяват ЕК относно получени чуждестранни субсидии при процедури за възлагане на обществени поръчки с прогнозна стойност по-голяма или равна на 250 млн. евро. Когато субсидиите не подлежат на уведомяване или не са получени такива, стопанските субекти декларират тези обстоятелства пред възложителя  на конкретна поръчка. ЕК може по собствена инициатива да извършва проверки ex officio във връзка с договори за обществени поръчки, включително с прогнозна стойност под посочения праг.

Формулярът за уведомяване или декларация за чуждестранна финансова помощ в контекста на процедури за възлагане на обществени поръчки (формуляр FS-PP) е приет с Регламент за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията от 10 юли 2023 г.

Подробни указания за използването на специализираната електронна система EU Send, чрез която възложителите изпращат посочените документи до ЕК може да откриете тук.

Получаването на документите от ЕК поставя началото на предварителен преглед, който трябва да бъде извършен в 20-дневeн срок. В този период възложителите могат да извършват оценка на офертите и други необходими действия по процедурата за възлагане на обществена поръчка, но  договор не може да бъде сключен преди изтичане на посочения срок.

Регламентът се прилага в неговата цялост от 12.07.2023 г., като чрез дерогация задълженията за уведомяване във връзка с участие в обществени поръчки са приложими от 12 октомври 2023 г. Това означава, че за процедурите за възлагане на обществени поръчки, започнати между 12 юли и 12 октомври 2023 г. (и с краен срок за подаване на документи от 12.10.2023 г.) задължението за подаване на уведомление или декларация ще се прилага от 12.10.2023 г. За да се осигури равнопоставеност, ако в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка са подадени оферти, както преди, така и след 12.10.2023 г., съответният възложител може да изиска от участниците в процедурата, които са подали офертата си преди тази дата, да подадат липсващото уведомление или декларация.

Предприятията се насърчават да осъществяват предварителни контакти, за да се улесни процеса на попълване и подаване на уведомленията.

Съгласно формуляра FS-PP, публикуван като приложение 2 към Регламента за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията , информация за чуждестранна финансова помощ трябва да се предоставя само, ако тя е равна или надвишава 1 милион евро , при което възниква въпроса дали при преценката за достигане на този праг чуждестранните финансови помощи трябва да се разглеждат поотделно (т.е. една по една) или да се обобщят за различните страни или държави? От текста на Регламента следва, че прагът от 1 млн. евро се отнася за индивидуалната финансова помощ, предоставена от една единствена трета държава на всяка от уведомяващите страни. Следователно, за да се определи дали е достигнат прагът от 1 млн. евро, чуждестранните финансови помощи, предоставени на различните уведомяващи страни, не трябва да се сумират. Чуждестранните финансови помощи, предоставени от различни трети държави на една и съща уведомяваща страна, също не се сумират. Комисията може, въз основа на оценка на всеки отделен случай, да изиска допълнителна информация за финансови помощи под този праг на всеки етап от оценката.

При изчисляването на прага за уведомяване, съгласно чл. 28 от Регламента, трябва да се вземат предвид само чуждестранни финансови помощи, предоставени през трите години преди самото уведомление.

От значение е датата, на която финансовата помощ е предоставена, а не датата, на която е получена. Помощта се счита за предоставена от момента, в който бенефициентът придобие законно право да я получи, а не от момента на действителното изплащане на средствата.

Така например в случай на заем, финансовата помощ се счита за предоставена от подписването на договора за заем, който дава право на заемополучателя да получи средствата. В такъв случай, целият размер на заема се счита за предоставен към този момент, дори ако е платим на няколко вноски.

При кредитни линии (или револвиращи кредити) съответният момент се определя от момента на подписване на споразумението, ако:

  • съгласно условията му бенефициентът има право да получи ликвидността предвидена в него без да е необходимо да бъдат изпълнени някакви допълнителни условия,
  • споразумението включва всички съответни подробности (като лихвени проценти)
  • предоставянето на ликвидност не изисква допълнителни стъпки от кредитора и
  • споразумението не предвижда възможността кредиторът да откаже усвояване или да промени условията за усвояване, предоставени по кредитната линия.

При покупка или продажба на стока или услуга, релевантна е датата, на която е подписан договорът - следователно цялата сума на финансовата помощ ще се счита за предоставена в този момент. Следва да се има предвид обаче, че ако точната сума (цената) по такъв договор не е определена в договора, а се променя във времето (например доставка на услуга в продължение на няколко години), всяка част от финансовото участие следва да се счита за предоставена в момента, в който е окончателно определена.

В договори, в които третата държава закупува стока или услуга и в които правото на доставчика да получи различни части от възнаграждението е обвързано с условия или с действителната доставка на стоките/услугите, за релевантна трябва да се приеме датата, на която той има право да получи възнаграждението (или защото стоките/услугите са доставени, или защото условията са изпълнени).

В случай на чуждестранна финансова помощ под формата на данъчни облекчения, от значение е датата, на която се определя окончателното данъчно задължение, така че бенефициентът има право да плати по-ниска сума на данъка от тази, която иначе би била дължима.

***

Съгласно чл. 3, пар. 3, б. „в“ от Регламент (ЕС) 2022/2560, финансова помощ, предоставена от частен субект, може да бъде приписана на трета държава, когато частноправният субект е насочен или му е възложено от третата държава да предприеме определено действие.

***

Важно е да се подчертае, че ако дадено предприятие продава стоки или услуги на трета държава (включително на публични органи, както и на публичноправни или частноправни субекти, чиито действия могат да бъдат приписани на третата държава), приходите от такива търговски продажби представляват "чуждестранна финансова помощ" по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента и трябва да се отчитат в контекста на процедурите за възлагане на обществени поръчки при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване по чл. 28 от Регламента, независимо от това дали условията на продажбата са в съответствие с нормалните пазарни условия. В уведомлението обаче не е необходимо да се посочва информация за покупко-продажбата на стоки или услуги (с изключение на финансови услуги) при пазарни условия в хода на обичайната дейност, освен ако не попадат в някоя от категориите по чл. 5 от Регламента (т. 6, б. „в“ от таблицата към формуляра FS-PP).

В чл. 3, пар. 1 е посочено, че "чуждестранна субсидия" е налице, когато трета държава отпуска пряко или непряко финансова помощ, която предоставя полза на предприятие, извършващо стопанска дейност на вътрешния пазар, и която е ограничена, юридически или фактически, до едно или повече предприятия или сектори. В този смисъл продажбата на стоки или услуги на пазарни цени не се счита за чуждестранна субсидия, тъй като не е свързана с "полза". Такъв би бил случаят с предоставянето на стоки или услуги въз основа на проведена конкурентна, прозрачна и недискриминационна процедура за възлагане на обществена поръчка, в който случай се предполага, че постигнатата цена отговаря на нормалните пазарни условия.

По въпроса дали данъчните облекчения и данъчните ваканции трябва да бъдат включени в уведомлението е важно да се знае, че освобождаването от обичайните данъчни режими, предоставено от трети държави, представлява „чуждестранни финансови помощи“ и следва да се взема предвид при определяне на праговете за уведомяване, посочени в чл. 28 от Регламента.

Съществуват и изключения от това правило, съгласно което следните данъчни мерки не е необходимо да се включват в уведомлението, освен ако не попадат в някоя от категориите на чуждестранни субсидии, за които има най-голяма вероятност да нарушат вътрешния пазар, които са изброени в чл. 5 от Регламента:

            (i) отлагане на плащането на данъци, данъчни амнистии и данъчни ваканции, както и нормални правила за загуби и прехвърляне на загуби към бъдещ период, които са общоприложими и

       (ii) прилагане на данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане в съответствие с разпоредбите съответни на двустранни или многостранни споразумения, както и едностранни данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане, прилагани съгласно националното данъчно законодателство, доколкото следват същата логика и условия като разпоредбите на двустранните или многостранните споразумения.

Комисията има право във всеки отделен случай да изиска допълнителна информация за тези сделки на всеки етап от оценката. Ако чуждестранните финансови помощи се предоставят конкретно на едно или повече предприятия, опериращи на вътрешния пазар, и ако това предимство е ограничено до едно или повече предприятия или отрасли, тогава те ще представлява "чуждестранна субсидия" по смисъла на чл. 3, пар. 1 от Регламента. Дали тази чуждестранна субсидия може да доведе до нарушаване на вътрешния пазар, се преценява съобразно изискванията на чл. 4-6 от Регламента.

Що се отнася до субсидиите, попадащи в обхвата на Споразумението на Световна търговска организация (СТО) за субсидиите и изравнителните мерки, доколкото представляват чуждестранна финансова помощ по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента, те трябва да бъдат взети предвид, за да се определи дали са спазени праговете за уведомяване.

Задължението за уведомяване обхваща и чуждестранните финансови помощи от държавите от ЕИП  и ЕАСТ, доколкото са предоставени от държави, които не са членки на ЕС, и се отчитат при определянето на това дали са спазени праговете за уведомяване. Отделен въпрос е, че по време на предварителните обсъждания, уведомяващите могат да поискат от Комисията да ги освободи от задължението да предоставят определена информация, която не е необходима за разглеждането на случая. Повече информация за начините за предоставяне на освобождаване е посочена в параграфи от 13 до 15 към формуляр FS-PP.

Преките безвъзмездни средства от международни организации като Световната банка не могат да бъдат отнесени към трета държава и следователно не следва да се считат за чуждестранни финансови помощи.

Приходите генерирани от продажба на продукти или услуги на трета държава, се вземат предвид при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване и когато се отнася за договори в областта на националната сигурност или отбрана, дори ако те са били предмет на задължения за поверителност, съгласно законодателството на тази трета държава. Съгласно формуляра FS-PP, подробна информация за такива договори трябва да бъде включена в уведомлението, само ако предоставянето на стоки или услуги попада в някоя от категориите, изброени в чл. 5 (1), букви от „а“ до „в“ и „д“ от Регламент (ЕС) 2022/2560. Ако не попада в нито една от категориите, тези споразумения не трябва да се докладват, ако предоставянето на продукти се извършва при пазарни условия (например ако предоставянето на стоки се извършва след конкурентна, прозрачна и недискриминационна тръжна процедура). Във всички останали случаи в таблицата в отговор на раздел 3.3 от формуляра FS-PP следва да се включи само преглед на тези договори (заедно с всички други финансови помощи от същия вид). По време на предварителния контакт Комисията може, при обосновано искане, да освободи уведомяващите страни от задължението да предоставят определена информация за тези финансови помощи.

Как се изчисляват праговете за уведомяване по чл. 28 от Регламент (ЕС) 2022/2560?

Изчисляването на прага е отговорност на съответния възложител и се прилагат правилата на ЕС за обществените поръчки относно изчисляването на прогнозната стойност на дадена поръчка, а именно чл. 8 от Директива 2014/23/ЕС, чл. 5 от Директива 2014/24/ЕС и чл. 16 от Директива 2014/25/ЕС като изчисленията се правят без ДДС.

Възложителят трябва да посочи в обявлението или в документацията за обществената поръчка, че прагът за уведомяване в чл. 28 от Регламента се прилага. Дори възложителят да не е посочил това изрично, съответната процедура ще бъде предмет на глава 4 от Регламент 2022/2560 и Комисията ще изиска подаване на уведомления или декларации.

Ако прогнозната стойност на поръчката е под 250 млн. евро, няма задължение за изпращане на уведомление или декларация.

Задължението за изпращане на уведомление се прилага, ако в допълнение към прага от 250 милиона евро, общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил равен на или по-голям от 4 милиона евро за трета държава.

Задължението за изпращане на декларация се прилага, ако прагът от 250 милиона евро на процедура е достигнат или надминат, но общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил по-малък от 4 милиона евро за трета държава.

Когато дадена поръчка (с прогнозна стойност, равна на или по-висока от прага от 250 милиона евро) е разделена на обособени позиции, задължението за уведомяване зависи от общата стойност на обособените позиции, за които се кандидатства, и от общия размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през предходните три години. Задължението за уведомяване възниква, когато стойността на обособената позиция (или общата стойност на всички обособени позиции), за която кандидатства даден икономически оператор, е равна или по-висока от 125 млн. Последното е в допълнение към общото изискване общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, да е равен или по-голям от 4 млн. евро за всяка трета държава.

  • Така например ако общата стойност на обществената поръчка е 200 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, тогава няма задължение за уведомяване, нито за деклариране. Същото важи и в случай, когато общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, но нито един от икономическите оператори (включително дъщерните му дружества без търговска самостоятелност и/или холдинговите му дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици не е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава. Необходимо е обаче да се подаде декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
  • Ако, обаче,  общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, тогава съществува задължение за уведомяване и не е необходимо да се подава декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
  • В случай, че общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, и обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции по 50 млн. евро всяка, задължението за уведомяване се прилага за икономически оператор, който кандидатства за три обособени позиции (на обща стойност 150 млн. евро).
  • Ако общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции от по 50 млн. евро всеки и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основни доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, а максималният брой лотове, които могат да бъдат възложени на един икономически оператор, е ограничен до два (на обща стойност 100 млн. евро), задължението за уведомяване няма да се прилага, т.е. процедурата няма да попада в обхвата на глава 4 от Регламент (ЕС) 2022/2560.

Срокове и начин на подаване на предварително уведомление и искане за освобождаване

Предварителното уведомление от уведомяващите страни следва да се извърши в достатъчен срок преди официалното уведомление, за предпочитане въз основа на проект на формуляр FS-PP, с оглед подготовката на предварителния преглед на чуждестранните субсидии в контекста на публикувана процедура за възлагане на обществена поръчка.

Уведомяващите страни следва да подадат искане за разпределение на екипа по случая до Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW), а конкретно в случаите на обществени поръчки на адрес: GROW-FSR-PPNOTIFICATIONS@ec.europa.eu. Образец на искането (Case Team Allocation Request) е публикуван на уебсайта на DG GROW4.

В кратък срок след подаване на това искане уведомяващите ще бъдат информирани за екипа, който ще се занимава с техния случай. След това те могат да се свържат директно с членовете на екипа по случая и да проведат предварителни разговори преди уведомяването.

За всякакви въпроси относно предварителното уведомяване в областта на концентрациите, заинтересованите могат да се обърнат към Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД "Конкуренция", comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии, които могат да доведат до нарушаване на вътрешния пазар на ЕС в областта на обществените поръчки, може да бъде подадена на съответния електронен адрес на Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW): GROW-FSR- PP-NOTIFICATIONS@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии извън областта на обществените поръчки може да бъде изпращана на съответния електронен адрес на Регистъра за чуждестранни субсидии на ГД "Конкуренция" comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Формулярът FS-PP, публикуван като приложение II към Регламента, съдържа в съображения 13-15 инструкции относно процедурата за искане за освобождаване. Евентуалните искания за освобождаване трябва да бъдат адресирани до екипа по случая, назначен за съответната процедура за възлагане на обществена поръчка, и да бъдат обсъдени с него по време на контактите преди уведомяването (Case Team Allocation Request).

вторник, 30 януари 2024 г.

Нарушава ли Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр. 64 от 23 юли 2004 г.) антикартелното законодателство?

 

СЕС се произнесе с важно Решение от 25.01.2024 г. по дело C‑438/22, с което постановява, че наредба, която определя минималните размери на адвокатските възнаграждения и на която е придаден задължителен характер с национална правна уредба, противоречи на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС и националният съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба по отношение на страната, осъдена да заплати съдебните разноски за адвокатско възнаграждение, включително когато тази страна не е подписала никакъв договор за адвокатски услуги и адвокатско възнаграждение.

Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр. 64 от 23 юли 2004 г.) предвижда, че „размерът на възнаграждението за оказваната от адвоката правна помощ се определя по свободно договаряне въз основа на писмен договор с клиента, но не може да бъде по-малък от определения в тази наредба минимален размер за съответния вид помощ“.

 

Делото пред СЕС е образувано по преюдициално запитване, отправено от Софийски районен съд (СРС) на основание чл. 267 от ДФЕС. Запитването е направено в рамките на спор между „Ем акаунт БГ“ ЕООД и „Застрахователно акционерно дружество Армеец“ АД по повод на искане за обезщетение по имуществена застраховка за кражба на лек автомобил, както и за обезщетение за забава. С исковата си молба ищецът е поискал присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1070 лв. Ответникът е направил възражение за прекомерност и е поискал то да бъде намалено. С решение от 16 февруари 2022 г. СРС е уважил частично иска за обезщетение и е намалил адвокатско възнаграждение на 943 лв. с аргументи, че претендираният първоначално размер е прекомерен с оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото, но с оглед на чл. 36 от ЗАдв съдът не може да определи по-малък от минимално определения размер. Ищецът е подал молба до СРС за преразглеждане на решението относно разноските, с мотива че адвокатското възнаграждение е определено под предвидените в националната правна уредба прагове. При тези обстоятелства СРС е спрял производството и е отправил преюдициално запитване до СЕС с няколко въпроса, които подробно могат да бъдат открити тук.

Основният въпрос, върху който бих искала да се спра, е дали и в каква степен, когато определят размера на подлежащите на възстановяване съдебни разноски за адвокатско възнаграждение, националните съдилища са обвързани от Тарифата за минимални адвокатски възнаграждения, приета от съсловна организация на адвокатите, в която те членуват задължително по закон. И доколко тази тарифа е валидна с оглед на забраната на картелите, предвидена в чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, съгласно по-специално тълкуването в решение от 23 ноември 2017 г., ЧЕЗ Електро България и Фронтекс Интернешънъл (C‑427/16 и C‑428/16, EU:C:2017:890). С това решение Съдът постановява, че национална правна уредба като българската относно адвокатските възнаграждения би могла да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Но от друга страна, изхождайки от възможността да се приеме, че определено поведение, чийто ограничаващ конкуренцията резултат е присъщ на преследването на легитимни цели, не попада в обхвата на цитираната забрана, Съдът е посочил, че не разполага с всички данни и не е в състояние да прецени дали националната правна уредба може да се счита за необходима за осигуряване на изпълнението на легитимна цел и оставя на националния съд да прецени дали са допустими минимални прагове за цена на услуги, определени от орган на сдружение на предприятия, които предоставят тази услуга и имат антиконкурентен интерес, т.е. да формулира изключения от принципната забрана по чл. 101 от ДФЕС.

По-нататък Съдът посочва, че не всяко споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия, което ограничава свободата на действие на предприятията, попада непременно в обхвата на забраната по чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Анализът на икономическия и правния контекст, в който се вписват някои от тези споразумения и решения, може да доведе до констатацията, че конкретните средства, които се използват за постигането на тези цели, са действително необходими за постигането им и дори да се окаже, че тези средства имат за присъщ резултат ограничаването или нарушаването, поне потенциално, на конкуренцията, този присъщ резултат не надхвърля необходимото, по-специално като премахва всякаква конкуренция (решение от 21 декември 2023 г. по дело C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 183). Все пак трябва да се прецени и дали дадено поведение по самата си цел не представлява предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

След тези предварителни бележки Съдът посочва, че съгласно принципа на предимство на правото на Съюза, ако му е невъзможно да даде тълкуване на националната правна уредба, то националният съд трябва при необходимост сам вземе решение да остави без приложение всяка национална уредба или практика, която противоречи на разпоредба от правото на Съюза с директен ефект, без да е необходимо да иска или да изчаква премахването на тази национална уредба или практика по законодателен или друг конституционен ред (C‑430/21, EU:C:2022:99, т. 53 и цитираната съдебна практика). Съдът припомня, че чл. 101 от ДФЕС има директен ефект и поражда права за правните субекти, които националните съдилища трябва да охраняват (C‑882/19, EU:C:2021:800, т. 32 и цитираната съдебна практика). Също така, ако национален съд установи, че ограниченията на конкуренцията, произтичащи от наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения, не могат да се считат за присъщи на преследването на легитимни цели, националната правна уредба, която придава задължителен характер на тази наредба, би била несъвместима с чл. 101, пар. 1 от ДФЕС във връзка с чл. 4, пар. 3 от ДЕС. В такъв случай този съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба по отношение на страната, осъдена да заплати съдебните разноски за адвокатско възнаграждение, включително когато тази страна не е подписала никакъв договор за адвокатски услуги и адвокатско възнаграждение.

Всички останали 8 въпроса от преюдициалното запитване са свързани с искане на  уточнения относно „легитимните цели“, на които трябва да отговаря национална правна уредба, съгласно която, от една страна, адвокатът и неговият клиент не могат да договорят възнаграждение в размер по-нисък от минималния, определен с наредбата, и от друга страна, съдът няма право да присъди разноски за възнаграждение в размер по-нисък от минималния, за да бъде в съответствие с чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. И какъв контрол е длъжен да извърши съда в този контекст.

По-конкретно въпросът е въз основа на какви параметри трябва да се преценява легитимността на целта – да се осигури качеството на предоставяните от адвокатите услуги и дали разглежданата мярка (тарифата, с която се определят минимални размери на възнагражденията) е подходяща и пропорционална с оглед на същата цел.

В това отношение Съдът припомня, че когато приема наредби за определяне на минималните размери на адвокатските възнаграждения, Висшият адвокатски съвет, чиито членове са само адвокати, избрани от други свои колеги адвокати, действа — без каквато и да било последваща санкция на държавен орган, и при липса на разпоредби, които биха могли да гарантират, че той действа като носител на публична власт — като сдружение на предприятия по смисъла на чл. 101 от ДФЕС. За да попада в обхвата на забраната по чл. 101 от ДФЕС, дадено споразумение трябва да има „за своя цел или резултат“ предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар, а когато е установена антиконкурентната цел на дадено споразумение, не е необходимо да се разглежда резултатът от него за конкуренцията (решение по дело C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 31). Основният правен критерий, за да се определи дали дадено споразумение ограничава конкуренцията „с оглед на целта“ му е то до има самò по себе си достатъчна степен на вредност за конкуренцията. Съдът вече е постановил, че определянето на минимални размери на адвокатските възнаграждения и установяването им като задължителни с национална правна уредба като разглежданата в главното производство, е равнозначно на хоризонтално определяне на задължителни минимални тарифи, забранено от чл. 101, пар. 1 ДФЕС. Съдът подчертава като общоизвестно това, че в повечето случаи хоризонталното ценообразуване е толкова вероятно да имат негативни последици за цената, количеството или качеството на стоките и услугите, че не е необходимо да се доказват конкретните последици от тях за пазара. В този смисъл посоченото поведение трябва да се квалифицира като „ограничение с оглед на целта“, доколкото разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, независимо от размера на определената минимална цена. Поради това такова ограничение в никакъв случай не може да бъде обосновано с преследването на „легитимни цели“ като тези, които се твърди, че се преследват с разглежданата в главното производство правна уредба относно минималните размери на адвокатските възнаграждения.

И тук Съдът отново подчертава, че ако националният съд установи, че наредбата нарушава чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, той е длъжен да откаже да приложи националната правна уредба, която придава на тази наредба задължителен характер. И допълва, че тъй като чл. 101 от ДФЕС е основна разпоредба, необходима за изпълнението на задачите, възложени на Съюза, и по-специално за функционирането на вътрешния пазар, авторите на Договора изрично са предвидили в чл. 101, пар. 2 от ДФЕС, че споразуменията или решенията, които са забранени в съответствие с този член, са нищожни (решения от 1 юни 1999 г. по дело C‑126/97, EU:C:1999:269, т. 36, и от 20 септември 2001 г., по дело C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 20 и 21). Тази нищожност, на която може да се позове всеки, е задължителна за съда и съответното споразумение не може да обоснове предоставянето на освобождаване по чл. 101, пар. 3 от ДФЕС. Тъй като нищожността има абсолютен характер, нищожно споразумение по силата на тази разпоредба няма действие в отношенията между договарящите страни и не може да се противопоставя на трети лица. Освен това нищожността може да засегне всички минали или бъдещи последици на съответното споразумение или решение (решение по дело C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 22).

Що се отнася до въпроса дали запитващата юрисдикция не би била при всички положения задължена да прилага размерите, предвидени в Наредба № 1 дори ако тази наредба бъде обявена за нищожна, тъй като сумите, предвидени в нея, отразяват реалните пазарни цени на адвокатските услуги, тъй като всички адвокати са длъжни да бъдат членове на сдружението, приело наредбата, Съдът подчертава, че цената на услуга, която е определена в споразумение или решение, прието от всички участници на пазара, не може да се счита за реална пазарна цена. Напротив, съгласуването на цените на услугите от всички участници на пазара, което представлява сериозно нарушение на конкуренцията по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, е пречка именно за прилагането на реални пазарни цени.

четвъртък, 18 януари 2024 г.

Практика по прилагането на ЗОП

Често задавани въпроси


1. Длъжен ли е възложителят да чака изтичането на 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП преди да сключи договор, когато има само един участник в процедурата.

Председателят на Сметната палата е издал НП № ЗОП-8/02. 08. 2022 г., с което за нарушение на чл. 112, ал. 6 от ЗОП е наложил глоба на главния секретар на ММС на основание чл. 254, ал. 2 вр. ал. 1, пр. първо от ЗОП. Съгласно мотивите на НП възложителят е сключил договор за обществена поръчка с определения изпълнител преди изтичането на 14 дневния срок от уведомяването на заинтересованите участници.

НП е обжалвано пред СРС, който установява следното: Решението за определяне на изпълнител било изпратено на участниците на 11.12.2020 г. В срока по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП срещу това решение не постъпили жалби до КЗК. Решението за определяне на изпълнител е  влязло в сила на 22.12.2020 г., а 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП изтичал на 29. 12. 2020 г. На 23. 12. 2020 г. главният секретар на ММС е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с определения изпълнител "ДЗЗД "Физкултура и спорт 2020" - гр. Златоград.

Според СРС възложителят е следвало да изчака изтичането на законоустановения 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител - т. е. до 29. 12. 2020 г. включително. Вместо това, като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка на 23. 12. 2020 г. той е осъществил от обективна страна състава на нарушението по чл. 112, ал. 6 от ЗОП. Задължителното предписание на закона е изисквало въздържането от определено по съдържание действие в определен срок за това като при проверката длъжностните лица от Сметната палата установили, че този срок не е спазен, с което фактическият състав на нарушението, което е от категорията на т. н. формални нарушения, при които съставът е реализиран с осъществяването на неговите обективни елементи, без необходимост от настъпването на допълнителни общественоопасни последици, е бил осъществен от обективна страна.

Съдът намира, обаче, че случаят е следвало да бъде квалифициран като маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, доколкото се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от нарушенията от този вид с оглед формалния характер на нарушението и първото му извършване от жалбоподателя, както и с оглед факта, че договорът е сключен едва 6 дни преди изтичането на срока, че нарушението е било констатирано от органа близо 2 години и половина след извършването му, че от него не са настъпили каквито и да е вреди, и предвид липсата на обжалване на процедурата от отстранените участници. Поради гореизложеното съдът намира, че предвиденият от закона размер на наказанието се явява прекалено завишен и несъответстващ на административното нарушение. Същото дава основание на съда да отмени атакуваното НП поради маловажност на случая, като същевременно приложи разпоредбата на чл. 63, ал. 2, т. 2 от ЗАНН, даваща правомощия на съда да отмени наказателното постановление и да предупреди нарушителя, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на съдебния акт, за това друго нарушение ще му бъде наложено административно наказание. (Решение № 1522 от 31.03.2023 г. по адм. н. д. № 12699 / 2022 г. на Софийски районен съд)

***

При аналогична фактическа обстановка СРС стига до същите изводи за нарушение на чл. 112, ал. 6 от ЗОП и отново квалифицира деянието като маловажен случа в Решение № 3577 от 27.09.2022 г. по адм. н. д. № 2464 / 2022 г. на СРС

***

С решение № 354 от 13.04.2023 г. КЗК е наложила санкция на възложител в размер на 5782.50 лева, след като е установила в хода на проучването си, че между него и избрания за изпълнител на обществената поръчка е сключен договор в нарушение на чл. 112, ал. 6 и ал. 8 от ЗОП, доколкото в срока за представяне на становище по чл. 200, ал. 2 от ЗОП възложителят не е поискал допускане на предварително изпълнение.

Към дата на сключване на договора, в КЗК е била подадена жалба срещу Решението за избор на изпълнител, но председателката на КЗК, с разпореждане, е отказала да образува производство на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП поради неотстранени нередности от страна на жалбоподателя. Съдът не приема за основателни доводите на възложителя, че в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП не е била подадена частна жалба срещу разпореждането на КЗК, поради което е счел, че същото е влязло в сила. По преписката няма данни на коя дата разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е съобщено на участниците в процедурата, поради което изводът на възложителя, че частната жалба не е подадена в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП, е само предположение. Освен това, след служебна справка се установява, че частната жалба срещу разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е била заведена в КЗК, а малко по-късно ВАС е отменил разпореждането на КЗК за отказ за образуване на производство и преписката е върната на Комисията със задължителни указания по прилагането на закона. Това означава, че към момента на сключване на договора разпореждането на КЗК за отказ да се образува производство срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител все още не е било влязло в сила, съответно не е било влязло в сила и самото решение на възложителя за определяне на изпълнител. В този смисъл КЗК правилно е приела, че сключеният договор между възложителя и класирания на първо място участник е в нарушение на императивната разпоредба на чл. 112, ал. 8 от ЗОП и в тази връзка правилно е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 6 от ЗОП и е наложила санкция в минимално установения от закона размер. (Решение № 7127 от 28.06.2023 г. по адм. д. № 4724 / 2023 г. на ВАС)

 

2. Необходимо ли е да се проверява дали участниците в запазени поръчки реално ще използват капацитета на трети лица или подизпълнители, дори когато са заявили, че могат да изпълнят най-малко 80 % от предмета със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, и дали третите лица/подизпълнителите в този случай също трябва да са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

ВАС приема, че основният спорен въпрос по делото е дали избраният за изпълнител „КУКУДА ГРУП“ ЕООД отговаря на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, а именно дали е в състояние да изпълни най-малко 80 % от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Съдът намира за необоснован извода на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възприет и от КЗК, че е достатъчно декларирането на това обстоятелство в ЕЕДОП от участника. Съдът отбелязва, че независимо че в ЕЕДОП на „КУКУДА ГРУП“ ООД е декларирано, че дружеството може да изпълни 80% от предмета на поръчката със собствен ресурс, по делото липсват доказателства за наличието на собствени машини и съоръжения, позволяващи изпълнението на изискуемия процент от предмета на поръчката, без използването на капацитета на трети лица. Нещо повече – самият участник е представил в производството пред КЗК договор за наем на активи – цех за производство на козметични продукти, а това означава, че участникът ще извършва част от възлаганите дейности – производство на течен сапун, с наети от трето лице машини и съоръжения, без да преценява това като използване на капацитет/ресурси на трети лица и без наемодателят „Булеко 2000“ ООД да е регистриран като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания. Участникът е заявил доставка на произведени от него девет от общо единадесет вида продукти, което съставлява малко над 80 на сто от предмета на поръчката. Това означава, че ако дори един от заявените като собствено производство девет артикула от предмета на поръчката, не е произведен от този участник, процентът на изпълнение ще падне под законоустановения минимум и дружеството не би могло да участва в публичното състезание в качеството си на специализирано предприятие на хора с увреждания. След като „КУКУДА ГРУП“ ООД сочи, че ще използва съоръженията и машините на трето лице по смисъла на т. 55 от § 2 ДР на ЗОП, за да изпълни 80 % от премета на поръчката, очевидно дружеството ще използва капацитета на трето лице (независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), което трето лице обаче не отговаря на условието по чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП. Изискването най-малко 80 на сто от предмета на поръчката да може да бъде изпълнен от специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания със собствени машини, съоръжения или човешки ресурс представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура. Доказването на съответствие с този критерий може да стане при ползване на подизпълнители или с позоваване на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите/третите лица също имат статут на предприятия или кооперации на хора с увреждания. (Решение № 311 от 30.03.2023г. на КЗК, отменено с Решение № 5828 от 02.06.2023 г. на ВАС)

***

КЗК е отхвърлила жалба срещу решение на директора на ДПФЗД за определяне на изпълнител.  Предметът на поръчката включва доставка на дезинфектанти, пластмасови изделия и консумативи за бита и е запазена за защитени предприятия и икономически оператори, насочени към социална и професионална интеграция на лица с увреждания или лица в неравностойно положение. Въведено е било изискване за участие в процедурата на специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания, само ако отговарят едновременно на условията съгласно чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, с уточнението, че за тяхното изпълнение могат да ползват и подизпълнители или да се позоват на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите или третите лица също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

Участникът "Топ Елана" ООД е представил доказателства за изпълнението на изискванията по чл. 12, ал. 5 и 6 от ЗОП: списък на наличните машини, съоръжения и човешки ресурс за изпълнение на поръчката; договори за наем; справка от НАП за действащи трудови договори, декларация за обстоятелствата по чл. 83, ал. 4, т. 1 от Закона за хората с увреждания /ЗХУ/ и допълнителни разяснения в табличен вид. Поради липсата на друг допуснат до етапа на разглеждане на предложенията участник, отговарящ на всички изисквания по чл. 12 от ЗОП, на първо място е класирано "Топ Елана" ООД. Такива доказателства обаче не са представени за всички трети лица, чийто капацитет участникът е посочил, че ще използва.

ВАС отменя решението на КЗК като незаконосъобразно. Съдът приема, че разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗОП не следва да бъде тълкувана и прилагана изолирано, а при съобразяване на останалите законови изисквания относно критериите за подбор, способите за доказване на съответствие с тях и декларирането на лично състояние и изпълнение на критерии за подбор, уредени с чл. 59 и сл. от ЗОП. Отбелязва, че условието по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура, а възможността за доказването на съответствие с него при използването на подизпълнители или с позоваване на капацитети на трети лица изисква подизпълнителите и третите лица да са също такива предприятия или кооперации на хора с увреждания. Според съда и тези изисквания следва да бъдат тълкувани и прилагани съобразно правилата, по които участниците в процедурите могат да използват капацитета на трети лица, съобразно чл. 65 и сл. От ЗОП, и при отчитане на целта на запазените поръчки, а именно - насърчаването чрез заетост и упражняване на професия на социалната интеграция на хора с увреждания и хора в неравностойно положение. Съгласно чл. 65, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретна поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за да докажат съответствието си с критериите, свързани с икономическото и финансовото им състояние, и техническите и професионалните им способности, като в случай, че кандидат или участник ще използва такъв капацитет, трябва да може да докаже, че ще разполага с ресурсите на третите лица, като представи документи за поетите от тях задължения. Според чл. 65, ал. 4 от ЗОП третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще ползва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Наред с горното, понятието "трето лице" е дефинирано с § 2, т. 55а от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, като всяко лице, различно от кандидата или участника, а "подизпълнител" - в т. 34 от визираната разпоредба, като трето лице, дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. ЗОП не съдържа легално определение за понятието "капацитет", употребено в неговите чл. 12, ал. 6 и чл. 65, но доколкото същото е ясно и с общоизвестно значение, вложеният от законодателя смисъл при въвеждането му в закона също така е ясен, еднозначен и лишен от противоречия. По правило, икономически оператор, който заема капацитет на други субекти, цели или да увеличи капацитета, с който вече разполага, но в недостатъчно количество или с недостатъчно качество, или да осигури капацитет или компетентност, които му липсват /в този смисъл - решение от 10.11.2022 г. по дело С-486/21 на Съда на Европейския съюз, § 101/.

В конкретния случай "Топ Елана" ООД е посочило, че ще използва капацитета на 6 „трети лица“ и по-конкретно техни машини и съоръжения,  с които възнамерява да изпълни 80% от поръчката. С изключение на едно от тях, за останалите липсват данни да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, поради което възложителят и КЗК погрешно са приели, че участникът отговаря на всички условия за изпълнението на поръчката, като запазена. При липсата на констатации, че третите лица изпълняват условието по чл. 12, ал. 6, предл. последно от ЗОП, необосновано е прието, че изискванията на този текст са налице и за участника в запазената процедура. Още повече, изцяло неправилен е изводът на КЗК, че дружеството няма да използва капацитета на трети лица (независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), тъй като разполага със собствен ресурс да реализира най-малко 80 на сто от нейния предмет. Констатираното неизпълнение на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП по отношение на "Топ Елана" ООД, обуславя приложимостта на чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно която разпоредба, офертата му следва да бъде разгледана заедно с офертите на лицата, извън кръга на тези, за които поръчката е запазена. (Решение № 871/10.11.2022 г. на КЗК отменено с Решение № 1854 от 20.02.2023 г. на ВАС)

 

3. Какво включват „правните услуги“ по чл. 13, ал. 1, т. 7, изключени от приложното поле на ЗОП и кога се прилага процедурата на пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП

Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП от обхвата на закона са изключени няколко групи правни услуги:

Услугите, посочени в б. „а“ и „б“ имат систематична особеност с оглед връзката си с осъществяване на процесуално представителство от страна на адвокат или адвокатско дружество. За точното прилагане на това изключение е необходимо да се изясни съдържанието на елементите от фактическия състав на различните хипотези.

На първо място са налице нормативно установени ограничения относно субекта, предоставящ услугата, а именно – адвокат или адвокатско дружество. За целите на ЗОП, понятието „адвокат“ е дефинирано в § 2, т. 1 от ДР на закона като „лице по смисъла на чл. 3, ал. 2 или чл. 11 от Закона за адвокатурата, както и лице, придобило адвокатска правоспособност в трета страна, когато има право да упражнява процесуално представителство в арбитражна или помирителна процедура или в производство по чл. 13, ал. 1, т. 7, б. „а“ от ЗОП“.

На следващо място, като изискуемо условие за прилагането на изключението са характеристиките на производството, а именно:

-          арбитражна или помирителна процедура в държава членка, трета страна или пред  международна арбитражна или помирителна инстанция;

-          производство пред съд, юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна, или пред международен съд, юрисдикция или институция.

Като задължителен елемент от фактическия състав за прилагане на основанието се явява и връзката с процесуалното представителство в описаните по-горе производства. Тази връзка следва да бъде в някоя от описаните в б. „а“ и „б“ форми:

-          осъществяване на самото процесуално представителство в някое от изброените производства;

-          предоставяне на правни съвети във връзка с евентуално образуване на такова производство;

-          предоставяне на правни съвети по въпроси, които могат да станат предмет на производство от изброените.

Доколкото осъществяването на процесуално представителство предполага отношения на доверие „с оглед личността“, този им характер е в основата на установената неприложимост на правилата за обществени поръчки.

Във връзка с предоставянето на правни съвети в хипотезата на подготовка, или по въпроси, които могат да станат предмет на производство, следва да се има предвид, че доколкото става дума за изключение, те следва да се разбират ограничително, с оглед на което перспективата от образуване на подобно производство трябва да е налице, да е непосредствена и реална.

(Извадка от Практическо ръководство за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки, изготвено от АОП, 2017 г.)

Практика:

Министерство на околната среда и водите е открило процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма" Околна среда 2014-2020г." На първо място е било класирано Адвокатско съдружие" Арсов, Начев, Ганева". В процедура по обжалване на решение на КЗК, ВАС посочва, че в предварително обявените от Възложителя условия за участие в обществената поръчка не е предвидено изискване участниците да са адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия. В условията за участие в обществената поръчка е посочено, че в обявената процедура може да участва всяко физическо или юридическо лице, както и техни обединения, които отговарят на изискванията на ЗОП,ППЗОП и на изискванията на възложителя, посочени в документацията на обществената поръчка. Липсва изискване участниците или предложените от тях експерти да притежават адвокатска правоспособност. Правилен е също така изводът, че при участие в процедурата спрямо участниците не е било задължително да се прилага ЗА и Наредба№ 1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като такова изискване не е поставено от Възложителя.

Изрично се подчертава, че само правните услуги, които предполагат адвокатска правоспособност са извън приложното поле на ЗОП - чл.13, ал.1, т.7, б. „а" и б. "б" от ЗОП. (Решение № 916 от 05.07.2019 г. на Административен съд София – област, потвърдено с Решение № 6892 от 09.06.2020 г. на ВАС)

***

Правните услуги, свързани с консултиране при провеждане на обществени поръчки и отчуждения на недвижими имоти не попадат в изключенията на чл. 13 ал.1 т.7 от ЗОП, поради което съдът приема, че същите могат да бъдат възлагани директно, в случай, че прогнозната им стойност е до 70 000 лв. [1] (Решение № 5181 от 26.7.2019 г. на Административен съд – София)

***

АОП е разгледала Решение за откриване на процедура на пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП, открита от МТСП. Предметът на поръчката е обхващал дейностите, които попадат в Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, правни услуги, които не са в изключенията от приложното поле на ЗОП, по чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП. По-конкретно юридическите услуги включват следното: 1. Извършване на писмени консултации, предоставяне на правни становища и правни анализи по оценка за съответствие със законодателството в областта на държавните помощи и прилагане на режима на държавните помощи, включително анализ на свързаността между предприятията за целите на Регламент (ЕС) № 1407/2013 и чл. 3 от Приложение I на Регламент (ЕС) № 651/2014. 2. Предоставяне на становища за наличие/липса на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. 3. Извършване на специализирани юридически услуги при разрешаване на юридически казуси, възникнали в процеса на управление и изпълнение на Оперативна програма “Развитие на човешките ресурси”, включващи: предоставяне на писмени и устни консултации и/или становища; изготвяне на проекти на документи, договори, пълномощни, вътрешни правила и актове, както и други правни документи; участие в провеждането на срещи и преговори с бенефициенти по ОП РЧР, както и участие при провеждането на преговори с оглед извънсъдебно решаване на спорове.

В становището си АОП посочва, че в съответствие с разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато обществената поръчка е за услуги по Приложение № 2 и е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП. Представените в решението за откриване твърдения сочат, че  предметът на поръчката се състои в предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” (ОПРЧР), които не попадат в изключенията на ЗОП, обхванати от разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП.  Съгласно цитираната норма, законът не се прилага при предоставяне на правни услуги, свързани с представителство на клиент от адвокатско дружество или от адвокат в арбитражна или помирителна процедура, трета страна или пред международна арбитражна или помирителна инстанция, или в производство пред съд, юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна или пред международен съд, юрисдикция или институция. Извършена справка в Списъка на социалните услуги и други специфични услуги по Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, потвърждава, че правните услуги, доколкото не са изключени съгл. чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП са в обхвата на списъка. Според информацията в Приложение № 2 цитираните правни услуги са със CPV код-79100000-5 до 79140000-7; 75231100-5.

Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителите прилагат процедурите по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при услугите по приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1, който за публични възложители е 500 000 лв. В конкретния случай прогнозната стойност на разглежданата поръчка е 200 000 лв. без ДДС, т. е. попада в стойностния  праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП.

От изложеното дотук, може да се счита, че в конкретния случай, изборът на процедура може да се приеме за законосъобразен. (Становище на АОП в рамките на контрола по чл. 233 от ЗОП на обществена поръчка, открита с № РЕ-ОП-21 от 19.07.2017 г. и уникален номер в РОП № 00422-2017-0013)

 

4. Как се определят процентът по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „б“ от ЗОП и цената на договора при in-house поръчките

Според чл. 8, ал. 1 от ППЗОП, когато оборотът се използва като показател за определяне на процента по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се съпоставя този за последните три приключили финансови години, реализиран от контролираното юридическо лице при изпълнение на дейности за възложителя, който контролира юридическото лице, или за други юридически лица, контролирани от този възложител, с общия оборот, реализиран от юридическото лице за същия период. Когато контролираното юридическо лице е новоучредено или не е реализирало дейност през последните три приключили финансови години, се взема под внимание неговата бизнес програма.

В разглеждания казус изпълнител на поръчката е Общинска фондация «Карон Лимен» - юридическо лице с нестопанска цел за общественополезна дейност, учредено с решение от 12.10.2020 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. т. 8,14 и т. 23 от ЗМСМА и чл. 33 и следващите от ЗЮЛНЦ. Договорът с контролираното ЮЛНЦ е сключен на 31.08.2021 г. В регистър БУЛСТАТ е публикувана декларация по чл. 38, ал. 9, т. 2 от Закона за счетоводството, съгласно която фондацията не е осъществявала дейност по смисъла на параграф 1, т. 30 от ДР на ЗСч през 2020 г. Налична е и справка-декларация от кмета на Община Шабла, от която е видно, че няма реализиран оборот от фондацията за последните три приключили финансови години преди датата на сключване на договора. Установено е, че не е налична бизнес програма на фондацията, въпреки че при сключване на договора за възлагане на услугата от 31.08.2021 г. ЮЛНЦ е новоучредено. Това е мотивирало извода на административния орган относно недоказаност на обема на възложените дейности от страна на възложителя спрямо изпълнителя - контролираното ЮЛНЦ. Прието е, че сключването на договор на основание чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП е незаконосъобразно предвид липсата на доказателства за изпълнението на една от трите кумулативно изискуеми предпоставки - представяне на бизнес програма.

В процедурата по обжалване фондация «Карон Лимен» е представила Бизнес програма на Общинска фондация «Карон Лимен» за 2021-2023 и е заявила, че управляващият орган не е поискал нейното представяне. След направена калкулация се установява, че според данните за оборотите от бизнес програмата новоучреденото ЮЛНЦ има заложени повече от 80 на сто от неговата дейност да е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя за три последователни стопански години.

Като се е съобразил горното, независимо че бизнес програмата е представена едва при съдебното обжалване на административния акт, обстоятелството (изложено и в атакувания акт), че съветът на фондацията се избира от Общински съвет-Шабла, както и че по всяко време Община Шабла може да предлага нови насоки за работата на фондацията, да изисква информация за финансовото състояние на ЮЛНЦ, за работата по проектите и заетостта на персонала, да избира и освобождава членовете на съвета, да изменя и допълва учредителния акт на фондацията, съдът е стигнал до извод, че към момента на сключване на договора е съществувала основателна увереност у възложителя относно изпълнението на изискуемите условия на т. 5 от ал. 1 на чл. 14 от ЗОП, тъй като той е разполагал с тази информация. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. № 463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)

***

Съобразно чл. 8, ал. 4 от ППЗОП цената на договор, който се сключва при условията на чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се определя съгласно методиката по приложение № 1. В т. 4 от методиката е регламентирано, че преди сключването на договор по чл. 14, ал. 1, т. 5, от ЗОП, изпълнителят предоставя на възложителя съответните калкулационни документи (сметки/схеми), съдържащи необходимите данни за фактическата себестойност, съобразно спецификата на конкретния договор и копие от счетоводната си политика. Това не е сторено. В т. 4.1.1 се визира, че в себестойността (необходимите разходи) се включват единствено разходи, необходими за изпълнение на възлаганата дейност, съобразени с нейния обем и времетраене, но възложителят може да изиска от изпълнителя да представи допълнителни разчети за начина, по който е определена себестойността по всеки неин елемент. Изводът, който следва е, че за всеки елемент от договора е необходимо представяне на цена.

Според Регламент № 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 "добро финансово управление" означава изпълнение на бюджета в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност.

Разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 визира, че комисията и държавите - членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33 от Финансовия регламент, а последният регламентира, че бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазва и принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена.

Жалбоподателят, като е допуснал сключването на договор при неспазване на сочените разпоредби на методиката, е нарушил принципът на добро финансово управление, уреден в разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 г. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. № 463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)



[1] Съгласно последното изменение и допълнение на ЗОП (ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 01.01.2024 г.) прагът по чл. 20, ал. 4, т. 2 е променен на 100 000 лв. - при услуги по приложение № 2;