Практика по прилагането на ЗОП – Свързани лица

За целите на възлагането на обществени поръчки ЗОП препраща към дефиницията за „свързани лица“, съдържащата се в Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК). Съгласно т. 13 от ДР на ЗППЦК "свързани лица" са:

 а) лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество;

              б) лицата, чиято дейност се контролира от трето лице;

              в) лицата, които съвместно контролират трето лице;

г) съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително.

А съгласно т. 14 от ДР на ЗППЦК, "контрол" е налице, когато едно лице:

 а) притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице; или

б) може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице; или

в) може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице.

Наличието на свързаност между кандидати или участници е самостоятелно правно основание за отстраняването от участие в процедурата, като на отстраняване подлежат всички „свързани“  кандидати или участници, без значение дали отговарят на останалите законови изисквания и на поставените от възложителя условия участие в процедурата.

Помощната комисия на възложителя е длъжна служебно да следи за наличието на „свързаност“.

Съдебна практика

Производството пред КЗК е образувано по срещу решение № РД-09-436/03.10.2023 г., на вр.и.д. кмет на Община Червен бряг за прекратяване на процедура по вид "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Аварийно укрепване и реконструкция на съществуващо мостово съоръжение над река Искър-град Червен бряг на път PVN 1188". С решението е одобрена покана за участие в обществена поръчка по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, отправена до общо три дружества, поканени на преговори. Съгласно решението за откриване, основание за отстраняване на участници от процедурата е включително това по чл. 101, ал. 11 от ЗОП - когато участници са свързани лица.

За да отмени атакуваното пред нея решение за прекратяване на процедурата, като незаконосъобразно, КЗК е приела, че не са били налице фактическите и правни основания за издаване на решение № РД-09-436/03.10.2023 г. при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 и 9 от ЗОП. По-конкретно КЗК счита, че възложителят не е доказал, че при откриване на процедурата е допуснато съществено нарушение, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които поръчката е обявена.

ВАС е отменил решението на КЗК като неправилно и необосновано. Незаконосъобразно в решението си КЗК приема, че отправянето на покани за участие в преговорите по откритата процедура на договаряне без предварително обявление до две свързани лица, които не могат да вземат самостоятелно участие в нея, не представлява нарушение, налагащо прекратяването й при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Двама от поканените участници "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД имат един и същ собственик на капитала, който е и управител на двете търговски дружества. В противоречие с така установените данни, КЗК прави извод, че двете дружества не представляват "свързани лица" по смисъла на ЗОП, без да съобразява определението по § 2, т. 45 от ДР на ЗОП, препращащо към § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на ЗППЦК, а оттам и че няма пречка те да бъдат самостоятелни участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка според чл. 107, т. 4 от ЗОП (налагаща отстраняването от участие в процедурата на кандидати или участници, които са свързани лица). Наред с това, КЗК неправилно приема за незаконосъобразни и изложените от възложителя мотиви за прекратяване на процедурата, поради невъзможността тя да се проведе при спазване на основните принципи на закона, като например осигуряването на конкуренция с цел обезпечаване на ефективност при разходването на публичните средства.  Така, за да отмени решението за прекратяване на процедурата, мотивирано с допуснатия пропуск при преценка на дружествата, до които е отправена покана за участие в преговорите, съответно - с възникналата необходимост от съществени промени в условията и обхвата на поръчката, които биха променили и кръга на заинтересованите лица, КЗК се обосновава единствено с липсата на свързаност по смисъла на § 1, т. 13 ДР от ЗППЦК, между "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД. В решението си Комисията напълно игнорира факта, че след като капиталът на двете еднолични дружества с ограничена отговорност, поканени за участие в преговорите за възлагане на процесната обществена поръчка, е собственост на едно и също физическо лице, то тези две юридически лица са несъмнено "свързани" по смисъла на § 1, т. 13, б. "б" от Допълнителните разпоредби на ЗППЦК, според която "свързани лица" са и лицата, чиято дейност се контролира от трето лице. Такъв "контрол" в случая е налице съгласно легалната дефиниция на това понятие, дадена с § 1, т. 14 ДР от ЗППЦК, доколкото едно и също физическо лице - едноличен собственик на капитала на двете дружества, може да взема всички решения от компетентността на общите им събрания, да определя управителните им органи и да упражнява решаващо влияние при вземането на решения във връзка с дейността им. По същество, легалните определения на понятията "свързани лица" и "контрол", съдържащи се в § 1, т. 13 и т. 14 ДР от ЗППЦК, (и към които препраща текста на § 2, т. 45 от ЗОП, определящ свързаните лица по смисъла на този закон) налагат да се възприеме именно застъпената от възложителя теза - че е налице свързаност между "ГУСВ Плевен" ЕООД и "Инертстрой Плевен" ЕООД по смисъла на § 1, т. 13, б. "б" ДР от ЗППЦК, в качеството им на лица, чиято дейност се контролира от трето лице, респективно - че е налице обстоятелство налагащо отстраняването им от участие в процедурата. В изложените от КЗК съображения едностранчиво е обсъден само факта, че двете дружества имат един и същ управител, без изобщо да е съобразено релевантното за спора обстоятелство - че същото физическо лице, в качеството му на едноличен собственик на капитала на двете дружества, упражнява по отношение на тях "контрол" по смисъла на § 1, т. 14 ДР от ЗППЦК, поради което е осъществена хипотезата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП. (Решение № 4004 от 03.04.2024 г. на ВАС)

***

Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно § 1, т. 13, б. "в" от ДР на ЗППЦК свързани са лицата, които съвместно контролират трето лице. В § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като съгласно б. "в" такъв е налице, когато едно лице може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице. Основанието за отстраняване не изисква доказване на настъпили факти, при осъществяването на които двете дружества да са упражнили решаващо влияние при вземане на конкретно решение във връзка с дейността на асоциацията. Основанието за отстраняване препраща към дефинитивни понятия, които определят рамката, при която може да се допусне упражняване на решаващо влияние при вземане на решение, свързано с управлението на трето юридическо лице. В случая е направен анализ на устава на сдружението с нестопанска цел, в чиито управителен орган участват представляващите двете търговски дружества, които са отстранени от възлагателната процедура. След този анализ, законосъобразен е изводът, че е допустима хипотеза, при която решение, свързано с управлението на сдружението може да бъде взето само с гласовете на представляващите търговските дружества […] и […], участници в процедурата. След като такава хипотеза е допустима, то тези две дружества са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на §1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК. Императивната разпоредба на ч. 101, ал. 11 от ЗОП не допуска свързани лица да участват като самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура.

Без значение е представеното в касационното производство писмено доказателства, тъй като то не удостоверява, че към момента на провеждане на възлагателната процедура е било вписано в търговския регистър обстоятелство имащо значение за преценката, извършена от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В преписката е представено удостоверение от Агенцията по вписванията - регистър БУЛСТАТ, с актуалност към 20.02.2018г., от което е видно, че като членове на управителния съвет на сдружението са вписани С. П. Н. – К. и Т. Л. Т., в качеството им на представляващи търговските дружества [фирма] и [фирма], участници в процедурата. Към момента на удостовереното обстоятелство тези две дружества не могат да участват със самостоятелни оферти във възлагателната процедура, с оглед изричната забрана по чл.101, ал.11 от ЗОП. (Решение № 7782 от 11.06.2018 г. на ВАС)

***

Неоснователно в жалбата се твърди че в процедурата по чл. 18, т. 1, т. 13 от ЗОП, поради спецификите й, възложителят, още при отправяне на поканата до съответните участници, следва да съобрази разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП. Неоснователен и обвързаният с това довод за неправилност на заключението на КЗК в насока, че при подадена една оферта е безпредметно разглеждането на това твърдение. Действително КЗК е посочила, че при постъпила в хода на процедурата една оферта е безпредметно да се изследва свързаност между двете поканени лица. Тези мотиви обаче са отнесени към предходните изводи на Комисията досежно лицата, по отношение на които е в сила забраната на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, а именно потенциалните кандидати/участници. Съгласно § 2, т. 19 от ДР на ЗОП, "кандидат" е стопански субект, който е подал заявление за участие в ограничена процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление, състезателен диалог, партньорство за иновации или участва в ограничен конкурс за проект, а съгласно § 2, т. 59 "участник" е дефиниран като стопански субект, който е представил оферта или идеен проект, или е поканен да участва в преговори. Следва да се отбележи обаче, че преценката относно наличието на свързаност в процедурата по смисъла на § 2, т. 45 от ДР на ЗОП във връзка с § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа се извършва с оглед декларираните от участника данни в ЕЕДОП, доколкото съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване чрез представяне на ЕЕДОП. Видно от съдържанието на одобрената покана за участие в процедурата, в т. 3 от нея е предвидено деклариране на основанията за задължително отстраняване чрез попълване в част III, буква „Г“, раздел „Специфични национални основания за изключване“ на ЕЕДОП, като обстоятелствата посочени в 3.4.3 са относно свързаните лица. Институтът на свързаност между участниците се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта, какъвто не е настоящия случай. Освен това, както правилно е отбелязано от КЗК, действията на възложителя са обвързани от императивната разпоредба на чл. 107, т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 11 от ЗОП да отстрани кандидати или участници, които са свързани лица, едва след като се запознае с представените от кандидатите/участниците заявления/оферти и въз основа на съдържащите се в тях документи и декларираните обстоятелства. В този смисъл задълженията на възложителя да изследва свързаността между участниците възниква едва на етап разглеждане на заявления за участие и оферти, а не при изпращане на поканата участие в процедурата. При това не може да бъде споделено обратното виждане на касационния жалбоподател, включително и мотивирано със спецификите на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. Доколкото систематичното място на чл. 101, ал. 11 от ЗОП е в Глава единадесета „Провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки“, следва да се приеме, че законодателят не диференцирал забраната за участие на свързани лица в зависимост от вида на процедурата. (Решение № 6376 от 28.06.2022 г. на ВАС)

***

КЗК е приела, че двама от участниците в процедурата – „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД са „свързани лица“ по смисъла на § 2, т. 45 ДР на ЗОП, която препраща към легалните дефиниции, дадени с § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК. Участниците попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. „в“ от ДР на ЗППЦК, тъй като „Сенстрой“ ЕООД пряко като съдружник и „Герт Груп“ ЕООД непряко и по друг начин, чрез едноличния си собственик на капитала – „Проекти ХХІ“ ЕООД, осъществяват съвместно контрол върху трето лице „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД по смисъла на § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК. Комисията се е позовала на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, според която свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, като на основание чл. 107, т. 4 от ЗОП същите следва да бъдат отстранени от участие. В разглеждания случай комисията на възложителя не е установила посочената свързаност между двамата участника, поради което в нарушение на чл. 107, т. 4 ЗОП не е отстранила от участие „Герт Груп“ ЕООД, впоследствие определен за изпълнител на обществената поръчка. По отношение на другия участник – „Сенстрой“ ЕООД, КЗК е отбелязала, че това дружество е отстранено от участие с крайния акт на възложителя на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, не е оспорило този резултат, поради което е ирелевантно отстраняването му на основание чл. 107, т. 4 от ЗОП.

Обжалваното решение е прието за правилно от ВАС. В § 1, т. 14 ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като такъв е налице, когато едно лице може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице /б. „б“/ или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице /б. „в“/. За да е налице хипотезата на чл. 107, т. 4 от ЗОП, не е необходимо да се установява, че участниците са упражнили контрол върху трето лице, извършвайки конкретни действия от визираните в § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, а е достатъчно да се установи, съобразно легалните дефиниции в § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, че съществува възможност за осъществяване на такива действия. В случая двама от участниците в процедурата „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД са „свързани лица“ в хипотезите на § 1, т. 13, б. „в“ и т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, тъй като „Сенстрой“ ЕООД притежава 66% от капитала на трето юридическо лице – „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, а „Проекти ХХІ“ ЕООД – 34 %, но последното дружество е едноличен собственик на капитала на другия участник – „Герт Груп“ ЕООД. Видно от чл. 8.1 от Устава на „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД общото събрание на съдружниците се състои от всички съдружници, а според чл. 8.2 всеки съдружник има толкова гласа, колкото са дяловете му в капитала на дружеството. В компетентността на общото събрание е да избира управител, прекратява мандата му, определя неговото възнаграждение и го освобождава от отговорност. При тези данни участникът „Герт Груп“ ЕООД, независимо че не е съдружник в „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, чрез едноличния си собственик на капитала „Проекти ХХІ“ ЕООД, който е съдружник в „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, може да осъществява непряко контрол при определяне на повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на това юридическо лице. Законосъобразен е изводът на Комисията, че двамата участника са свързани лица.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че за да се приеме свързаност между двамата участника - „Сенстрой“ ЕООД и „Герт Груп“ ЕООД в хипотезата на лица, които съвместно контролират трето лице, следва това трето лице, в случая „Петрол Инвест Трейдинг“ ООД, също да е участник във възлагателната процедура. Тези доводи не намират законова опора в приложимите ЗОП и ЗППЦК. Според § 2, т. 45 ДР на ЗОП „свързани лица“ са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК. В разглеждания случай е безспорно установено, че двамата участника попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. „в“ ДР на ЗППЦК - контролират трето лице, пряко и непряко и по друг начин, като е възможно да извършат действия от визираните в § 1, т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК и като такива са „свързани лица“. Неоснователно касационният жалбоподател се позовава на съдебно решение на ВАС, тъй като същото е постановено при различна фактическа обстановка, като спорният въпрос по делото е бил дали правният режим на „свързаните лица“ е приложим спрямо кандидати и участници за всяка обособена позиция отделно или общо за цялата обществена поръчка, какъвто не е настоящият случай. (Решение № 2251 от 02.03.2023 г. на ВАС)

***

КЗК е анализирала разпоредбите на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, легалните дефиниции на понятието „свързани лица“, съгласно § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща § 2, т. 45 от ЗОП, както и „контрол“ съобразно § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК, и е съобразила, че хипотезите по § 1, т. 13, б. „а“, „б“ и „в“ се отнасят до юридически лица, а буква „г“ касае физически лица. С оглед твърденията на жалбоподателя за свързаност между юридически лица с аргумента, че между управителя на „Триера“ ООД и един от съдружниците на „Сейнт Джордж“ ООД е налице родство по сватовство от първа степен, Комисията е изложила, че по смисъла на закона наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват. Позовала се е на категоричната практика, че свързаността на две физически лица по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. КЗК изрично е отбелязала, че свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват, а поставянето на знак за равенство между самия участник, който подава оферта като юридическо лице, и неговия представител, е недопустимо. Според КЗК комисията за провеждане на процедурата, въз основа на постъпилия от страна на „Тиви Груп Индъстри“ ООД сигнал, законосъобразно е привела твърдяната свързаност под хипотезата на § 1, т. 13, буква „г“ от ДР на ЗППЦК и е счела, че не е налице основание за отстраняване на двете дружества по чл. 107, т. 4 от ЗОП. В тази връзка КЗК е изложила, че свързаност по смисъла на § 1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК е налице единствено между физически лица, доколкото само до тях се отнасят качествата съпрузи, роднини по права и съребрена линия и роднини по сватовство, но това не са качества, на които носители могат да бъдат юридически лица. Поради това КЗК е счела, че свързаност по смисъла на ЗОП, респ. ЗППЦК в конкретния случай не е налице и поради това не е допуснато закононарушение, нито неспазване на обявените от възложителя условия за участие.

ВАС приема това решение за правилно. (Решение № 4585 от 11.04.2024 г. на ВАС, а също и Решение № 6303 от 13.06.2023 г. на ВАС, Решение № 7664 от 8.06.2018 г. на ВАС, Решение № 752 от 27.06.2019 г. на КЗК и др.)

***

В случая КЗК е извършила дължимата проверка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, при което е стигнала до обоснован извод, че двама от участниците в процедурата "Земекоп" ЕООД и "О-Рент" ЕООД, за които жалбоподателят твърди, че са „свързани лица“ в хипотезите на § 1, т. 13, б. „в“ и т. 14, б. „б“ и „в“ ДР на ЗППЦК, в действителност не са такива. Вярно е, че едноличен собственик на капитала на "Земекоп" ЕООД е акционерното дружество "Дарзала Холдинг", в чийто съвет на директорите влизат Т. Колелиев – управител на "Земекоп" ЕООД, В. Петров и Н. Младенова. Не е спорно също, че, Я. Колевски – управител на "О-Рент" ЕООД е един от собствениците на акционерното дружество, с притежание 2% от капитала на дружеството. В контекста на горепосочените обстоятелства не може да се направи извод, че някое от юридическите лица, участници в процедурата, може да осъществява контрол по смисъла на § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК върху горепосоченото трето юридическо лице. Не е установено също двете юридически лица, участници в процедурата, да са контролирани от "Дарзала Холдинг" АД. След анализ на тези данни законосъобразно КЗК е приела, че двамата участника не са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, респективно – не е налице основание за отстраняването им от участие по чл. 107, т. 4 от ЗОП. (Решение № 2334 от 28.02.2024 г. на КЗК)

***

Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 и т. 14 ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно т.13 б.“а“ "Свързани лица" са: лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество. В § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол”, като съгласно б. "в" такъв е налице, когато едно лице може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице.

Избраният изпълнител „ВМ Враца 2018“ ДЗЗД, съгласно договор от 16.03.2018 г., е учредено от следните съдружници: “ПСТ Видин“ ЕОД, „Пътища – М“ ЕООД, „Пътинженеринг- М“ АД и „Пътстройинженеринг“ АД. Видно от удостоверенията за актуални правно състояние „ПСТ Видин“ ЕООД, чиито едноличен собственик на капитала е „ПСТ Груп“ ЕАД, което е подало самостоятелна оферта по настоящата процедура. Правилен се явява изводът на съда, че тези две дружества са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК. Императивната разпоредба на чл. 101, ал. 11 от ЗОП не допуска свързани лица да участват като самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура и е следвало същите да бъдат отстранени от процедурата. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на съда, че изборът на изпълнител по проведената процедура с участник, който е следвало да бъде отстранен е незаконосъобразен и е изцяло в нарушение на разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата. (Решение № 4775 от 23.04.2020 г. на ВАС)