Архив на блога

вторник, 6 май 2014 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXІІ





Доколкото от страна на жалбоподателя не са изложени конкретни аргументи поради какви съображения счита, че е налице нарушение на цитираната разпоредба, това създава пречка да се обсъди подробно, доколкото съобразно разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5. Неконкретизирано и необосновано е и възражението, че издаденият акт страда и от редица други пороци, водещи до неговата незаконосъобразност. Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от ЗОП решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове, като в ал. 2 от същия текст е установено съдържанието на решенията, жалбоподателят не е изложил конкретен порок на оспорвания акт и поради това е налице процесуална пречка да разгледа изразеното съмнение за наличие на пороци, водещи до отмяната му. (Решение № АКТ-389-26.03.2014)

Що се отнася до твърдението, че присъдените на ДЗЗД „Туризъм БГ 2013” точки по горепосочените подпоказатели е следвало да бъдат по-високи, следва да се отбележи, че при така зададената методика е допустимо експертната оценка по техническите показатели от методиката да е различна за всяко предложение, като същата зависи от самото възприятие на оценяващия и неговите виждания, което неминуемо се отразява на присъдените точки на участниците. Оценките по всеки един от подпоказателите се присъждат от членовете на комисията въз основа на тяхното експертно мнение при преценка на данните и информацията относно идеите и разбирането на участника за изпълнението на поръчката. В този смисъл КЗК счита, че напълно в оперативната самостоятелност на назначената комисия, съобразно нейната професионална и експертна компетентност, е да прецени отделните технически предложения на участниците и да оцени същите съобразно утвърдения критерий за оценка на офертите. Както по-горе бе изтъкнато, при извършената проверка на събраните по преписката писмени доказателства се установи, че помощният орган на възложителя надлежно е обосновал присъдените точки на участниците по отделните подпоказатели и критерии, като изложените в Протокол № 6 от 18.10.2013г. мотиви са относими спрямо техническите предложения и съответните стъпки от методиката за оценка, а присъдените точки са в границите на предварително обявените стойности. Имайки предвид горното КЗК счита, че обжалваното решение на възложителя, постановено въз основа на резултатите, обективирани в протоколите на комисията, е законосъобразно и като такова същото следва да бъде оставено в сила. (Решение № АКТ-387-26.03.2014)

На следващо място КЗК намира, че с привличането на Иван Карчев като външен експерт в състава на комисията за провеждане на процедурата не е изпълнено изискването на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. С цитираната норма законодателят изрично е заложил като водещ критерий при избора на външен експерт неговата квалификация, като под квалификация следва да се разбира придобита образователна степен или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в сферата конкретно на обекта на обществената поръчка. Цитираното изискване е императивно, въведено е от законодателя с цел да се осигури прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки и следва да бъде спазвано, за да е налице законосъобразен избор на помощен орган. Възложителят е привлякъл външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 8 от ЗОП в състава на комисията, който е правоспособен юрист. С оглед редакцията на нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, възложителят има право да привлича като член на комисията и външен експерт, но такъв, който има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Като взе предвид предмета на обществената поръчка и конкретните дейности от проекта, КЗК приема, че посоченият външен експерт - юрист не е с квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Също така следва да се отбележи, че лица с квалификация „юрист“ са включени в състава на комисията, поради което приобщаването на външен експерт със същата квалификация е неоправдано, предвид задължението на възложителя да включи в състава на помощния си орган лица с подходящ професионален опит и образователен ценз с оглед предмета на поръчката. С цел максимално точно и обективно оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата е необходимо да се привлекат лица със специализирани експертни познания. Отправна точка при преценка на наличието или липсата на професионална квалификация от външния експерт е и начина на оценяване на офертите според утвърдената в документацията методика. Когато в методиката за оценка на офертите е предвидено оценяването на техническите предложения да се извърши на база на експертна (субективна) оценка, каквато се явява настоящата, то тогава експертите, включени в състава на помощния орган, е необходимо да притежават професионална квалификация и практически опит по предмета на поръчката (което в настоящия случай не е налице по отношение на привлечения експерт Иван Карчев), с оглед адекватното справяне със задачата да определят оценките по отделните показатели, както и да изложат обективни мотиви за поставянето им.
Предвид изложеното, може да бъде направено заключение, че с оглед естеството на дейностите, които следва да бъдат осъществени по предмета на поръчката, както и с оглед обстоятелствата, подлежащи на оценяване в методиката за определяне на оценките на предложенията на участниците-представените от възложителя доказателства за наличното образование, както и за придобития практически опит в сфера, различна от тази на предмета на разглежданата обществена поръчка, не осигуряват на включените в състава на комисията експерти Иван Карчев и инж. Янчо Янчев Стоянов възможност да извършат едно обективно и компетентно разглеждане и оценяване на офертните предложения на участниците. В контекста на изложеното, доколкото неотговарящите на законово установените изисквания двама експерти Иван Карчев и инж. Янчо Янчев Стоянов са били привлечени като членове на комисията по провеждане на процедурата, то може да се заключи, че в случая е налице незаконосъобразност в проведената процедура, която рефлектира върху всички последващи действия, извършени от помощния орган на възложителя, опорочавайки и крайния акт – предмет на настоящото обжалване. Последица от нарушението на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП е незаконосъобразност на всички извършени действия на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, а именно- от момента на назначаването й до момента на последното извършено от нея действие. Това нарушение води до незаконосъобразност включително и на Решение № 427/20.02.2014г. на заместник- кмета на община Бургас, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, тъй като в същото като фактическо основание за издаването му са посочени именно протоколите на комисията, отразяващи резултатите от нейната дейност. От всичко изложено във връзка с твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразен състав на оценителната комисия, следва да се обобщи, че Решение № 427/20.02.2014г. на заместник- кмета на община Бургас следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а процедурата да бъде върната на етап избор на нова комисия за разглеждане и оценяване на офертните предложения на участниците в процедурата, чийто състав трябва да отговаря на приложимите законови изисквания, заложени в Закона за обществените поръчки. (Решение № АКТ-505-15.04.2014)

Предметът на обществената поръчка включва предоставяне на устни и писмени юридически консултации под формата на правни анализи, експертизи и проекти на документи, включително и процесуална защита по дела, свързани с дейността на Столична община в рамките на предоставената й компетентност по закон. Съгласно одобрените с решението за откриване на процедурата обявление и документация за участие, оферти могат да бъдат подавани за една, няколко или всички обособени позиции. В процедурата е поставено изискване за ограничаване изпълнението на услугата до определена професия, а именно могат да участват само адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия по смисъла на Закона за адвокатурата. От всички обособени позиции, включени в обществената поръчка, само Обособена позиция 9 - „Процесуално представителство по търговски, граждански и административни дела пред съдилищата и арбитражите в РБългария и осъществяване на процесуална защита, както и в международните арбитражни съдилища", Обособена позиция 10 - „Процесуално представителство по данъчни дела" и Обособена позиция 11 - „Процесуално представителство по дела, отнасящи се до оспорване на индивидуални, общи и нормативни административни актове, уреждащи строителство, териториално устройство и инфраструктура" имат за предмет процесуално представителство, т.е. при тях действително е необходимо участниците да са действащи адвокати/съдружия/дружества. Останалите обособени позиции се отнасят до предоставяне на юридически услуги в конкретни области от дейността на СО, поради което биха могли да бъдат изпълнявани и от консултанти, консултантски дружества, в екипа на които са включени лица с юридическо образование, но не са вписани като адвокати. Видно от предвидените дейности в предмета на обществената поръчка, в основната си част (извън обособени позиции 9, 10 и 11) те не са свързани с процесуално представителство, поради което е неоправдано изискването за участие само на адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия по смисъла на Закона за адвокатурата. За осъществяване на дейностите „изготвяне на правни анализи, становища и изследвания по конкретни казуси", „изготвяне на проекти на договори, по които страна е кметът на Столична община", „проучване на казуси със значителна правна сложност, възникнали по повод на жалби на юридически и физически лица до кмета на Столична община и изготвяне на аргументирани становища до кмета на общината, както и на проекти за заповеди за произнасяне по тези жалби", „консултиране на проекти, финансирани със средства на ЕС или други международни организации", „изготвяне на мотивирани становища по разпоредителни сделки с общинско имущество, сключвани от Столична община, и изготвяне на проекто -договори", „съдействие при организирането и провеждането на процедури по Закона за обществените поръчки и изготвяне на проекти на документации за участие в процедурите", „изготвянето на проекти на нормативни актове на Столична община", не е необходима адвокатска професия. Чрез поставяне на изискването за участие само на адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия за тези обособени позиции, необосновано се стеснява кръгът от лицата, които биха могли да изпълнят поръчката, като се изключват тези, които имат необходимите възможности и опит, разполагат с висококвалифициран екип от юристи, но тези юристи не са адвокати.
Предоставянето на възможност за участие в процедурата на по-широк кръг от субекти, които имат необходимите квалификация, опит и ресурси за изпълнение на поръчката, по цитираните обособени позиции, извън обособени позиции 9, 10 и 11, би привело посоченото изискване за подбор в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. На следващото място, в т.6.3. от проектите на рамкови споразумения и проекта на договор за извършване на юридически услуги и в т.5.3. от проекта на договор за осъществяване на процесуална защита, се допуска смяна на адвокати от екипа на изпълнителя, без да е указано изрично кога би могла да бъде извършена такава смяна и при какви условия. От съществуващия запис, че се „налага" промяна в обявения екип, може да се направи извод, че във всички случаи, включително и при необективна за възложителя причина, може да бъде подменян адвокат от екипа, което обезсмисля изискването за предварително формиран екип от участниците и създава несигурност за самия възложител. Възложителят правилно е приел, че е необходимо този текст от цитираните приложения да бъде прецизиран, като изпълнителят, преди да извърши замяна на даден адвокат, следва да изиска изричното одобрение от страна на възложителя, с оглед на поставените други изисквания към екипа на участниците. Посочената некоректност при формулиране на текста засяга възлагането на поръчката по всички обособени позиции и същевременно не може да бъде отстранена без прекратяване на настоящата процедура, тъй като е необходимо изменение в документацията за участие. Съгласно посоченото в раздел I, т.1.2. от Указанията към участниците за обособени позиции № № 9, 10 и 11, отнасящи се до процесуално представителство, с потенциалните изпълнители се сключват рамкови споразумения, в които са определени всички условия и договорите за обществена поръчка се сключват при условията на чл. 93 б, ал.1 от ЗОП. В проекта на договор за осъществяване на процесуална защита е предвидено възнаграждението да се посочи като обща сума. В същото време в указанията за участие и проекта на рамково споразумение за процесуално представителство не е посочено как се формира цената на конкретните договори за процесуално представителство при неоценяеми искове, въз основа на предложената от съответния потенциален изпълнител часова ставка. При оценяеми искове този проблем не е налице, тъй като цената се определя като процент от материалния интерес. КЗК приема, че правилно възложителят е приел с постановеното решение за прекратяване, че е необходимо да се регламентира начинът, по който се формира цената на конкретните договори за процесуално представителство при неоценяеми искове - като обща цена, определена въз основа на часовата ставка (посочена от съответния потенциален изпълнител в ценовата му оферта, представляваща неразделна част от рамковото споразумение) и общия брой часове, необходими за изпълнението на конкретния договор от посочения от изпълнителя екип, или за процесуално представителство при неоценяеми искове да се предвиди сключването на друг вид договор, при който заплащането се извършва на база предложената часова ставка и отработените часове, в рамките на определен от възложителя финансов лимит.
Предвид изложеното, КЗК приема, че от представените по преписката документи и цитираните по- горе условия на документацията се подкрепят аргументите на възложителя, послужили като мотиви за прекратяване на процедурата, а именно констатирани са нарушения при откриването на процедурата, засягащи всички обособени позиции, които не могат да бъдат отстранени в хода на процедурата, без да се променят условията, при които същата е обявена. (Решение № АКТ-493-15.04.2014)

Разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП сочи, че възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществените поръчки и сключват договорите за тях. Юлия Рачева Ненкова - Заместник кмет направление "Законност, координация и контрол", има качеството на упълномощено лице. Тя е представител по пълномощие на общината, поради което, в това си качество, може да бъде определена като възложител по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Заповедта е подписана от упълномощеното лице, съгласно изрично пълномощно, подписано от кмета на Столична община. Съгласно това пълномощно, упълномощеното лице има права да организира и проведе процедури по ЗОП и да сключи договори с избрания изпълнител. КЗК приема, че обжалваното решение е законосъобразен акт за прекратяване на поръчката. Видно от пълномощното, в обема на упълномощаването безспорно е включена организация и провеждане на процедури, което включва и правомощието по прекратяване на процедура, при наличие на определените в закона основания за това. Правомощията на упълномощеното лице не са ограничени, както се твърди неоснователно от жалбоподателя. В този смисъл неоснователни се явяват доводите, че издаването на акта за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка не може да бъде причислено към действията по организиране и провеждане на процедурата или към сключването на договора за възлагане. На основание чл. 38, т. 5 от ЗОП прекратяването на процедурата се осъществява чрез издаване на решение и е една от хипотезите, установените в закона, за завършване на процедура, което съставлява част от организацията и провеждането на такава. Предвид факта на посочването в пълномощното, че се предоставят права за организация и провеждане, и доколкото в цитираната заповед не се съдържат ограничения на предоставените права, то твърдението, че заместник - кметът, упълномощен надлежно по реда на чл. 8, ал. 2 от ЗОП, няма представителна власт да издаде акт, с който така откритата процедура да приключи, е неоснователно. Законът дава възможност възложителите да упълномощават трети лица да провеждат процедури по възлагане на обществени поръчки от тяхно име, като нормата не предвижда никакви ограничения, а в конкретния случай и в пълномощното няма такива. Упълномощаването е безспорно доказано чрез приложената заповед. Оспорваният акт е подписан от упълномощеното лице, като в административния акт е посочена и длъжността на лицето в съответствие с изискванията за форма на административните актове. Представителната власт е дадена от възложителя на длъжностно лице по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП, поради което в изпълнение на правомощието да организира и проведе процедури по ЗОП за избор на изпълнител, законосъобразно, в пределите на представителната власт, с оглед на предмета на поръчката, Юлия Рачева Ненкова - Заместник кмет направление "Законност, координация и контрол" е подписала процесното решение. (Решение № АКТ-493-15.04.2014)

Настоящата процедура е била открита с Решение № 28/25.02.2013г. на възложителя, като „Це Це Ес България" ООД е бил участник в процедурата по обособени позиции № 2 и № 4. С Решение № 94/01.07.2013г. Изпълнителния директор на ИАОС е избрал изпълнители по съответните обособени позиции №1, №3 и №4 - „Лабексперт” ООД, а по обособена позиция № 2- „Софилко” ООД. Със същото решение жалбоподателят е бил отстранен от процедурата и по двете обособени позиции, въз основа на едно и също и единствено основание, а именно: По показател фини прахови частици е предложено автоматично пробовземно устройство с 14 бр. филтри работещо по еквивалентен метод, което не отговаря на изискванията на възложителя за референтно пробовземно устройство. Това решение не е било обжалвано от „Це Це Ес България" ООД, но е обжалвано от друг участник в процедурата - Консорциум „Орион". С Решение № 1062/04.09.2013г. на КЗК е отменено изцяло Решението на възложителя от 01.07.2013г. за избор на изпълнител на горепосочената поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на техническата оферта на Консорциум „Орион”. Решението на КЗК е изцяло потвърдено с Решение №15446/21.11.2013г. на ВАС, IV о. по адм. дело № 13664/2013г. С оглед на това „Це Це ЕС- България” ООД не е изгубило качеството си на заинтересован участник по смисъла на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП, доколкото решението, с което е отстранено от участие в процедурата е било отменено и не е влязло в сила. За него съществува правен интерес от обжалването на Решение № 03/24.02.2014г. Това обуславя процесуалната допустимост на жалбата на „Це Це ЕС- България” ООД срещу Решение № 3/24.02.2014г. на възложителя. (Решение № АКТ-489-15.04.2014)

Технологично офертите са заведени в деловодната система както следва: офертата на ДИКС 2001 ЕООД е заведена на 20.11.2013 г. от Мария Георгиева с вх. № 6918 в 16.01 минута, офертата на Електра МС ООД е заведена на 20.11.2013 г. от Мария Георгиева с вх. № 6920 в 16.02 минути. От така представената разпечатка от деловодната система следва, че технологично първо са обработени документите на жалбоподателя, а след него са приети и обработени документите на другия участник „Електра - МС" ООД.
Предвид изложеното, изцяло съобразно изискването на чл. 89, ал. 2 ЗОП комисията е провела договаряне на условията по договора първо с жалбоподателя на 02.12.2013 г., съответно на следващия ден 03.12.2013 г. с представители на „Електра - МС" ООД, като правилно е отчела поредността на получените оферти по входящи номера. Не без значение е, че жалбоподателят възразява срещу дублирането на часа за подаване на оферти, тъй като счита, че последният участник, с който комисията на възложителя договаря условията по договора е запознат с ценовите предложения на останалите участници и съответно намалява своите цени за бъде избран за изпълнител. Наведеното твърдение освен, че не е доказано, не се подкрепя и от данните по преписката. Поради офериране на цена с повече от 20 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници единствено от участника – жалбоподател е изискана писмена обосновка по реда на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Следователно, независимо, че не е последния участник, с който комисията е водила преговори за условията по договора, той е договорил цена, която е по-ниска от цената на останалите участници. (Решение № АКТ-461-09.04.2014)

По повод аргумента на жалбоподателя, че липсва каквато и да било формула при оценките на офертите, то следва да се отбележи, че резултатите по останалите показатели – А1-А8, се базират на точно дефинирани формули и въз основа на конкретни параметри от предложенията на участниците. По повод останалите два показателя, следва да се посочи, че използването на изцяло математически методи при оценяването не е предвидено като задължение в ЗОП, а недопускането на експертност в оценяването на практика би обезсмислило участието на специалистите по материята, тъй като крайните резултати биха могли да се получат и от неспециалисти на базата на стойности от офертите. В тази връзка следва да се отбележи, че §1т. 8 от ДР на ЗОП предвижда, че "Икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. Обстоятелството коя оферта отговаря в най-голяма степен на обявените условия на възложителя следва да се установи от експертите на база специфичните им опит и познания. По изложеното КЗК счита, че допускането на експертно оценяване по процедурата не е порок и възможността за поставяне на експертни оценки на базата на ясни критерии и обективни доказателства не е незаконосъобразно. (Решение № АКТ-460-09.04.2014)

Относно аргумента, че сборът от точките на показателите А9 и А 10 (в случай, че предложение бъде оценено с максимален резултат)  е равен на 60, т. е. възложителят е поставил по – голяма тежест на тези показатели, то следва да се отбележи, че ЗОП не поставя специфични ограничения във връзка със съотношението между отделните технически показатели за оценка, както и между технически и финансови показатели. По аргумент на чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП и във връзка с чл. 25, ал. 1 от ЗОП, в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертите при критерий икономически най – изгодна оферта. При спазване на останалите изисквания на закона и с оглед осигуряване спазването на основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, възложителят е преценил своите нужди и потребности и в рамките на закона е  определил начин, по който те могат в най - голяма степен да бъдат задоволени, в т. ч. и във връзка с оценяването на офертите. (Решение № АКТ-460-09.04.2014)

По показател К2, при който оценяването е резултат на субективна преценка, комисията следва да оцени трайна устойчивост на формата на бомбето и форта, изпълнение на подплатата и стелката на обувката (лесно степване/отскубване на власа на топлата подплата, груб материал за подплата, твърда стелка), качество на закрепване /залепване на саята към ходилото и т.н. КЗК намира, че в така съставената комисия не е налице нито един експерт, който да разполага с професионална квалификация и опит в областта на обувната промишленост, който да е в състояние да направи обективна и компетентна преценка по всеки един от десетте подпоказателя на показател К2. Допуснатото несъответствие между действителна квалификация и опит на членовете на комисията спрямо предмета поръчката в случая води до незаконосъобразен състав на комисията като цяло. Извършеното нарушение при определяне на състава на комисията е съществено и поради това представлява самостоятелно основание за отмяна на крайният акт, доколкото нелегитимният състав на назначената по процедурата комисия води до незаконосъобразност на всички извършени действия по разглеждане и оценка на подадените оферти. С оглед изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено, а процедурата да се върне на етап назначаване на комисия по реда на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при спазване на изискванията на закона и указанията, съдържащи се в мотивите на настоящото решение. (Решение № АКТ-457-09.04.2014)

Няма коментари:

Публикуване на коментар