Становище на КЗК относно последиците от отнемане на лицензиите на „ЧЕЗ Електро България“ АД и на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД

Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) поиска от КЗК становище относно социалните и икономически последици от евентуалното отнемане на лицензиите на „ЧЕЗ Електро България“ АД и на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД, както и за значението на отнемането на лицензиите за сигурността на снабдяването с електрическа енергия на клиентите в Западна България.

Какви нарушения доведоха до процедурата по отнемане на лицензиите

Становището е във връзка с образувано пред ДКЕВР производство за отнемане на издадените на двете дружества лицензии.

1. „ЧЕЗ Електро България“ АД е енергийно предприятие и титуляр на Лицензия за дейността „снабдяване с електрическа енергия“. Въз основа на извършена проверка на дружеството ДКЕВР е съставила актове за установяване на административни нарушения, изразяващи се в следното:

◊ непредоставяне в срок на информация относно сключените договори;

◊ нарушение на чл. 12, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) чрез сключване на договори със свързаното предприятие „ЧЕЗ България“ ЕАД за предоставяне на услуги за избор на доставчици;

◊ прихващане на суми в противоречие на Методиката за компенсиране на разходите на обществения доставчик и крайните снабдители, произтичащи от наложени им към обществото задължения за изкупуване на електрическа енергия по преференциални цени от възобновяеми енергийни източници и високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия.

 2. „ЧЕЗ Разпределение България“ АД е титуляр на Лицензия за дейността „разпределение на електрическа енергия“. Правните основания за откриване на процедура пред ДКЕВР по отнемане на лицензията на това дружество са няколко нарушения, за които са съставени актове за установяване на административни нарушения, изразяващи се в следното:

◊ непредоставяне в срок на информация за сключените през 2011 г. договори с „ЧЕЗ България“ ЕАД;

◊ непредоставяне в срок на информация относно сключените договори;

◊ нарушение на чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП чрез сключване на договори със свързаното предприятие „ЧЕЗ България“ ЕАД за предоставяне на услуги за избор на доставчици;

◊ нарушение на ЗОП чрез непровеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка за „Одиторски услуги“;

◊ нарушение на ЗОП и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), чрез непровеждане на процедура по реда на НВМОП за възлагане на малка обществена поръчка с предмет „Телефонни услуги“ за 2011г.;

◊ нарушение на ЗОП и НВМОП, чрез неоснователно провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с покана с предмет „Мерки за подобряване на показатели SAIDI и SAIFI и автоматизиране на избрани изводи на средно напрежение в „ЧЕЗ Разпределение България“ АД;

◊ нарушение на ЗОП и НВМОП, чрез непровеждане на процедура по реда на НВМОП за възлагане на малка обществена поръчка с предмет „Услуги по осигуряване на самолетни билети“;

◊ нарушение на ЗОП и НВМОП, като не е събрало през 2011г. в град София не по-малко от три оферти по реда на НВМОП за услуги за техническо обслужване на автомобили;

◊ нарушение на ЗОП и НВМОП, като не е събрало през 2011г. в град София не по-малко от три оферти по реда на НВМОП за пощенски услуги;  

◊ нарушение на ЗОП и НВМОП, като не е събрало през 2011г. в град София не по-малко от три оферти по реда на НВМОП за услуги за физическа охрана;

◊ нарушение на ЗОП и НВМОП, като не е събрало през 2011г. в град София не по-малко от три оферти по реда на НВМОП за услуги по охрана за сигнално-охранителна техника;

◊ нарушение на ЗОП и НВМОП, като не е събрало не по-малко от три оферти по реда на НВМОП за нотариални услуги;

◊ нарушение на чл. 58 от Общите условия на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД чрез несъставяне и връчване на констативен протокол.

Процедурата по отнемане на лицензиите

Процедурата по отнемане на лицензия е уредена в Закона за енергетиката, кат самото отнемане става след писмено предупреждение с определен срок. С решението за отнемане на лицензията се определя и срок, който не може да бъде по-малък от две години, в който дружеството не може да кандидатства за издаване на нова лицензия за същата дейност. С решението за отнемане на лицензията ДКЕВР назначава особен управител.  

В чл. 154, ал. 1 от НЛДЕ е регламентирано правомощие на ДКЕВР да сезира КЗК, когато при осъществяване на правомощията си констатира, че лицензиант нарушава или ограничава конкуренцията. За целта ДКЕВР изпраща писмено искане до КЗК да разгледа и проучи преписката, по която са констатирани нарушения, и да предприеме необходимите действия в рамките на своята компетентност. В случай, че КЗК установи с решение, че с дейността си лицензиантът нарушава или ограничава конкуренцията, ДКЕВР може да наложи принудителни мерки, предвидени в ЗЕ. В случай на установено от КЗК системно нарушение на правилата на конкуренцията, ДКЕВР може да отнеме лицензията (чл. 155, ал. 2 от НЛДЕ).

Становището на КЗК

След подробен анализ на основните принципи при регулиране на дейностите в енергетиката и правомощията на ДКЕВР, КЗК е обсъдила и последиците от отнемане на лицензиите. Посочено е, че от гледна точка на политиката на конкуренцията, стриктното спазване на законовите норми и принципите на секторната регулация в енергетиката е гаранция за осигуряване на равни възможности на всички предприятия за участие на енергийния пазар с оглед създаване и развитие на конкурентен пазар на енергийните услуги в страната. В конкретния случай, възможността за отнемане на лицензиите на двете дружества ще доведе до преустановяване дейностите по „разпределение на електрическа енергия“ и „обществено снабдяване с електрическа енергия“ в рамките на лицензионните територии на от „ЧЕЗ Разпределение България“ АД и „ЧЕЗ Електро България“ АД. Правните последици включват назначаването на особен търговски управител за срока до окончателното решение на ВАС по жалбата, който,  продължава осъществяването на лицензионната дейност за сметка на лицензианта до прехвърлянето на собствеността върху енергийните обекти и определянето на нов лицензиант. Следователно дейностите по „обществено снабдяване с електрическа енергия“ и „разпределение на електрическа енергия“ няма да бъдат прекъснати, а ще продължат да бъдат осъществявани от особения търговски управител. Така посочената процедура ще гарантира непрекъснатост на снабдяването и разпределението на електрическа енергия на клиентите на двете дружества,  като по този начин се осигурява и запазване на националната сигурност и обществения ред в страната.

От гледна точка на последиците за крайните клиенти на енергийните дружества, преценени през призмата на конкурентното право, се посочва, двете дружества, като единствени предприятия, осъществяващи съответните услуги в границите на обособената им лицензионна територия, са предприятия с господстващо положение на съответния пазар. Липсата на реална или потенциална конкуренция прави горепосочените предприятия единствени доставчици на съответните услуги на съответния пазар, независими в поведението си от условията на търсене и предлагане, върху които единствено влияние биха могли да оказват само техните потребители (крайни клиенти). Като такива, двете предприятия следва да се въздържат от поведение, представляващо злоупотреба с господстващото им положение, като предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията в страната и засягат интересите на потребители (чл. 21 от ЗЗК).

КЗК застъпва принципното становище, че от гледна точка на правилата на конкуренцията, дейността на ДКЕВР по лицензирането на доставчиците на съответните енергийни услуги на релевантния пазар следва да гарантира спазване на принципните положения, залегнали в нормативната уредба, осигуряващи равни възможности на всички предприятия за участие на съответния пазар. Отчитайки факта, че услугите по „обществено снабдяване с електрическа енергия“ и „разпределение на електрическа енергия“ се осъществяват в рамките на определена лицензионна територия и в условията на съществуващо господстващо положение на определено енергийно предприятие, КЗК е на мнение, че ДКЕВР, като регулаторен орган в областта на енергетиката, следва стриктно да следи за недопускане нарушаване принципите на ЗЕ, имащи връзка с конкуренцията между отделните участници на енергийния пазар, за да се гарантира осигуряването на ефективна конкуренция помежду им, да се стимулира навлизането на нови участници на съответните пазари и да се осигури защита на интересите на потребителите. В този смисъл защитата на конкуренцията, разбирана като обективен процес на съответния пазар, е средството, чрез което се осигурява ефективното развитие на съответните пазари в интерес както на стопанските субекти, така и на потребителите и на обществото като цяло.

В становището си КЗК посочва също, че оценява положително измененията на ЗЕ от месец юли 2012г., с които бяха транспонирани Директива 2009/73/ЕО и Директива 2009/72/ЕО, включени в Третия енергиен либерализационен пакет[1]. Последният има за цел либерализацията на енергийния пазар и създаването на единен европейски пазар за газ и електроенергия. С посочените изменения на ЗЕ се предостави възможност на потребителите (крайните клиенти по смисъла на ЗЕ), които досега бяха принудени да ползват услугите на едно единствено предприятие, да избират своя доставчик на електроенергия, при това напълно безплатно. Съгласно разпоредбата на чл. 95 от ЗЕ всеки клиент има право да избира доставчик на електрическа енергия независимо от това в коя държава членка на ЕС е регистриран доставчикът, доколкото последният спазва правилата по чл. 91, ал. 2. Операторът на мрежата извършва смяна на доставчика до три седмици след получаване на писменото искане на клиента, като смяната не е съпроводена с допълнителни задължения за клиента. Това означава, че с транспонирането на Третия енергиен либерализационен пакет в националното законодателство ефективната конкуренция между крайните снабдители на електроенергия и доброто регулиране на пазара ще предложат най-добрите условия за потребителите, които имат реалната възможност да сменят по своя преценка доставчиците на електроенергия. Възможността за избор от страна на потребителите на снабдител с електрическа енергия, различен от крайния снабдител за съответната лицензионна територия, е в състояние да доведе до реална конкуренция между доставчиците, състояща се във възможността да се състезават помежду си, като предлагат по-ниски цени, по-добро обслужване, по-добро качество на услугите, с цел да спечелят повече клиенти, което в крайна сметка е в полза на последните. Развитието на електроенергийния пазар, и по-специално на пазара на снабдяване с електрическа енергия на крайните клиенти, чрез навлизане на нови участници на него, е проконкурентен ефект, който би довел до ограничаване на възможността от злоупотреби от страна на господстващите предприятия, както и до постепенното преминаване в дългосрочен план от регулиран към свободен пазар на електроенергия и за крайните потребители.

В заключение КЗК застъпва становището, че при провеждане на процедурата по отнемане на лицензия на енергийно предприятие ДКЕВР, в качеството й на специализиран държавен орган в областта на регулирането на дейностите в енергетиката, е компетентната институция, която следва да прилага стриктно секторното законодателство в областта на енергетиката, както и основните принципи във връзка с конкуренцията, а именно:

· развитие на конкурентен вътрешен пазар на електроенергия и природен газ в рамките на ЕС, както и отваряне на пазара за всички клиенти и доставчици в ЕС;

· развитие на конкурентни и добре функциониращи регионални пазари в рамките на ЕС;

· предотвратяване и недопускане на ограничаване или нарушаване на конкуренцията на енергийния пазар;

· осигуряване на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия;

· създаване на стимули за развитието на конкурентен пазар за дейности в енергетиката;

· равнопоставен достъп на нови участници до мрежите и пазара;

· обезпечаване възможностите на клиентите за избор и смяна на доставчика, осигуряване защита на потребителите на енергийни услуги;

КЗК указва също така, че секторният регулатор следва да гарантира осигуряване сигурността на електрозахранването и осигуряването на непрекъснатостта на доставката на електроенергия, както и защита интересите на крайните клиенти, чрез предвидените в ЗЕ и Наредба № 3/21.03.2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката мерки и процедури, както и да гарантира продължаване на процеса на либерализация на енергийния пазар, съобразно принципите от Третия енергиен либерализационен пакет.

КЗК счита, че стриктното спазване и прилагане на горепосочените принципи ще гарантира създаването на един ефективен и конкурентен енергиен пазар, който ще осигури повишаване благосъстоянието на потребителите и на обществото като цяло.

Пълният текст на Решение № 588 от 22 май 2013г. на КЗК може да бъде прочетен тук.

Получихме ли отговор на въпроса?

Лично аз очаквах съвсем друг анализ по тази важна тема, а не преглед на действащата в сектора нормативна уредба и възпроизвеждане на принципите, които се очаква ДКЕВР да следва в областта на енергетиката. Заключителният съвет към секторния регулатор да спазва стриктно секторното законодателство и основните принципи във връзка с конкуренцията звучи твърде общо и донякъде изпразнен от съдържание, доколкото спазването на законите и общите секторни политики, така или иначе е задължение на всеки държавен орган и институция. 

КЗК притежава изключителна компетентност и уникална експертиза по отношение на анализа на конкурентната среда на всеки един пазар. Възможността за отнемане на лицензиите на една от трите икономически групи, които осъществяват електроснабдяването и електроразпределението в страната, води до коренна промяна на енергийния пазар, доколкото един от основните играчи може да го напусне. В този смисъл КЗК следваше да разгледа именно икономическите последици, които биха настъпили на пазар, промяната в начина на функционирането му, влиянието върху свързаните пазари, ефекта от това напускане върху останалите конкуренти и крайните потребители в краткосрочен и дългосрочен план и то на фона на различните сценарии, които могат да се развият оттук нататък. КЗК принципно разполага с богат инструментариум от икономически анализи, които можеха ефективно да бъдат приложени в случая. Както самата Комисия подчертава в становището си: „Конкуренцията е обективно явление, което зависи както от наличието на определен брой активни стопански субекти на пазара или от наличието на потенциални конкуренти, но така също и от техните действителни възможности да оказват ефективен конкурентен натиск един върху друг. Наличието на ефективна конкуренция е свързано с пазарна динамика, при която по-ефективните предприятия по правило успяват да засилят и утвърдят своите пазарни позиции, а други – ги отслабват или губят, в съответствие с обективните сили, действащи на съответния пазар.“ 

Именно в тази посока според мен следваше да бъде изготвен анализа и да се формулират прогнози. Още повече, че КЗК е имала възможност през годините многократно да анализира енергийния пазар както от гледна точка на евентуални антитръстови нарушения, така и от гледна точка на концентрациите, осъществявани в сектора. 

Всеки сравнително грамотен юрист може да преразкаже правната уредба в областта на енергетиката и принципите, заложени в Третия енергиен пакет. Ако не се вникне в тяхното съдържание, ако не се обясни как трябва да функционира пазара, за да постигне реална либерализация и ефективна конкуренция, ако не се каже ясно какви са пречките в момента, какво, как и в каква посока трябва да се промени, сухите формулировки продължават да звучат като добри пожелания. Напускането на пазара от един от най-големите играчи на него е изключително съществена стъпка, но аз така и не разбрах какви последици от гледна точка на конкуренцията се очаква да настъпят.

Едва на фона на такъв специфичен анализ други компетентни органи биха могли да направят изводи за потенциалния социален ефект от отнемане на лицензиите на „ЧЕЗ Електро България“ АД и на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД, както и относно опасността за националната сигурност и обществения ред. 

Всъщност може да се каже, че самият въпросът поставен на КЗК не е достатъчно коректен и съобразен с нейните правомощия и компетентност, доколкото тя може да вземе отношение единствено за ефекта от отнемането на лицензиите върху пазара, конкурентната среда, последиците за конкурентите и крайните потребители.

Така че лошо поставеният въпрос е довел до лош отговор или всъщност до липсата на отговор. Не бих могла да кажа какви причини са довели до така формулирания от ДКЕВР въпрос. Вероятно секторният регулатор се е опитал да прехвърли част от отговорността върху общия регулатор, като го накара да отговори на въпроси, по които не е компетентен, а общият регулатор изключително много е внимавал да избегне този риск, като в крайна сметка не е отговорил дори и на това, което трябва. 

Както обикновено това, което ще се случи на енергийния пазар, ще се случи така или иначе, без да ни е ясно предварително какво ще последва от него и без участието на институциите, чието компетентно становище трябваше да се чуе. Въпросът е какво се промени след тази форма на „сътрудничество“ между два от най-важните регулатора в страната? Едната комисия отправи питане до другата по един изключително важен и наболял за държавата и обществото въпрос. И?

---

[1] Третият енергиен пакет включва: Директива 2009/73/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и за отмяна на Директива 2003/55/ЕО, Директива 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и за отмяна на Директива 2003/54/ЕО, Регламент (ЕО) № 715/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно условията за достъп до газопреносни мрежи за природен газ и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1775/2005, Регламент (ЕО) № 714/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно условията за достъп до мрежата за трансграничен обмен на електроенергия и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1228/2003 и Регламент (ЕО) № 713/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. за създаване на Агенция за сътрудничество между регулаторите на енергия.

Практика по прилагането на ЗОП – Част XLІ

Доколкото посоченият в Справката-декларация за оборота от изпълнение на ПСОВ за 2009, 2010 и 2011 г. на Обединение „Трейс Несебър” специфичен оборот в размер на 213 323 700,21 лв. не може да се засече от останалите финансови документи (финансови отчети на съдружниците в обединението), тъй като в последните не се съдържат данни за оборота от ПСОВ, КЗК намира, че не е незаконосъобразно действието на комисията да изиска от участниците представяне на извлечение от счетоводните отчети, независимо че такива документи действително не са сред изискуемите в Обявлението и документацията за участие в процедурата. Строго формално погледнато специфичният оборот от 65 000 000 лв. от изпълнение на ПСОВ за последните три приключили финансови години (2009, 2010 и 2011) би следвало да се доказва единствено с декларация, доколкото отчетите за приходите и разходите се отнасят за общия оборот от строителство. Не би следвало да се пресмятат и изпълнените договори за строителство на ПСОВ, тъй като същите са доказателство за техническите възможности на участника, касаят 5-годишен период преди крайния срок за подаване на оферта и са само за обекти, изпълнени по ФИДИК – жълта книга. Същевременно обаче комисията е длъжна да установи дали участниците отговарят на критериите за подбор, в които са фиксирани конкретни цифри. В този смисъл е логично минималният размер на нетни приходи от ПСОВ да бъде доказан от участника и то именно със счетоводни документи, поради което е законосъобразно искането от страна на комисията в Протокол № 1 от работата й участникът да представи информация - извлечение от счетоводните отчети за размера на реализираните нетни приходи от строителство на ПСОВ за последните три приключили финансови години (2009, 2010, 2011 г.). Още повече, че разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП дава право на комисията по всяко време да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Сред допълнително представените документи от Обединение „Трейс Несебър” е приложено Удостоверение от „Краловополска Риа” АД, в което заявява, че оборотите, посочени в образеца на документацията за участие, са обороти от генерални доставки, като дружеството изпълнява своите обекти винаги „на ключ” и счетоводно и във връзка със счетоводния закон на Република Чехия не е възможно счетоводно отделяне на пера „строителство” от останалите в подобен род строежи и обекти. В Протокол № 2 комисията е констатирала, че не е представено извлечение от счетоводните отчети и е изложила мотиви, че предоставеното писмо не може да се приеме за доказателство за реализиран оборот, защото в предмета на дейност на дружеството е записано, освен проектиране, и строителство като цяло, без да е конкретизирано с обхват ПСОВ и ВиК мрежи, а и всяка друга дейност, разрешена от закона. Това предполага, че не може да се приеме, че целият оборот на фирмата е от изпълнение единствено и само от ПСОВ, поради което помощният орган на възложителя е счел, че участникът не е доказал изискуемия от възложителя оборот от изпълнение на ПСОВ за 2009, 2010 и 2011 г. – 65 000 000 лв. КЗК споделя изцяло тези констатации и намира, че Обединение „Трейс Несебър” е законосъобразно отстранено от участие в процедурата на това фактическо основание. (Решение № АКТ-233-13.03.2013)

КЗК определя за основателно следващото възражение на жалбоподателя, а именно, че комисията не е мотивирала по какъв начин са определени поставените от нея оценки, тъй като няма собствени мотиви, базирани на релевантни фактически констатации по определените подпоказатели, формиращи техническите оферти на участниците, а в мотивите са копирани стъпките, отделните елементи от методиката, указващи скалата за оценяване на подпоказателите, сформиращи оценката на техническите предложения. Видно от изложеното в т.6.2 от фактическата част на настоящото решение, комисията е поставила оценки по отделните елементи, сформиращи подпоказателите за оценяване, като е изложила формални мотиви, съдържащи в себе си единствено елементите, дадени от възложителя в методиката по скалата за определяне на комплексна оценка. Липсата на стойностни изражения на техническите предложения на участниците не позволява обективна съпоставка, която да дава максимална прозрачност на действията на комисията, ако не е налице и кратко описание на предложението на участниците. Тоест показател, по който предложението няма цифрово измерение и точките по който се присъждат на база скала с оглед покриване на отделни параметри и изисквания, съдържа известна доза субективизъм при присъждане на оценките от членовете на комисията. Поради това КЗК счита, че задължително следва да бъдат мотивирани с оглед преценка относно прилагане на методиката за оценка при спазване на принципите за провеждане на поръчката. Поради горното може да се заключи, че е налице и немотивираност на обжалвания административен акт, инкорпориращ в себе си извършеното от оценъчната комисия класиране и оценяване. Липсата на яснота и прозрачност при оценяването на офертите води като краен резултат и до нарушаване на принципите за публичност и прозрачност при провеждането на възлагателната процедура. Жалбоподателят правилно е изложил, че при липсата на мотиви относно поставените оценки за предложенията на участниците, не би могло да се прецени дали правилно са допуснати до оценка на техническите предложения, съответно са оценени техническите предложения на участниците и дали техническото предложение на класирания на първо място действително отговаря на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, за да му бъдат дадени съответно и максимален брой точки по техническия показател за оценка. (Решение № АКТ-244-13.03.2013)

Съгласно цитираната законова разпоредба, участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 се отстранява от участие в дадена обществена поръчка. Вложената от законодателя воля в цитираната правна норма недвусмислено показва, че при изготвянето на офертно предложение за участие в определена обществена поръчка, извън съдържанието на плик № 3 „Предлагана цена“ в предложенията на участниците не следва да се съдържат никакви ценови предложения. В конкретния случай видно от плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” от офертата на жалбоподателя, последният е посочил в разрез с цитираната императивна правна норма цени на продукти за консервация на камък, стени основи, тухли, мазилки, бетон, фрески, фасади, цокли, керамика, продукти за почистване и укрепване на част от изброените предмети, хидрофобиращи продукти, акрилни винилацетни и други дисперсии, биоциди и фунгициди за обработка на изброените предмети, както и материали за дървесината (за профилактика и защита на дървесината), които материали видно от съдържанието на Количествено - стойностните сметки, неразделна част от плик № 3 „Предлагана цена“, ще бъдат използвани при изпълнение на предмета на поръчката и съответно ще подлежат на калкулация при определяне на ценовото предложение от страна на жалбоподателя. Действително, както отбелязва жалбоподателя, конкретно по отношение на посочените цени за материали за обработка на дървесина в представените документи се вижда, че последните са представени от фирма „Фартт“ ООД, но независимо от това не могат да се споделят изложените от жалбоподателя аргументи, съгласно които посочването на някои цени на дребно, предлагани от производителите на съответните материали нямат пряка връзка с предлаганата от участника цена за изпълнение предмета на поръчката и не дават никаква информация за единичните цени, включени в ценовото предложение. В тази връзка следва да се подчертае, че размерът на въпросните цени на производител на определени материали се явява част от крайния размер на калкулираната от даден участник в обществена поръчка дейност, в осъществяването на която ще бъдат вложени тези материали, предвид на което може да се заключи, че цените на производителите се явяват ценообразуващ елемент, индикиращ в определена степен крайния размер на цената за съответния вид дейност в плик № 3 „Предлагана цена“ от даденото офертно предложение. От всичко изложено може да се заключи, че жалбоподателя не е следвало да представя, каквито и да било цени в офертното си предложение извън плик № 3 „Предлагана цена“, като установявайки въпросния порок в оферта на участника възложителят законосъобразно го е отстранил от участие в процедурата. (Решение № АКТ-236-13.03.2013)

От представената в офертата декларация от управителя на „Тръст 92” ЕООД за списъка на използваните транспортни средства за изпълнение на поръчката става ясно, че дружеството ще използва единствено 6 броя хладилни МПС-та, които са собствени. Към тях са представени и съответните Удостоверения за регистрация за всяко МПС от РВМС – Добрич, с вписаните в тях групи храни, които имат право да превозват (всички имат право да превозват за продукти от животински и не животински произход), каквото е изискването на възложителя. Също така към тях са представени и копия на регистрационни талони, удостоверяващи собствеността на всяко МПС, както и необходимите документи за шофьорите на МПС-та, като копия от свидетелствата за правоспособност на съответните водачи на МПС-та. В тази връзка КЗК установи, че „Тръст 92" ЕООД няма да ползва чужд технически ресурс на трети лица (автомобили), тъй като ще изпълнява поръчката само със собствени такива. Представен е и надлежен договора за наем на търговска площ (склад), между „Тръст 92” ЕООД и „Търговия на едро” ООД, който доказва, че участникът ще използва чужд ресурс в съответствие с чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. Следователно дружеството е доказало по безспорен начин ползването ресурсите на други ЮЛ при изпълнение на поръчката, а също и че същите ще са на негово разположение (предоставения под наем склад, за съхранение на храните), предвид което офертата на „Тръст 92” ЕООД е била правилно допусната до оценка и класиране в процедурата, тъй като същата е изготвена в съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, предвид което дружеството е било законосъобразно избрано за изпълнител на обществената поръчка по всички обособени позиции. (Решение № АКТ-206-05.03.2013)

В обжалваната поръчка възложителят е изискал в Раздел III.2.3,т.1 „Технически възможности" от обявлението всеки участник да представи за последните 5г. списък на договорите, сходни с предмета на поръчката, който да съдържа най - малко 2 броя договори за инженеринг - проектиране и строителство на ПСОВ, от които поне един да бъде за ПСОВ с биологично пречистване, вкл. отстраняване на азот и фосфор за минимум 130 000 е. ж., като изграждането/реконструкцията следва да са извършени съгласно изискванията на Договорните условия на FIDIC - Жълта книга или еквивалентни договорни условия". Дружеството смята, че така заложеното изискване е неадекватно и завишено, като ограничава участието на икономически субекти, които са реализирали същите дейности сходни по степен на сложност и обхват, но в рамките на един единствен договор. По този начин според жалбоподателя до класиране ще бъде допуснат оферент, който има оборот от два договора, но не и конкурент, който има 100 000 000 лв. без ДДС, но само от един договор. Договорните условия на FIDIC уреждат единствено отношенията между строителя, възложителя и консултанта. Разгледано в този аспект изискването изграждането/реконструкцията да са извършени съгласно изискванията на Договорните условия на FIDIC - Жълта книга стеснява значително кръга и не допуска потенциални участници - оференти способни да изпълнят строителството предмет на процесната поръчка, съобразно нормите на ЗУТ. Така разписаното изискване от възложителя за представяне на минимум 2 броя договори за инженеринг - проектиране и строителство на ПСОВ, от които поне един да бъде за ПСОВ с биологично пречистване вкл. отстраняване на азот и фосфор за минимум 130 000 е. ж., според КЗК не е ограничително, тъй като изпълнените два договора следва да са приключили за последните 5год., като с оглед сложността предмета на настоящата поръчка се изисква представянето на 1 договор, който да е със сходен предмета на поръчката, а именно ПСОВ с биологично пречистване. Посоченото изискване касае техническите възможности на участника, и в частност опита му в изграждането на конкретни строителни обекти - ПСОВ, което е дейност сходна с предмета на настоящата поръчка. КЗК споделя становището на възложителя, че не е без значение дали участникът е изпълнил качествено само един или два обекта, да е доказал своите качества и професионализъм само в един или в два проекта. Още повече чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП дава право на възложителя да изисква доказателства за изпълнени договори. Следва да се отбележи още, че броят на договорите е относим към техническите възможности на участника, а изискване за конкретни стойности на тези договори няма. Следователно КЗК счита, че така заложено изискването не ограничава необосновано участието на лица в обществените поръчки. (Решение № АКТ-298-26.03.2013)

Неоснователно е възражението в жалбата, че липсват законови основания за сключване на договор с втория класиран участник на чл. 74, ал. 2 (съгласно приложимата редакция от ДВ, бр. 73 от 2011 г.) от ЗОП. Текстът на ал. 2 на визирания член гласи, че възложителят може с решение да определи за изпълнител и да сключи договор с втория класиран участник в случаите когато участникът, класиран на първо място откаже да сключи договор, не изпълни някое от изискванията на чл. 42, ал. 1 или не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5, или на посочените в обявлението изисквания на чл. 47, ал. 2. Видно от мотивите изложени в първата част на настоящото решение, участникът класиран на първо място е представил документи, които са неистински, т.е. не е удостоверил липсата си на задължения към държавата, с което не изпълнява задължението си по чл. 42, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл доводът, че не е изпълнена нито една от трите хипотези, предвидени в ЗОП, за сключване на договор с участника класиран на второ място, е неоснователен. Предвид неизпълнението на изискванията на чл. 42, ал. 1 от ЗОП от участника класиран на първо място, за възложителя възниква възможността за избор: или да прекрати процедурата, или да сключи договор, като изложи мотиви за това. Видно от спорното решение, възложителят е мотивирал избора си за сключване на договор с участника класиран на второ място с факта, че от момента на откриване на процедурата до издаването на обжалваното решение са изминали почти 3 години и през този период инертни материали не са доставяни. Липсата на инертни материали възпрепятства нормалната работа на съоръженият използвани при възложителя, което налага сключване на договор. Изложено е още, че няма възможност да се открие нова процедура със същия предмет, ако старата е обжалвана и спорът не е решен, какъвто е настоящия случай. От изложеното става ясно, че възложителят е аргументирал избора си и е посочил относими и релевантни доводи, което налага обоснования извод, че правилно и законосъобразно е постановил решение за сключване на договор с участника, класиран на второ място. С оглед на изложеното КЗК счита, че процесният акт не страда от релевираните в жалбата пороци, поради което същият следва да бъде потвърден като законосъобразен. (Решение № АКТ-297-26.03.2013)

Неоснователно е твърдението, че община Пловдив провежда процедурата по ЗОП за доставка на топлоенергия без да е прекратила сключения с „Петро Ойл Груп” ЕООД и изпълняван борсов договор от 25.08.2010г. за доставка на гориво за отопление на същите обекти, по който общината е длъжник на дружеството, като договорът е със срок до 01.01.2014г. В случай, че се стигне до сключване на договор с „ЕВН България Топлофикация” община Пловдив ще се окаже в невъзможност да изпълнява поетите с борсовия договор ангажименти, което от своя страна ще накърни правата и законните интереси на жалбоподателя. По твърдението бе установено, че между община Пловдив и „Петро Ойл Груп” ЕООД има сключен борсов договор за доставка на горива. В борсовия договор не са изрично посочени обектите, за които ще се доставят предвидените горива, нито е заложено количество, което трябва да бъде закупено. Следователно не може да бъде ограничаван възложителят относно начина, по който да осъществява отоплението на посочените обекти. Договорът между страните е обвързан със срок и алтернативно с изчерпването на известно количество горива, като същият може да продължи да се изпълнява, независимо от евентуалното сключването на договор за доставка на природен газ между общината и „Ситигаз България” ЕАД за посочените обекти. Видно от приложените документи, при избор на начина на отопление на обектите възложителят се е ръководил от спестяване на финансови ресурси и от технологичните и екологични преимущества, които предлага отоплението чрез природен газ, като взимането на подобно решение е в правомощията на възложителя и КЗК няма правомощия да го ограничава в тази насока. Въз основа на изложеното дотук и в съответствие с практиката на КЗК, обективирана в Решение № 1348/ 20.11.2012г, потвърдено от ВАС с Решение № 3341/ 2013г. Комисията намира, че Решението на кмета на община Пловдив е законосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде оставен в сила. (Решение № АКТ-296-26.03.2013)

По отношение на графика за изпълнение на СМР, възложителят изрично и недвусмислено е предвидил в него да бъде посочена освен необходимата механизация и технологичното оборудване, необходимо и декларирано от участниците за изпълнението на всички, включени в количествените сметки СМР, както и тяхната производителност. Това изискване е видно и от самия образец, в който е предвидено, че от техническото предложение на участника следва да е видно точното приложение на посоченото в този списък-декларация оборудване. В тази връзка, КЗК не може да вземе предвид и представената от жалбоподателя като доказателство схема на линеен график, за която същият е посочил, че е от „Организация на строителството” на доц. Иван Сакарев на ДИ „Техника”- 1977г. В конкретния случай, изискванията към линейния график са посочени в утвърдената с решението за откриване документация за участие в процедурата. В тези изисквания, възложителят не е посочил, че при изготвяне на линейните си графици участниците следва да се съобразяват с цитираната от жалбоподателя специализирана литература, а изрично и изчерпателно е посочил, каква точно информация задължително иска да бъде включена в него. На следващо място, съгласно утвърдените изисквания, в графика е задължително посочването и на мястото на изпълнение на всички, включени в количествените сметки СМР, чрез посочването в него на конкретни и дефинирани участъци, което да позволи на комисията да проследи технологично извършването на съответните дейности. Видно от офертата на жалбоподателя ДЗЗД „Авиострой-2012”, в плик № 2 същият е представил линеен график за изпълнение на СМР, в който е посочил отделните видове строително- монтажни работи, но същевременно не е посочил мястото на извършване на тези работи, съобразно заложеното изискване. На следващо място, в представения от жалбоподателят график е предвидено да бъде посочена информация за необходимата механизация, както и на нейната производителност и машиносмени за всяка машина при извършването на всички, предвидени в графика дейности, като тази информация е попълнена от жалбоподателя само за някои от СМР. Следва да се има предвид, че съгласно текста на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Задължение на участниците в обществената поръчка е да изготвят офертите си в съответствие с тях, като в същото време комисията, като помощен орган, е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя, включително и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. Предвид изложеното по-горе, КЗК намира, че участникът не се е съобразил при изготвянето на представения от него линеен график за изпълнение на СМР с посочените и изрично и изчерпателно разписани от възложителя минимални изисквания от утвърдената документацията за участие в процедурата. В случай, че жалбоподателят е имал възражения по отношение на предвидените от възложителя изисквания, той е могъл да се възползва от правомощието си по чл. 120, ал. 1 от ЗОП и в срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, което в конкретния случай не е сторил. С влизане в сила на решението за откриване на процедурата задължение на комисията за разглеждане, оценка и класиране е длъжна да спазва обявените изисквания в документацията и разглежда подадените технически предложения съобразно тях. Действително, възложителят е дал разяснение по документацията за участие като е посочил, че не е поставил изискване в кой период от време кои дейности от количествените сметки да бъдат изпълнени, което следва да бъде решение на всеки участник и в съответствие с това решение всеки участник трябва да изготви график за изпълнение на СМР, описани в количествените сметки на възложителя, в който да е отразена продължителността в дни за изпълнение на работите, тяхната последователност и подробни описание на всеки етап/дейност (по видове работа). С посоченото разяснение обаче възложителят не е променил първоначалното си изискване в линейния график участниците да посочат изрично мястото на изпълнение на всички, предвидени в количествените сметки СМР, както и необходимата механизация и технологично оборудване, с посочване на производителността и машиносмените за всяка машина, отново за всички, включени в количествените сметки дейности. Жалбоподателят е представил линеен график за изпълнение на предвидените в предмета на поръчката СМР, в който не е включил предварително посочените от възложителя в документацията за участие в процедурата параметри, а именно в представения от него линеен график не е отразил мястото на изпълнение (с посочване на конкретни участъци), необходимата механизация и технологично оборудване, както и производителността на съответната механизация, съгласно техническия паспорт, както и машиносмените за всяка машина за всички, посочени в количествените сметки дейности. При така установените факти, КЗК счита, че констатацията на помощния орган, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания е правилна, поради което напълно законосъобразно и при спазване на заложените условия за участие е отстранила офертата на жалбоподателя от процедурата. (Решение № АКТ-294-26.03.2013)

Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В конкретния случай, посоченият брой наети работници или служители е обвързан с количеството облекла от общо 18 947 броя, които следва да бъдат произведени в рамките на триста календарни дни. Също така, възложителят е поставил изискването имайки предвид, че потенциалните изпълнители следва да разполагат с необходимия персонал за изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка, доколкото този производствен процес следва да бъде обезпечен с необходимия човешки ресурс. На следващо място трябва да се отбележи, че от своя страна в документацията за участие възложителят не е ограничил възможността за ползване на подизпълнители при изпълнението на поръчката, което е в съответствие с действащата нормативна уредба. За осигуряване на равнопоставеност на участниците в процедурата, в ЗОП е предвидена възможността за участие и на субекти, които нямат собствени ресурси за изпълнение на поръчката, но могат да докажат, че разполагат с такива, предоставени им от други лица (чл. 51а, ал. 1 от ЗОП). Освен разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, правото на избор на кандидатите за това самостоятелно или в случая с подизпълнител ще изпълнят поръчката е предвидено и в чл. 77, ал. 3, т. 6 от ЗОП, регламентиращ съдържанието на заявлението за участие. В тази разпоредба изрично е допусната възможността кандидатите в процедурата да използват подизпълнители при изпълнението обекта на поръчката като по смисъла на закона подизпълнителят е лице, което участва наравно с изпълнителя в изпълнението на поръчката с определен дял. Липсва нормативно ограничение относно допустимия дял от обема на поръчката, който може да бъде изпълнен от подизпълнител и следователно неговото договаряне е по преценка на съответния участник като е въведено единствено задължението в офертата да се посочи вида на работите, които последният ще извършва, и дела на участието му. Липсва ограничение и по отношение на възможността за участие на обединения. Следователно поставеното изискване за наличие на наети минимум 150 лица (работници или служители) към 31.12.2012 г. може да бъде изпълнено съвместно при обединение от производители в това число и жалбоподателя, които поотделно може да не го покриват, но заедно да отговарят на поставените критерии за допустимост при участието им в настоящата обществена поръчка. Не на последно място, следва да се отчете и обстоятелството, че е резонно възложителят да постави условие участниците да разполагат с определен набор от работници, предвид обема и сложността на поръчката, както и че този човешки ресурс е наличен и на разположение на участника. (Решение № АКТ-283-21.03.2013) 

За да бъде методиката законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стига до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. ЗОП съдържа легална дефиниция на понятието „икономически най-изгодна оферта“, а именно тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на поръчката по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение, тоест методиката трябва да съдържа показатели, които са подчинени на предмета на поръчката и са тематично обвързани с нейни основни характеристики, гарантиращи икономичност и качество. Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. Въпреки това, при изготвяне на методиката трябва да се съблюдават основни законови положения, установени в действащите нормативни актове. (Решение № АКТ-283-21.03.2013)

За целите на производството пред КЗК от страна на възложителя е представена документация, в която изрично е указано, че минималният гаранционен срок за дейностите по обособена позиция 2 е минимум 1 (една) година. В конкретния случай с подаване на жалбата пред КЗК жалбоподателят също прилага копие от документация за участие в обществената поръчката, съгласно която минималният гаранционен срок за дейностите по обособена позиция е 2 (две) години. Предвид установеното разминаване в текстовете, съдържащи се в документация за участие в обжалваната обществена поръчка с оглед правилната преценка относно мотивите за отстраняване на жалбоподателя КЗК изиска част от документацията, предоставена на други участници в процедурата, касаеща указанията на възложителя за минималния гаранционен срок по обособените позиции. Изборът на участници, от които е изискана информация във връзка със закупена от тях документация за участие е на случаен принцип. От страна на четирима от участниците, закупили и подали оферта за участие в процедурата е представена част от документация, съдържаща указанията на възложителя за минимален гаранционен срок за обособена позиция 2, в която е посочен минимален гаранционен срок също 2 (две) години. Следва да се има предвид, че както към приложените от възложителя документи, така и от информацията в Регистъра на обществените поръчки не се съдържат данни за промяна в документацията за участие, одобрена от възложителя във връзка с указанията относно това кой гаранционен срок е приет за минимален съобразно изискванията на цитираната по-горе наредба. Единствената промяна в случая, е отразена с постановяване на решение за промяна от 05.11.2012г., с което на основание чл. 27а, ал. 8, т. 1 ЗОП се удължават само сроковете за подаване на оферти и тяхното отваряне от комисията за провеждане на процедурата, но не и други условия и указания в документацията. Освен това, във връзка с начина на офериране на гаранционните срокове по обособена позиция 2 не се съдържат и разяснения от страна на възложителя по смисъла на чл. 29 ЗОП, което води до извода, че участниците, закупили документация не са имали неяснота по този въпрос. Още повече, че в случая, дори не може да се говори за неяснота във връзка с начина на офериране на гаранционните срокове по оспорваната обособена позиция, предвид факта, че в представената не само на жалбоподателя, но и на други участници документация изрично е посочен минимален гаранционен срок от 2 (две) години в техническата спецификация. Следователно, петима участници в процедурата, включително и жалбоподателя са закупили документация, съдържаща указанието, че минималният гаранционен срок за дейностите по обособена позиция 2 е 2 (две) години, а само възложителят и то по повод подадена жалба срещу постановено от него решение за избор на изпълнител представя документация, съдържаща указания, че минималният гаранционен срок за посочената обособена позиция е 1 (една) година. При това положение, КЗК прие, че така установеното разминаване в информацията, касаеща начинът на офериране на гаранционен срок по спорната обособена позиция 2 от предмета на поръчката води до незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя с мотива, че не е съобразил, че минималният гаранционен срок. От една страна, жалбоподателят изцяло се е съобразил с изискванията на възложителя в документацията, а именно да се придържа точно към обявените от възложителя условия, едно от които е и даденото уточнение относно гаранционния срок по посочената обособена позиция от 2/две/ години в предоставената му от възложителя документация за участие. От друга страна, не е допустимо, документацията, която се предоставя за закупуване на заинтересованите от участие в процедурата лица и тази, която възложителят в последствие представя при образувано производство по жалба срещу обжалван акт за избор на изпълнител да съдържа различна и противоречива информация, както е в настоящия случай. Не е предмет на настоящото производство обаче установяване на причините и мотивите, довели до констатираните по-горе различия в документацията за участие. Комисията за провеждане на процедурата е следвало да приеме оферирания от жалбоподателя гаранционен срок за обособена позиция 2 като съответстващ на поставените изисквания в документацията и да допусне участника до по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № АКТ-282-21.03.2013)