Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXVІІІ

Прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка - някои хипотези на чл. 39, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП

КЗК е приела, че прекратяването на процедурата за възлагане на обществената поръчка е в условията на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а именно хипотеза, при която възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а ЗОП или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В посочената хипотеза, възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност, като контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма. В настоящия случай това означава, че проверката следва да се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя и наличието на мотиви за прекратяване на процедурата. Преценката по целесъобразност на действията на възложителя, е изключен от обхвата на контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП, извършван от страна на КЗК. Настоящата инстанция счита, че е изпълнена законовата предпоставка да е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя - тази на жалбоподателя. Изпълнена е и втората законова предпоставка - възложителят е изложил мотиви, които обосновават защо прилага разпоредбата на чл.39, ал.2, т.2 от ЗОП, а именно: при наличие само на едно допуснато предложение, което отговаря на критериите за подбор е налице невъзможност да се сравни офертата в конкурентна среда, за да бъде избрана офертата с най-ниска предлагана цена съгласно предварително оказания критерий за оценка на офертите в процедурата. Посочено е още, че доколкото финансирането на поръчката е по ОПРР чрез Европейски социален фонд, то класирането само на един участник може да доведе до нарушаване принципа на свободна и лоялна конкуренция. При наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия за провеждането на обществената поръчка, възложителят е приел за целесъобразно да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не да я финализира със сключване на договор с единствения допуснат участник, отговарящ на неговите условия, възможност, предоставена му от законодателя с горепосочения законов текст. Не могат да се приемат доводите на жалбоподателя, че доколкото с Решение № 9366/24.06.2013 год., ВАС, четвърто отделение, е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - преценка за съответствие на офертата на „Балканика Арт” ДЗЗД по обособена позиция № 1 с критериите за подбор, то за възложителя не е била налице правната възможност да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Действително, с визираното съдебно решение е отменено Решението на кмета на община Елена, с което е прекратена процедурата по обособена позиция № 1 на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като ВАС приел, че „Балканика Арт” ДЗЗД е представил документи, отговарящи по форма и съдържание на изискванията на възложителя, поради което отстраняването му на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3, и съответно прекратяването на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП на процедурата е незаконосъобразно. С решението не са дадени задължителни указания, ограничаващи възможността на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. С Решение № 9366/24.06.2013 год. ВАС единствено е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие-преценка за съответствие на офертата на „Балканика Арт” ДЗЗД по обособена позиция № 1 с критериите за подбор като в случая възложителят се е съобразил с мотивите, изложени в решението и е допуснал участника до етап разглеждане на документи в плик № 2 от офертата. Доколкото обаче до този етап е допусната само офертата на „Балканика Арт” ДЗЗД, то за възложителя е възникнала възможността по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Обжалваното решение е правилно. С разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура при подадена само една оферта или заявление за участие, или при допуснат до класиране само един участник, или само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя. При положение, че в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези, преценката за взетото решение е извършена в условията на оперативна самостоятелност и може да бъде предмет на проверка за законосъобразност само в пределите по чл. 169 АПК, приложима на основание чл. 122з от ЗОП. Оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона. Целта на ЗОП е изрично регламентирана с разпоредбата на чл. 1 от закона и предвидена като задължение за провеждане на процедури с цел осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. В този контекст кметът е действал в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона. (Решение № 6032 от 08.05.2014 г. по адм. д. № 14330/2013 на Върховния административен съд)

Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП предвижда, че възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Безспорно се установява по делото, че НЗОК с Решение № РД-15-22/ 19.04.2012 г. е прекратила по обособена позиция № 1 процедура по ЗОП с предмет „Д. н. 9 б. а. з. н. н. Н." по две обособени позиции (открита с решение № РД-15-64/24.10.2011 г.). Правното основание за прекратяване на процедурата е чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В тази законова разпоредба, в приложимата й редакция, законодателят е предвидил, че възложителите са длъжни, при наличието на определени обстоятелства, да прекратят процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, а именно когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране на изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП съдържа две алтернативни хипотези, при наличието на които следва процедурата да бъде прекратена, като законодателят е определил втората хипотеза като частна на първата. Настоящият съдебен състав не може да приеме, че законосъобразно възложителят е приложил чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като от откриването на процедурата - 24.10.2012 г. липсват доказателства, от които да се направи извод, че са настъпили съществени промени на обстоятелствата за провеждане на обществената поръчка, което обуславя прекратяването й или да е била налице невъзможност за осигуряване на финансиране на изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Още по-малко са налице доказателства тази съществена промяна, респ. невъзможност за финансиране да е в резултат на обстоятелства извън контрола и волята на възложителя. Преценката за прекратяване на процедурата е необоснована и доколкото към датата на откриване на поръчката (малко повече от 2 месеца преди края на финансовата 2012г.) същата не изпълнява фактическото основание за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което и законовата разпоредба е неправилно и незаконосъобразно приложена от възложителя. Разпоредбата на чл. 131, ал. 1 от ЗОП предвижда административно наказание имуществена санкция в размер от 2000 до 10 000 лв. за възложител, който прекрати процедура, без да са налице основанията по чл. 39, ал. 1 или ал. 2 от ЗОП. Изложеното налага извода, че НЗОК подлежи на санкциониране по реда на чл. 131, ал. 1 от ЗОП за нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По отношение размера на административното наказание съдът намира, че той е съобразен с обстоятелствата по чл. 27, ал. 2 ЗАНН и съответства изцяло на тежестта на нарушението. Наложената на НЗОК имуществена санкция в размер на 2 000 лева е в предвидения от законодателя минимален размер, поради което не са налице основания за нейното изменение или отмяна. (Решение от 18.11.2013 г. по адм. д. № 10796/2013 г. на Софийски районен съд)

Изложените мотиви за прекратяване в разглежданата хипотеза, навеждат на извода, че при наличие на останала само една оферта, отговаряща на условията в документацията възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. В ЗОП обаче изрично са изброени случаите, при които възложителят преценява дали да прекрати или не процедурата /чл. 39, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП/, и съответно случаите, при които не е в правомощията на същия да преценява, а е в неговите задължения да прекрати процедурата /чл. 39, ал. 1 ЗОП/. Визираното от възложителя обстоятелство, обективиращо волята му да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, че наличието само на една оферта, отговаряща на изискванията в документацията води до липса на конкуренция между участници не е основание за задължително прекратяване на процедурата. В случай, че оставането само на един участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка води до невъзможност в процедурата по определяне на най-добрия по критериите на възложителя изпълнител, да се развие и реализира каквато и да е конкуренция, каквито са мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, то систематическото място на тази хипотеза е следвало да бъде предвидено от законодателя в ал. 1, т.е в случаите, в които възложителят следва задължително да прекрати процедурата, а не в ал. 2 на чл. 39 от ЗОП, която е диспозитивна и дава право на мотивирана преценка при избора за прекратяване или продължаване на същата. В конкретния случай, конкуренцията на участници и оферти е вече реализирана с подаването на три оферти за участие в процедурата. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени по една или друга причина от участие в никакъв случай не означава, че е допустимо процедурата да се прекрати, поради липса на конкурентна среда. След като в процедурата, чийто предмет се отнася до доставка на зъбни маслени помпи, има трима участници, които са подали оферти, то това означава, че документацията е изготвена по начин, който не ограничава участието на потенциалните участници в процедурата. Още повече, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано с такива аргументи и е влязло в сила. В тази връзка, невъзможността на двама от участниците да изготвят техническите си оферти в максимална степен в съответствие с обявените изисквания на възложителя, означава единствено че тези лица не са положили необходимите усилия да бъдат избрани за изпълнители, а не до възможност за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Не без значение е и обстоятелството, че целта на закона е ефективно разходване на средства, като същата се постига чрез законосъобразно проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, приключена с избор за изпълнител. Описаните от законодателя възможности в чл. 39, ал. 2 от ЗОП касаят избора на възложителя за прекратяване на процедурата. Следва да се има предвид обаче, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор, а не прекратяването й, което според КЗК е начин за своевременно приключване на незаконосъобразна процедура. Предвид изложеното, задължително в случай на прекратяване по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП възложителят следва да изложи конкретни мотиви, от които да се установи по какви съображения възприема точно варианта за прекратяване на същата, а не продължаване на процедурата с избор на изпълнител и сключване на договор, които мотиви задължително следва да са относими към изискванията на посочената разпоредба. С оглед липсата на мотиви за прекратяването на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, КЗК счита, че допуснатият порок е основание за отмяна на Решение №129/11.11.2013г. на Изпълнителния директор на „Мини - Марица- Изток" ЕАД, гр. Раднево, в частта по обособена позиция №1 „Зъбни маслени помпи тип Caf". (Решение № 1701 от 18.12.2013 г. по преписка вх. № КЗК - 1427/2013г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Гореизложеното не може да мотивира съда да приеме обвинителната теза, че е осъществен състава на нарушение по чл. 39, ал. 3 от ЗОП. Действително жалбоподателят е субект на нарушението по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОП. Същият в качеството си на представляващ възложителя МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД на обществена поръчка с предмет: "…“, по две обособени позиции, я е прекратил частично с мотивирана заповед №267/03.08.2011г. в частта на 23 подпозиции, която заповед е с характер на решение с оглед на предметното си съдържание. ЗОП в чл. 39, ал. 3, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 има в предвид цялостно прекратяване на обществената поръчка, а не и частично такова. Разширително тълкуване в противна насока е процесуално недопустимо. На следващо място както контролният, така и наказващият органи, са пренебрегнали легалната дефиниция на понятието „обособена позиция", съгласно §1, т.16 от ДР на ЗОП. Съгласно този текст това е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществената поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. В разглеждания казус не е имало прекратяване на обществената поръчка дори по обособени позиции, а само и единствено по незначителна част от многобройни подпозиции - номенклатурни единици, която незначителна част нито определя самостоятелен предмет на обществената поръчка, нито нарушава систематичната връзка на отделните обособени позиции. Следователно не е налице прекратяване на процедурата по обществена поръчка. Тази фактология не обосновава и задължение за уведомяване на АОП чрез изпращане на копие от решението за прекратяване на обществената поръчка на изпълнителния директор на АОП. Следователно деянието е несъставомерно. Възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и по конкретно на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, за приложението на чл. 28 от ЗАНН, за наличието и на друг АУАН №11011374/26.06.2013г., съставен за същото нещо на възложителя, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. (Решение № 342 от 29.04.2014 г. по н. д. № 165/2014 г. на Районен съд – Велико Търново)

КЗК счита жалбата за основателна. С Решение № 402/27.03.2015г. на началника на Военномедицинска академия се прекратява откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на Военномедицинска академия и подчинените й структури с две обособени позиции" на осн. чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като в раздел мотиви е отразил: липса на възможност да се осигурят финансови средства за целия срок на поръчката и в предвидения от възложителя обем; възложителят счита, че не следва да предприема действие по сключване на договор по проведената процедура, без да има реална възможност за финансовото му обезпечаване в предвидената възможност в чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и прекратява процедурата поради липса на финансови възможности.. Възложителят обаче в решението си не е установил причините, които той не е могъл да предвиди и които са довели до този резултат, нито е пояснил срок на поръчката или обем, за които пояснява липса на възможност да обезпечи финансово. На следващо място следва да се отчете, че процедурата включва две обособени позиции, които са прекратени едновременно с решението, като възложителят с оглед пояснението, че не може да осигури финансови средства за целия срок на поръчката и в предвидения обем, не е установил, нито прилага доказателства, от които да е видно, за какъв срок и обем от цялата поръчка следователно е осигурил финансови средства и дали същите не могат да обезпечат финансово изпълнението на поръчката само за процесната Обособена позиция № 2. Като доказателство по преписката обосноваващо финансова невъзможност на възложителя да извърши разходи за телекомуникационни и съобщителни услуги е представено Становище от началник „Финансов" отдел на ВМА, което е с дата 12 януари 2015г. и обосновава липса на финансов ресурс поради неутвърждаване на бюджета на ВМА за 2015г. Междувременно последният протокол на комисията, с който е предложено класиране и участници - изпълнители по обособени позиции, е с дата 26 март 2015г, като в състава на комисията е включен Главен експерт в отдел „Финансов", като въпросът за липса на финансови средства не е отразяван, не се установяват и данни дали към края на месец март 2015г., т. е. близо три месеца след въпросното становище бюджетът на ВМА все още не е бил утвърден, когато е постановено решението за прекратяване на процедурата. Видно от профила на купувача на интернет сайта на ВМА, възложителят само 3-дни след постановяване на процесия акт е открил нова процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публична покана по реда и условията на глава VIII„а" от ЗОП със сходен на Обособена позиция № 2 предмет, което е допълнителен аргумент това, че за възложителя не е била отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, както и че същият не е в невъзможност да осигури финансиране. С оглед изложеното следва извода за основателност и на аргументите на жалбоподателя, че изложените в обжалваното решение мотиви са бланкетни и по никакъв начин не обосновават невъзможност да се осигури финансирането на обществената поръчка, поради настъпили обстоятелства, които са извън контрола и волята на възложителя и същият не е бил в състояние да предвиди още при откриването на процедурата. Решението на възложителя с което се прекратява откритата процедура за възлагане на обществена поръчка в частта й по Обособена позиция № 2 по горните мотиви се явява незаконосъобразно и същото следва да бъде отменено, като процедурата бъде върната на етап постановяване на ново решение от възложителя, базирано на вече проведената процедура и протоколите на комисията. (Решение № 410 от 19.05.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 256/2015г., на Комисията за защита на конкуренцията)

КЗК обосновано е преценила, че мотивите за прекратяване на процедурата,изложени в решението на възложителя,не намират опора в закона,т.е. са неправилни, поради което не обуславят наличие на основанията на чл. 39, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки,която разпоредба,както бе посочено по-горе, предвижда две алтернативни предпоставки: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В настоящия случай видно от мотивите на обжалваното решение, процедурата е прекратена поради съществена промяна в обстоятелствата, довела до отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата,каквато събраните доказателства не обосновават. На първо място- защото мотивите на оспореното пред КЗК решение за прекратяване на процедурата ,с посочена там цел на това прекратяване- поради изтекла една година от обявяване на поръчка, промяна в нормативни актове и разлика в предлаганите към настоящия момент тарифни планове от страна на мобилните оператори, по-скоро обосновава извод за неотпаднала необходимост от провеждане на процедурата, респ. за откриване на нова със същия предмет и включени допълнителния условия към ценовите предложения на участниците, поради което тези съображения на възложителя не са основание за прекратяване на процедурата по смисъла на посочената по-горе разпоредба от ЗОП.

Освен това соченото намаление на SIM картите с повече от 10 %, също не може да се прецени като обосноваващо елемент от хипотезата на посочената по-горе норма на ЗОП,тъй като в техническото задание по обособена позиция № 1 възложителят е изискал от всеки участник да му предостави абонаментни SIM-карти по стандарт GSM-след заявка и по видове абонаментни планове,зададени от него съгласно нуждите и потребностите на абонатите в корпоративната група- за целия срок на договора,а и посоченият от възложителя брой карти - 77 в корпоративната група е само ориентировъчен /прогнозен/,именно поради невъзможността на възложителя да определи точния им брой и евентуалния брой на допълнителните .Този извод се налага и от текста на чл. 11, ал. 1, т. 12 и т. 13 от проекто- договора, че изпълнителят се задължава при заявка на възложителя да извършва промяна (в посока увеличение или намаление) на общия брой на потребителите на гласови услуги, пренос на данни и SMS без заплащане на обезщетения и/или неустойки (санкции) при запазване на ценовите условия,и предвид изрично предвидената възможност за спиране на всички или някои услуги на даден потребител за определен период от време при заявка на възложителя. По тези съображения е правилен изводът на органа по преразглеждане, че броят на SIM -картите, използвани от възложителя за изпълнение на процесната обособена позиция не е твърдо определен, а съгласно одобрената документация за участие има възможност да го редуцира. (Решение № 5599 от 18.05.2015 г. по адм. д. № 628/2015 на Върховния административен съд)

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т.к. са налице и двата елемента на фактическия състав на правната норма на чл. 39, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт на намаляване на приходите на дружеството от предоставяните от него услуги, с оглед приложените отчети за печалба или загуба на дружеството, анализирани в съвкупност с относимата правна уредба, чието изменение действително предвижда сключване на договори за закупуване на разполагаемост за студен резерв от ЕСО ЕАД въз основа на тръжни процедури по признати от ДКЕВР на ЕСО ЕАД разходи за закупуване на студен резерв, включени в цената за услугата достъп до електропреносната мрежа. Обоснован е изводът на КЗК,че поради тези обстоятелства, за новия регулиран период -след 30.06.2014 г., "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД не може да бъде класирано в провежданите от ЕСО ЕАД търгове за разполагаема мощност за студен резерв, а видно от електронната страница на последния -то не е и класирано.

Противно на твърденията на касатора,налице са и основания за извод, че така формираната невъзможност да осигури финансиране за изпълнението на поръчката е по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, тъй като основните причини, довели до невъзможността за реализиране на приходи от продажба на студен резерв и разполагаема мощност за допълнителни услуги, са му станали известни едва с приемането на Решение No Ц-12 / 30.06.2014 г. на ДКЕВР.

Тук е мястото да се отрази, че ВАС нееднократно е посочвал, че разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от седемте случая, в това число и този по т. 5, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура.

Последното възражение в настоящата жалба, а именно, че нито възложителят ,нито КЗК са съобразили изводите си по чл. 39, ал. 1, т. 5, пр.2 от ЗОП с инвестиционната програма на дружеството за 2015 г.-2019 г., предвиждаща ремонти на блокове - предмет на процесната обществена поръчка, не държи сметка за фактическия състав на тази норма, невключващ подобни критерии.То впрочем е относимо към въпросите по целесъобразност и поради това е извън предмета на настоящия спор. (Решение № 6885 от 10.06.2015 г. по адм. д. № 4465/2015 на Върховния административен съд)

КЗК счита, че не е налице и втората хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно: „невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди". Възложителят е посочил, че „актуализация на държавния бюджет, направена на 04.08.2014 г. от Народното събрание чрез приемане на Закон за изменение и допълнение на Закона за бюджета на Националната здравноосигурителна каса за 2014 г." е довела до невъзможност процедурата да се финансира. Този извод обаче не се подкрепя от цитирания закон, който съдържа общи разпоредби. В настоящото производство възложителят не е представил пред КЗК доказателства, от които да може категорично да се установи намаляване на бюджета на министерството, която да засяга това перо от бюджета, което е предвидено за заплащане на изпълнението по обществени поръчки, и в частност по прекратената поръчка. Цитираните в решението за прекратяване ЗИДЗБНЗОК е общо основание и не дава отговор на въпроса дали намаляването на бюджета на МОН е осъществено именно за сметка на разходите по прекратената обществена поръчка. В тази връзка, тъй като няма яснота как е намален бюджета на МОН, КЗК не може да направи и преценка доколко това намаляване не е могло да бъде предвидено от възложителя, както изисква нормата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП от ЗОП. КЗК приема за основателно и възражението на жалбоподателя, че актуализацията на бюджета за 2014 г. не може да бъде основание за прекратяване на процедура, тъй като периодът, за който би се сключил договор е много по-дълъг и излиза извън рамките на 2014 г. Възраженията на възложителя, че ограниченията в бюджета са за периода 2015 - 2017 г. и са определени с РМС № 245 от 17.04.2014 г. е още един аргумент в подкрепа основателността на жалбата, тъй като цитираното в становището на възложителя РМС е с дата, предхождаща датата на откриване на процедурата - 29.04.2014 г. Изложените в обжалваното решение мотиви са от такова естество, че не обосновават наличието на нито една от хипотезите по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. От представените от възложителя документи също не може да се установи по категоричен начин намаляването на бюджета в разглежданата част. От описаното е видно, че са налице отменителните основания, посочени в жалбата и административният акт на възложителя е незаконосъобразен. (Решение № 17 от 20.01.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 1118/2014г. на КЗК)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXVІІ

Отново за разноските в производствата по ЗОП

Разпределението на разноските в съдебно-административното производство се извършва съобразно правилата на чл. 143 АПК. Съгласно ал. 2 на цитирания член подателят на жалбата има право на разноски при прекратяване на делото поради оттегляне на оспорения от него административен акт. В същото време за производствата по ЗОП КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 ЗОП. В настоящият случай с Решение № 04-23-32 от 28.10.2014 г. на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят прекратява процедурата, като в мотивите се посочва: „Открити са нарушения в методиката, които не могат да бъдат отстранени без да бъдат извършени промени в документацията.“ Систематичният анализ на издадения от възложителя акт налага извода, че възложителят е оттеглил оспореното пред КЗК решение за откриване на процедурата, поради което при възлагането на разноските в производството е приложима разпоредбата на чл. 143, ал. 2 от АПК във вр. с чл. чл. 122г, ал. 9 ЗОП. На следващо място следва да бъде посочено, че съгласно чл. 144 от АПК за неуредените въпроси се прилага Гражданският процесуален кодекс, като в чл. 78, ал. 5 от ГПК е разписано, че ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Видно от разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, за да се извърши намаляване на адвокатското възнаграждение, следва да са изпълнени две задължителни условия: Първото е да е направено искане от насрещната страна. Второто е заплатеното от страната възнаграждение за адвокат да е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото.

Настоящият съдебен състав констатира, че във връзка с размера на претендираното адвокатско възнаграждение от страна на „Дегри Консултинг” ЕООД, възложителят прави възражение за прекомерност, тъй като актът е оттеглен. На следващо място съдът преценява, че претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лв. е прекомерно във връзка с действителната фактическа и правна сложност на делото. Възложителят сам е оттеглил оспорения акт за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка, поради което правилно КЗК е преценила, че обемът на предоставената защита от процесуалния представител на „Дегри Консултинг” ЕООД не е пълен, поради което разноските които дружеството претендира са прекомерни. (Определение № 5892 от 21.05.2015 г. по адм. д. № 1968/2015 на Върховния административен съд)

По отношение релевираното с частната жалба твърдение за прекомерност по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК на присъденото адвокатско възнаграждение, в случая е частично основателно. В тази връзка съдът съобрази факта, че КЗК не се е произнесла с решение, т. е. не е налице обсъждане по същество на наведените с жалбата възражения относно незаконосъобразността на оспорения акт на възложителя. Съобрази и действителната фактическа и правна сложност на правния спор именно с оглед обстоятелството, че производството е прекратено с определение. Поради това и по аргумент от чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (изм. и доп. ДВ. бр. 28 от 28 Март 2014 г.), определящ размер за дела по глава единадесета от Закона за обществените поръчки - 500 лв. и § 2 от ДР на тази наредба- в относимата редакция (ДВ, бр. 28 от 2014 г.), че в случаите по чл. 78, ал. 5 от ГПК присъденото възнаграждение не може да бъде по-ниско от двукратния размер на възнагражденията, посочени в тази наредба, настоящият съдебен състав намира, че размерът на възложените разноски за адвокатско възнаграждение следва да се намали от 3000 лв., на 1000 лева. (Определение № 4773 от 28.04.2015 г. по адм. д. № 4466/2015 на Върховния административен съд)

С Решение № РД-11-96/17.02.2015 г. министъра на здравеопазването е прекратил откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно поради това, че „са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата”. В рамките на 10-дневния преклузивен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП решението за прекратяване не е обжалвано, поради което е влязъл в сила индивидуален административен акт. При тези данни по преписката и в съответствие с чл. 38, т. 5 ЗОП, КЗК е преценила, че при наличието на влязло в сила решение за прекратяване процедурата за възлагане на обществената поръчка е приключила окончателно, а за жалбоподателите е отпаднал правният интерес от обжалване на решението за откриване, предмет на настоящото производство, което от своя страна препятства възможността от разглеждане на жалбите по същество. Прието е, че с оглед обстоятелството, че наличието на правен интерес е абсолютна положителна процесуална предпоставка, за наличието на която КЗК следи служебно, то разглеждането на изложените в жалбите на "Марвена Диагностика" ООД, "Аквахим" АД и "Хроно" ООД твърдения по същество се явяват процесуално недопустими, а самото производство следва да бъде прекратено. Обсъдила е направеното искане от тримата жалбоподатели за присъждане на направените до този момент в производството разноски. В тази връзка е съобразила, че те са направени по вина на възложителя, поради което страната има право да ги получи. КЗК е приложила нормата на чл. 122г, ал. 9 ЗОП и е възложила на министъра на здравеопазването направените в производството пред КЗК от жалбоподателите разноски.

Така постановеното определение е правилно.  

Съгласно разпоредбата на чл. 143 АПК, жалбоподателят има право на разноски при благоприятен за него изход на делото. В случая всяка една от жалбите е оставена без разглеждане поради процесуална недопустимост на производството поради процесуално поведение на ответника по жалбите, в случая възложител по ЗОП. Като краен резултат производството е прекратено, поради това, че е прекратена процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП от възложителя с решение, което е било предмет на оспорване пред КЗК.

Според ал. 2 на чл. 143 АПК, подателят на жалбата има право на разноски и при прекратяване на делото, но САМО поради ОТТЕГЛЯНЕ на оспорения от него административен акт. Основният спор понастоящем е дали прекратяването от възложителя на процедурата без да посочи в акта си изрично че го „оттегля” е идентично по своята правна същност и последици на „оттеглянето на оспорения акт” по смисъла на чл.143, ал.2 АПК, предпоставящо дължимост на разноски.

При прекратяване на процедурата в цитираната хипотеза, възложителят действа в условията на обвързана компетентност по реда на специалния ЗОП, поради което за него не съществува друга възможност като например да оттегли акта си по реда на чл.91 АПК. Ето защо при установени от него нарушения при откриването и провеждането на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, единственото задължение за него е да „прекрати” процедурата. В случая това е сторено от възложителя след подаване на жалбите против решението за откриване, при което са заплатени от жалбоподателите съответните държавни такси и е ангажирана правна защита, за която е заплатен адвокатски хонорар.

Несъмнено и понастоящем важи правилото, че този, чието поведение е дало повод за завеждане на дело пред съд, отговаря за разноски. Но липсата на изрична уредба налага да посоченият въпрос да бъде разрешен като се приложат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона (чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове). А подобните случаи са два: отговорност за разноски, когато съответният процесуален закон не е признал право на разноски при прекратяване на производството от издателя му (чл. 143, ал. 2 АПК) и решение за прекратяване на процедурата по обществена поръчка (по чл.39, ал.1,т.6 ЗОП). Отговорността за разноски при оттеглен административен акт е уредена с чл. 143, ал. 2 АПК. Затова и на основание чл. 46, ал. 2 ЗНА следва да бъде приложено правилото на чл. 143, ал. 2 АПК, защото няма разлика между прекратено производство по чл.39, ал.1,т.6 ЗОП, оттеглен административен акт по реда и при условията на чл. 91, ал. 1 АПК и оттеглен по реда и при условията на чл. 156, ал. 1 АПК административен акт. Очевидно с поведението си възложителят е станал причина за сторените разноски от страна на дружествата – участници в обществената поръчка по повод образуването производство пред Комисията за защита на конкуренцията. Решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, постановено в хода на образуваното пред компетентния орган производство, по правната си същност, характер и последици представлява оттегляне на оспорения административен акт, тъй като има правопогасяващ ефект за участниците в процедурата.

Отговорността за разноски е винаги обективна и следва от обстоятелството, че ответникът (в производството пред КЗК, в случая възложителя) с издаването на незаконосъобразен в хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП административен акт неоснователно е станал причина за оспорването му, а с това и реализиране от жалбоподателите на разноски, които в голямата си част под формата на държавна такса са и неизбежни.

Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 2 от ГПК, приложима субсидиарно по силата на чл.144 АПК, ако ответникът с поведението си не е дал повод за завеждане на делото и ако признае иска, разноските се възлагат на ищеца. По аргумент от противното, когато ответникът признава иска, но с поведението си е дал повод за завеждане на делото, той следва да понесе направените от ищеца деловодни разноски. Отговорността за разноски е изградена най-общо върху идеята за неоснователно предизвикване на делото, поради което разноските се присъждат върху ответника, когато искът бъде уважен. В конкретния случай причина за обжалване на решението за откриване е именно условията посочени в него от възложителя, в които са установени нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, което е повлияло на поведението на участниците като пречка да участват в законосъобразна процедурата. Иначе казано, ако възложителят бе провел законосъобразна процедура, нямаше да бъде обжалвана, респ. отменена, а с това и нямаше да бъдат сторени разноски. (Определение № 5436 от 13.05.2015 г. по адм. д. № 4147/2015 на Върховния административен съд)

Основното производство пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Датекс" ООД против решение № 116 от 30.06.2014 г., променено с Решение №163 от 14.07.2014 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктуара” за откриване на обществена поръчка. В хода на образуваното производство, възложителят е постановил ново решение № 193 от 22.08.2014г., с което е приел възраженията на жалбоподателя за основателни. Приложил е нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и е прекратил откритата процедура.

При тези данни по преписката, КЗК е преценила, че вече е отпаднал правният интерес на търговското дружество да обжалва акта за откриване на процедурата, поради което образуваното производство подлежи на прекратяване. Обсъдила е направеното искане от жалбоподателя за присъждане на направените по производството разноски. В тази връзка е съобразила, че те са направени по вина на възложителя, поради което страната има право да ги получи. КЗК е приложила нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е възложила сумата 15000 лева представляваща внесена държавна такса за образуване на производство.

Така постановеното определение е правилно в обжалваната му част, в която е възложено заплащане на направените разноски за внесената от жалбоподателя „Датекс” ООД държавна такса за образуване на производството пред Комисията за защита на конкуренцията, по следните съображения:

Отговорността за разноските в производството пред КЗК, след изменението с ДВ, бр.93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК. При така установената фактическа обстановка, постановеното определение е в съответствие с нормата на чл. 143, ал. 2 от АПК. Въпреки, че възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, последното е издадено след постъпването на жалбата на „Датекс” ООД пред КЗК. С поведението си възложителят е станал причина за сторените разноски от страна на дружеството – участник в обществената поръчка по повод образуването производство пред КЗК. Решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, постановено в хода на образуваното пред компетентния орган, по съществото си включва и оттегляне на оспорения административен акт. Последващото му, дори и положително за „Датекс” ООД решение, не освобождава възложителят от заплащането на направените по негова вина разноски. (Определение № 12274 от 15.10.2014 г. по адм. д. № 12529/2014 на Върховния административен съд)

КЗК неправилно обаче е възложила на кмета на община Челопеч разноските по делото, с което е осъществила нарушение на чл. 143, ал. 1 от АПК, която разпоредба е субсидиарно приложима чрез препращащата разпоредба на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. Съгласно първата норма, разноските по производството се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт. Административният орган /в случая - кметът/ няма собствен бюджет. Бюджет има юридическото лице, в чиято структура е съответният административен орган, поради което разноските е следвало да бъдат възложени на община Челопеч, а не на кмета на същата. С оглед на изложеното оспорваната част от решението на КЗК следва да бъде отменена и вместо него да бъде постановено друго, с което на община Челопеч бъдат възложени всички разноски, направени от участниците в производството пред КЗК. (Решение № 5481 от 14.05.2015 г. по адм. д. № 2170/2015 на Върховния административен)[1]

С обжалваното определение КЗК, на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП е оставила без уважение искането на „Пи Ем Си"ООД за възлагане на разноските по производството пред КЗК. За да постанови този правен резултат КЗК развила съображения, че съгласно чл. 122г, ал. 9 от ЗОП тя се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК, а съобразно чл. 143, ал. 4 от АПК, когато оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени в производството разноски, ако другата страна е имала такъв. Преценила, че след като е налице оттегляне на жалбата от страна на „ПИ ЕМ СИ” ООД, то искането за направените по производството пред нея разноски следва да бъде оставено без уважение.

Обжалваното определение е правилно .

Комисията за защита на конкуренцията е съобразила, че производството е образувано по жалба на настоящия частен жалбоподател, подадена срещу Заповед № РД-09-792/17.12.2012 г. и Решение за промяна № РД-09-792/17.12.2012 г.на кмета на община Мъглиж за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. С молба от 01.02.2013г., „ПИ ЕМ СИ” ООД е оттеглило тази жалба, като е поискало прекратяване на образуваното производство. На основание чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП, КЗК с определение е прекратила производството пред нея. С оглед на посоченото по-горе, и в относимата за настоящото производство част, оставила без уважение искането за направените по производството пред нея разноски в размер на 850 лева, представляващи държавна такса.

Възраженията в настоящата жалба, че с последвалата Заповед № РД-09-792/24.01.2013 г. за изменение на Заповед РД-09-792/17.12.2012 г. за откриване на процедурата, кметът на община Мъглиж по същество оттеглил първоначалната заповед за откриване на процедурата, или поне издал акт, който следва по правни последици да се приравни на такъв, с оглед отговорността за разноски, са неоснователни. Те не намират опора в доказателствата по делото,респ. в текста на посочените заповеди.

Искането, основано на чл. 143, ал. 2 от АПК, в случая не намира приложение, тъй като подателят на жалбата действително има право на разноски и при прекратяване на делото поради оттегляне на оспорения от него административен акт, но в случая не е налице оттегляне на оспорен административен акт, а изменяване на такъв, поради което КЗК правилно е преценила, че в случая намира приложение нормата на чл. 143, ал. 4 от АПК определяща, че когато бъде отхвърлено оспорването или оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени в производството разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено съгласно наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако другата страна е имала такъв. В конкретния случай , след като е налице оттегляне на жалбата от страна на „ПИ ЕМ СИ” ООД, искането за възлагане на направените от него по производството пред КЗК разноски правилно е оставено без уважение. (Определение № 3454 от 12.03.2013 г. по адм. д. № 2916/2013 на Върховния административен съд)

Предвид изхода от спора, основателно е искането на процесуалния представител на ЗАД "Витоша" за присъждане на направените за касационното производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 500 лв., определен от съда според правилото на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В останалата част, искането на ответника е неоснователно, с оглед правилото на чл. 143, ал. 4 АПК. Следва да се отбележи, че претенцията за присъждане на държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК, касае разноски, направени в друго производство и дължими, само ако са поискани при условията на чл. 122г, ал. 9 ЗОП /което в случая не е сторено, предвид това, че разноски не са претендирани от ЗАД "Витоша" с жалбата, подадена пред КЗК, както и до приключване на проведеното от Комисията открито заседание на 20.01.2014 г., в което дружеството е представлявано от юрисконсулт Евелина Йорданова/. Поради това искането за присъждане на разноски в останалата част следва да бъде оставено без уважение. (Решение № 5156 от 11.05.2015 г. по адм. д. № 2164/2015 на Върховния административен съд)

Към заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК, е представено решение № 89 от 29.01.2014 г., видно от което са възложени на Министъра на регионалното развитие направените по производството разноски от страна на жалбоподателя ДЗЗД „О.Г. - Консулт" в размер на 1700 лв. Представеният документ по чл. 417, т. 1 ГПК, въз основа на който е подадено заявлението за сумата 1700 лв., е решение на КЗК (влязло в сила), постановено по реда на чл. 122г, ал. 9 ЗОП вр. чл. 143 АПК, с което са възложени разноски в полза на ДЗДЗ „О.Г. - консулт". Съдружници в Обединение „Гама - консулт", видно от приложеното към заявлението Споразумение за консорциум от 23.02.2012 г., са заявителите „Г.М."АД и „И." ЕООД, които претендират по равно разноски и издаване на заповед по чл. 417 от ГПК за разноските пред КЗК. Съгласно чл. 269, ал. 2 от АПК, частните вземания на държавата и общините, вземанията за вреди от незаконосъобразните административни актове и от принудително изпълнение и другите частни парични вземания, породени или удостоверени от изпълнителни основания по чл. 268, както и вземанията за разноски, свързани с изпълнението, се изпълняват по реда на Гражданския процесуален кодекс. Ето защо, съдът намира, че представеният документ - решение на КЗК, представлява административен акт по смисъла на чл. 268, т. 1 АПК, който подлежи на изпълнение по реда на ГПК, по арг. от чл. 269, ал. 2 ГПК, респ. има качеството на документ по смисъла на чл. 417, т. 1 ГПК. С оглед обстоятелството, че в посочената част влезлият в сила административен акт подлежи на изпълнение по реда на ГПК, следва, че заповедното производство е единственото приложимо в случая. При така изложеното, обжалваното разпореждане се явява неправилно и следва да се отмени, а искането по заявлението, следва да се уважи, като делото бъде върнато на СРС, който е компетентен да издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист. (Определение № 24880 от 05.12.2014 г. по гр. д. № 13682/2014 г. на Софийски градски съд)

От данните по делото се установява, че КЗК е отменила решение № 21/15.01.2014г. на кмета на Община Кърджали за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, като е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на участниците с критериите за подбор, поставени от възложителя, при спазване на указанията в мотивите, изложени в решението. Със същото решение, в частта му по т. 3, на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП КЗК е възложила на кмета на Община Кърджали, да заплати направените от Консорциум "Холдинг пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 850 лева за платена държавна такса. В мотивите към решението си КЗК е посочила, че не се възлагат разноски за адвокатско възнаграждение на жалбоподателя, тъй като от представените доказателства към жалбата липсват такива, от които да е видно, дали от Консорциум "Холдинг пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД реално е заплатено договореното възнаграждение.

Постановеното решение по т. 3, което е с характер на определение, е неправилно. За установяване на претенцията си за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, частният жалбоподател е представил пред КЗК договор за правна защита и съдействие от 23.01.2014г., в който е вписано договорено възнаграждение в размер на 4 800лв. и е посочен начин за изплащането му – по банков път от члена на консорциума "Пи Ес Пи" ЕООД. Освен това е приложил преводно нареждане от 27.01.1014г., с което е удостоверено изплащане на адвокатското възнаграждение в размер на 4 800лв. КЗК правилно с оглед изхода на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК вр. чл.122г, ал.9 от ЗОП е приела за основателно искането на Консорциума възложителят да понесе отговорността за направените разноски. Неправилно обаче не са възложени направените разноски за адвокатско възнаграждение. Възлагането на същите е своевременно поискано с молба от 11.03.14г. и е доказано с посочените доказателства реалното им заплащане.  (Определение № 8233 от 17.06.2014 г. по адм. д. № 4741/2014 на Върховния административен съд)

Актът за прекратяване на процедурата не е оспорен в законоустановения срок и е влязъл в сила. При тези данни КЗК приема, че е отпаднал правният интерес на търговското дружество да обжалва решението на възложителя за откриване на процедурата, а оттам и че жалбата му следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по нея производство да бъде прекратено. При това е обсъдено искането на жалбоподателя за присъждане на направените в производството разноски, в която връзка са съобразени данните за изплащане на уговореното в размер на 1 400 лв., адвокатско възнаграждение, ведно с внесена от дружеството, държавна такса за образуване на производството пред КЗК в размер на 850 лв. Поради това, на основание чл. 122г, ал. 9 ЗОП, на ОДЗ "Боряна" - Пловдив е възложено изплащането на сумата общо от 2 250 лв., представляваща направени разноски в производството пред КЗК.

Постановеното определение е неправилно в частта му относно определения размер на възложените от КЗК разноски. За установяване на претенцията си за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, частният жалбоподател е представил договор за правна защита и съдействие от 15.11.2013 г., в който е вписан размер на уговорения хонорар и е посочен начин за изплащането му - в брой. Поради това и предвид липсата на нормативно основание да се приеме, че адвокатът - процесуален представител на дружеството жалбоподател пред КЗК, не е могъл да го представлява в производството пред същата комисия, правилно последната е приела за основателно искането на "Юлина консулт" ЕООД, възложителят да понесе отговорността за направените разноски. Независимо от обстоятелството, че представеното от жалбоподателя пред КЗК доказателство установява изплащането на адвокатско възнаграждение, доколкото размерът на така присъдената сума, не е съобразен с фактическата и правна сложност на спора и във връзка с предявеното от възложителя възражение за прекомерността му, следва да бъде изменен присъдения размер на адвокатското възнаграждение, като същия бъде намален до сумата от 450 лв. Поради това, общо възложената на ОДЗ "Боряна" - Пловдив сума, ще възлиза на 1 300 лв.

Предвид изхода от спора и по-конкретно - частичната основателност на подадената частна жалба, съдът приема, че следва да бъде оставено без уважение искането за присъждане на направените за настоящото производство разноски, предявено с възражението по жалбата, подаденот от "Юлина консулт" ЕООД. (Определение № 2805 от 26.02.2014 г. по адм. д. № 1644/2014 на Върховния административен съд)

С обжалваното решение № 1406 от 05.11.2014г. е отменено като незаконосъобразно решение № 885/15.09.2014 г. на кмета на община Кърджали за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, открита с решение № 615/27.06.2014г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, съобразно мотивите, изложени в това решение и на кмета на община Кърджали са възложени направените от страна на „Диолен” ЕООД разноски в производството пред КЗК в размер на 9000 лв. Решението е обжалвано само в частта за разноските, а в останалата част е влязло в сила. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал.2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /редакцията от ДВ, бр. 40 от 2014 г./ и е приела, че при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати нарушения, опорочаващи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. Относно заявеното от жалбоподателя „Диолен” ЕООД искане за възлагане на направените разноски, включващи платена държавна такса и адвокатско възнаграждение, възлизащо на 9000 лева, КЗК е преценила, че с оглед основателността на жалбата, то следва да бъде уважено.

Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение, в обжалваната му част е валидно, допустимо и правилно. Това е така, защото с жалбата си до КЗК дружеството „Диолен” ЕООД е поискало, Комисията да възложи в отговорност на възложителя направените по делото разноски. Следователно претенцията за възлагане на разноски е своевременно заявена, като съдът счита, че в случая размерът на претендираното адвокатско възнаграждение е надлежно установен с приложения към преписката договор за правна защита и съдействие № 0000014222 от 24.09.2014г. с вписана в нея сума за плащане 3000 лв., с посочено основание – изготвяне на жалба срещу решение № 885/15.09.2014 г. на кмета на община Кърджали и процесуално представителство пред КЗК, като изрично е посочено че сумата е платена в брой при подписване на договора. Приложено е и пълномощно, с което „Диолен” ЕООД е упълномощило адв. Филип Топов да завежда и води делото до окончателното му свършване във всички инстанции. Описаните доказателства за извършеното плащане не са оспорени от страна на кмета на община Кърджали, поради което правилно са кредитирани от Комисията при възлагане на разноските. При тези данни решаващият съдебен състав намира, че реално направените от „Диолен” ЕООД разноски за адвокатско възнаграждение са доказани по основание и размер. Във връзка с релевираното възражение в касационната жалба до Върховния административен съд за прекомерност на възложеното адвокатско възнаграждение, настоящият съдебен състав счита, че същото е преклудирано, тъй като е следвало да се направи при провеждане на заседанието пред КЗК на 05.11.2014г., което обаче не е сторено от страна на възложителя. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение в атакуваната му част не страда от сочените с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й, като неоснователна. (Решение № 3835 от 06.04.2015 г. по адм. д. № 15544/2014 на Върховния административен съд)

---

[1] Същото и в Определение № 8233 от 17.06.2014 г. по адм. д. № 4741/2014 на Върховния административен съд