Практика по приложението на ЗОП – Част ХVІІІ

Съгласно чл. 38, ал. 12 от НВМОП (отм.) пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря. Поради това офертата на жалбоподателя не е допусната до етап отваряне на ценови оферти и съответно комисията законосъобразно не се е запознала с ценовото предложение на жалбоподателя, респективно не го е сравнила с ценовата оферта на единствения допуснат до етап разглеждане на ценови предложения участник. Колкото до доводите, свързани с прилагането на чл. 38, ал. 13 от НВМОП, както вече беше посочено избраният критерий за оценка на офертите в настоящата обществена поръчка е най- ниска цена и следователно не са въведени показатели, на база на които да се оценяват техническите предложения на участниците в процедурата. Последните подлежат единствено и само на проверка съобразно изискванията и условията поставени в документацията за участие, което видно от протокол № МТ-5 е спазено от страна на комисията за провеждане на процедурата. (Решение № 905 от 2012)

Евентуалното получаване на държавна помощ не е пречка за участие в обществена поръчка. Тази хипотеза се разглежда единствено в случаите по чл. 70, ал. 2, т. 5 и ал. 4 от ЗОП. В настоящият случай обаче разпоредбата на чл. 70 от ЗОП не е приложима, доколкото са допуснати само две оферти до оценка и класиране. Съгласно утвърдената съдебна практика на КЗК и ВАС, може да се извърши проверка за наличие на 20 на сто по-благоприятно предложение на даден участник, когато до оценка и класиране са допуснати минимум още двама участници, или общо поне трима на брой, за да може комисията да изчисли средната стойност на предложенията им. (Решение № 1086 от 2012)

От приложените по преписката доказателства се установи, че след получаването на обосновката, помощният орган на възложителя я е разгледал и я е приел на основание чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП с мотива, че в същата са изложени обективни обстоятелства, които водят до икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Взети са предвид и представената към обосновката справка за разходите, които ще бъдат извършени при изпълнение на предмета на обособените позиции. Изложените от комисията мотиви са относими както спрямо изложените от участника данни, включени в обосновката му, така и спрямо изискванията на възложителя, разписани в документацията за участие. Относно твърдението, че мотивите, с които помощният орган на възложителя е приел обосновката са бланкетни и формални, КЗК счита, че в Протокол № 6 ясно и точно са посочени кои от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства, комисията е счела че са налице и които обстоятелства, а именно икономичност на ценовото предложение, са я мотивирали да приеме представената от участника подробна писмена обосновка. Следва да се спомене, че липсата на подробен анализ на предложената обосновка на ценовата оферта и излагането на подробни мотиви за приемането й не представляват пропуск, който да обуславя отмяната на крайния акт на възложителя, доколкото с представянето на допълнителни мотиви биха се преповторили и потвърдили посочените от участника данни, довели до оформянето на ценовото му предложение. С оглед на това, КЗК счита, че няма нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, което да е довело до опорочаване на обжалваното решение. (Решение № 903 от 2012)

КЗК приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че участникът класиран на първо място следва да може да докаже стокови наличности у нас за всички артикули, за да може да изпълни доставки в рамките на 1 ден от заявката. Установи се, че изискване за „доказване на стокови наличности у нас за всички артикули” не е заложено от възложителя в Обявлението и Документацията за участие, от което следва, че не е налице и задължение да се представя подобна информация. От Указанията за подготовка на офертата, част от Документацията за участие, е видно, че минимално допустимият от възложителя срок за доставка е 1 ден. Вероятността даден участник да оферира 1 ден срок на доставка е била известна на жалбоподателя още при закупуването на Документацията за участие, ако е считал, че оферирането на подобен срок е следвало да бъде съпроводено с представянето на допълнителна информация обосноваваща го, той е трябвало, в 10 дневен срок от закупуването на Документацията да обжалва Решението за откриване на процедурата. (Решение № 1086 от 2012)

Жалбата е подадена на основание чл. 120, ал. 1 от ЗОП пред компетентния орган, от надлежна страна, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване по смисъла на чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, считано от 13.07.2012 г., поради което е процесуално допустима. Горепосоченият 10-дневен преклузивен срок изтича на 22.07.2012 г. (неделя) в неприсъствен ден, като в настоящия случай е приложима разпоредбата на чл. 60, ал. 6 от ГПК, съгласно която когато последният ден от срока е неприсъствен, срокът изтича в първия следващ присъствен ден 23.07.2012 г. (понеделник). (Решение № 1082 от 2012)

Неоснователно се явява и твърдението, че във връзка с изискването по т. 7.3 от раздел III „Подготовка и подаване на офертите” класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие, доколкото е представил валиден сертификат ISO 9001:2008 от „ТехноЛогика” ЕАД и от „Геотеноинженеринг” ЕООД, но не и от третият участник в обединението „Интерграф Италия” ООД. В т. 7 „Доказателства за технически възможности и/ или квалификация” е заложено изискването участниците да представят копие на валиден сертификат ISO 9001:2008 за управление на качеството или еквивалентен като обхвата на сертификация следва да отговаря на предмета на поръчката като в документацията за участие не е уточнено дали същото се отнася за обединението като цяло или за всеки член на обединението поотделно. Поставено е и условието производителите на предложените хардуер, СУБД и ГИС базови продукти да бъдат сертифицирани по ISO 9001:2008 или еквивалентен сертификат, сертифициращ работните им процеси, свързани с производството на предлаганите продукти. От своя страна с разяснение по документацията за участие в процедурата по реда на чл. 29 от ЗОП спрямо изискването за представяне на сертификати ISO 9001:2008 се препраща към разпоредбата на чл. 56, ал. 3 от ЗОП, т.е. в случая доколкото не е заложено друго, за покриване на конкретното изискване при участие на обединение в поръчката е приложима нормативната уредба. Разглежданият сертификат не може да бъде приет за сертификат по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като тази разпоредба касае съответствието на стоки със съответните спецификации и стандарти, където попада изискването производителите на предложените хардуер, СУБД и ГИС базови продукти да бъдат сертифицирани по ISO 9001:2008 или еквивалентен сертификат, сертифициращ работните им процеси, свързани с производството на предлаганите продукти. Удостоверяването на съответствието на участника (в случая обединението) със стандарти за управление на качеството с предмет съгласно обхвата на обществената поръчка попада в хипотезата на чл. 53, ал. 1 от ЗОП и в този смисъл, следва да се приеме, че изискването за представяне на валиден сертификат ISO 9001:2008 за управление на качеството с обхват на сертификация, съответстващ на предмета на поръчката касае участникът като цяло. С оглед на изложеното видно от приложената оферта на Консорциум „ГеоПорт”, представените от двама от участниците сертификати ISO 9001:2008 покриват изцяло предмета на поръчката като с оглед сключения анекс № 1 към договора за създаване на обединението същите съответстват и на разпределението на дейностите между съдружниците при изпълнението предмета на поръчката, т.е. участникът е покрил изискването и спрямо него не е налице основание за отстраняване от участие. Колкото до представения сертификат ISO 9001:2008, издаден на името на „Интерграф Корпорейшън”, САЩ, същият е представен във връзка с условието производителите на предложените хардуер, СУБД и ГИС базови продукти да бъдат сертифицирани по ISO 9001:2008 или еквивалентен сертификат, сертифициращ работните им процеси, свързани с производството на предлаганите продукт, което и самият жалбоподател изтъква в жалбата си. (Решение № 1081 от 2012)

КЗК не споделя наведения в жалбата довод, че изискването за деклариране на срок за изпълнение с отделна декларация е безпредметно, тъй като срокът за изпълнение е фиксиран точно и недвусмислено в изискванията на възложителя, както и, че участниците в процедурата нямат правото да определят друг срок за изпълнение. Действително, в документацията е посочено общо времетраене на дейностите, включени в предмета на поръчката, от 22 месеца. В същото време, възложителят е посочил също, че консултантът може да предложи график, различен от този, който счита за подходящ за изпълнение на проекта, в същата времева рамка от 22 месеца и без да променя периодите, необходими за одобрения. КЗК намира, че с така зададените в документацията условия, възложителят е определил изрично максимална горна граница на срока за изпълнение, с който максимално възможен срок участниците са длъжни да се съобразяват. Това обаче не означава, че участниците не могат да предложат и друг, по-кратък срок за изпълнение, който следва да направят именно с представяне в плик № 2 от офертите си на изискваната от възложителя Декларация за срока за изпълнение на поръчката. В представеното от жалбоподателя Техническо предложение, същият е посочил примерен график за времетраене на изпълнението по етапи и задачи, като е приложил и Приложение № 4 „Работна програма - линеен график за изпълнение на дейностите по етапи и задачи”, представил е и подписан проект на договор. С представянето на тези три документа в плик № 2, жалбоподателят е изпълнил друго изискване на възложителя, съгласно обявлението и документацията за участие в процедурата. В същото време, КЗК счита, че с представянето на тези документи, в които е посочен максимално възможния срок за изпълнение, не представлява надлежно направено от жалбоподателя предложение за срок за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, тъй като възложителят е предвидил изричен начин, по който следва да бъде направено то, а именно с представяне на изрична Декларация за срок за изпълнение. КЗК счита, че констатацията на помощния орган на възложителя за липсата на документи от плик № 2 от офертата на жалбоподателя, а именно Декларация за срока за изпълнение на поръчката, е правилна. С оглед липсата на посочения документ, не е налице писмено волеизявление от страна на участника относно предлагания от него срок за изпълнение, поради което участникът законосъобразно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № 1071 от 2012)

КЗК констатира, че е верен аргументът в протокол № 3 на комисията, че участникът е предложил единични цени на услуги, които възложителят не е посочил, че трябва да се съдържат в ценовата оферта в Плик № 3 „Предлагана цена”. В раздел III.2.3. на обявлението и раздел IX. Съдържание на офертите възложителят ясно е отразил изискванията си за ценовото предложение на участниците. Същото следва да включва както конкретно определени единични цени за отделните видове услуги без ДДС, така и обща стойност на услугата без ДДС, с включени всички разходи по текущото поддържане. При анализ на Ценовото предложение на участника се установява, че такава обща стойност на услугата липсва, като на нейно място участникът е поставил условие за посочването й, а именно да получи информация за това колко от вагоните са с функционален вентил „Матросов” и колко с функционален вентил „КЕ”. От посочените допълнителни цени и липсата на обща стойност за възложителя е невъзможно да прецени кои от допълнително посочените като цени дейности се включват в изискуемите единични параметри и кои се явяват самостоятелна, отделна и допълнително предлагана услуга с оглед условията на възложителя. Съгласно посоченото от комисията правно основание за отстраняване на жалбоподателя – чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В случая с оглед спазването на принципа за равнопоставеност на участниците в процедурата и спазване на утвърдените условия за допускане до оценка и класиране, комисията е била длъжна да констатира несъответствието на ценовата оферта на участник с обявените условия и да предложи участника за отстраняване от процедурата. Комисията няма правомощия на този етап да изиска допълване на ценовото предложение на участника, както и не разполага с правото да допълва сама липсващите стойности по нейна преценка. (Решение № 1070 от 2012)

В Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие, възложителят е заложил като условие, че предложенията на участниците по отделните подпоказатели (с изключение на печалба) не могат да бъдат „0” – в противен случай участникът ще бъде отстранен, както и че при наличие на стойности с числа след втория десетичен знак същите ще бъдат закръглени до втори десетичен знак. Видно от представената в хода на производството оферта на участника и Плик № 3 „Предлагана цена”, той е предложил процент по подпоказател доставно складови разходи в размер на 0,000000000001%, която стойност, закръглена след втория десетичен знак съгласно изискванията на възложителя прави нула (0) и е основание участника да бъде отстранен от участие. Оценителната комисия не е следвало да изисква писмена обосновка от този участник на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, доколкото същия не е отговорил на изискване възложителя заложено в документацията за участие и е следвало да бъде отстранен. (Решение № 1124 от 2012)

С обжалвания акт е оттеглен акт на възложителя за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, в която жалбоподателят е участник. Тоест обжалвания акт отстранява пречката „Еко проект” ООД да участва в процедурата. В този смисъл обжалваният акт е благоприятен за жалбоподателят, той не накърнява, а обслужва интереса на жалбоподателя. По правило правният интерес на жалбоподателят се проявява в две насоки – да участва в процедурата и да бъде избран за изпълнител на обществената поръчка. В случая не са нарушени негови права и интереси, свързани с участието му. Напротив, оттеглен е актът на възложителя, с който процедурата е прекратена на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, тъй като е била налице само една оферта, отговаряща на чл. 47-53а ЗОП, комисията е следвало да завърши работата си по разглеждане, оценка и класиране на офертите, а Еко проект” ООД е продължило участието си във възобновената процедура. С издаване на обжалвания акт интересът му да бъде класиран не може да бъде накърнен, доколкото посоченото решение не обява окончателното класиране на участниците. Това става с последващ акт на възложителя, който се издава след приключване на работата на комисията, и подлежи на самостоятелно обжалване. (Решение № 1122 от 2012)

КЗК установи, че действително в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие възложителят е въвел със съответната скала оценяване с три стъпки „отлично ниво - 100 точки", добро ниво 70 точки" и „задоволително ниво - 30 точки" по показателя П2 „Техническото предложение”, което включва технология за изпълнение на поръчката и организация на работата, мерките за опазване на околната среда и програма за обезпечаване на работните места при изпълнение на поръчката. Става ясно, че разликата при тези три степени на оценяване е единствено в формулировката подробно и мотивирано за отлично ниво, не достатъчно ясно за добро ниво и повърхностно, не достатъчно ясно и неизчерпателно за задоволително ниво. Никъде обаче възложителят не е указал, какво конкретно ще се оценява от техническото предложение на участниците, което да може да се определи от помощния орган като мотивирано, не достатъчно или неизчерпателно, с оглед представените технология и организация на работа за изпълнение на поръчката. КЗК счита още, че посочената скала на оценяване е с твърде голям диапазон, като не са предвидени междинни стъпки за оценяване между 100 и 70 точки, между 70 и 30 точки и от 30 до 0 т., което е предпоставка за субективна оценка от страна на комисията по процедурата и водят до нарушаване на принципа на прозрачност прогласен от ЗОП. Така установените разлики са твърде съществени и поставят участниците в неравностойно положение, което би могло да се отрази и на крайното класиране, тъй като техническият показател е с най – голяма тежест в комплексната оценка - 50т. КЗК намира, че по този начин разписана методиката за оценка е в противоречие както с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, така и с принципите прокламирани в чл. 2 от закона за публичност и прозрачност, тъй като същата е непрозрачна и неясно формулирана, като същевременно предоставя възможност на конкурсната комисия за субективно оценяване на техническите оферти на участниците. Следователно Решението на кмета за откриване на процедурата следва да бъде отменено като незаконосъобразно издадено. (Решение № 1117 от 2012)

Възраженията на възложителя във връзка с недопустимостта на жалбата са неоснователни, доколкото възложителят е изпратил по факс на 02.08.2012г. обжалваното в настоящото производство решение за избор на изпълнител на обществената поръчка до жалбоподателя. Видно от представените документи от страна на жалбоподателя, с факса от 02.08.2012 г. е уведомен за постановеното решение, получил е копие от решението за избор на изпълнител, от което обаче не става ясно какви са констатациите на възложителя, поради нечетливост на текста. По изложените съображения КЗК приема, че срокът за обжалване на решението за избор на възложителя започва да тече от момента на получаването му от страна на жалбоподателя по пощата, а именно от 09.08.2012г., съответно изтича на 20.08.2012г., в който ден е изпратена жалбата. (Решение № 1114 от 2012)

Видно от фактическия анализ Решение № 542/10.05.2012 г. КЗК, с което се ОТМЕНЯ Решение № 286/05.03.2012г. на кмета на община Силистра за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в частта по обособени позиции № 1, № 3 и № 4 и е върната процедурата на етап разглеждане на документите на участниците в съответствие с изискванията на възложителя при спазване на мотивите изложени в решението, към момента на преценка основателността на настоящата жалба е обжалвано от страна на жалбоподателя пред ВАС, като жалбата е приета за недопустима и е оставена без разглеждане, поради липса на правен интерес. Работата на комисията след постановяване на Решение № 542/10.05.2012 г. е започнала на 14.05.2012 г., т.е. четири дни след постановяване на цитирания акт на органа по обжалване. Следователно, действително процедурата за възлагане на обществената поръчка е проведена, преди да влезе в сила решението на КЗК, с което се отменя предходен акт на възложителя за избор на изпълнител. Установеното нарушение обаче не е основание за отмяна на обжалваното в това производство решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка. Доколкото към момента на произнасяне относно законосъобразността на решението за избор на изпълнител решение № 542/10.05.2012 г. на КЗК вече е влязло в сила, то провеждането на самата процедура преди влизане в сила на този акт следва да се счита за санирано, поради което не се нарушават интересите на жалбоподателя. (Решение № 1114 от 2012)

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, законодателят е указал, че когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. КЗК счита, че комисията правилно е приела, че цитираната норма е неприложима в конкретния случай, тъй като по процедурата има постъпили само две оферти и средна стойност на ценовото предложение не би могло да бъде формирана, тъй като са необходими най-малко три предложения. (Решение № 1111 от 2012)

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Доколкото в конкретния случай като показател за оценка е заложена предлагана цена по съответната обособена позиция (с тежест 90 %), съставляваща общата оферирана стойност за конкретната позиция, то чл. 70, ал. 1 не може да бъде приложен спрямо предложените от участниците единични цени, независимо, че същите следва да бъдат посочени от участника  и по които, според жалбоподателя е налице липса на обективност, резултат от аритметични грешки. КЗК извърши проверка на оферираните общи цени по обжалваните позиции от страна на един от участниците спрямо средната стойност на съответните предложения на останалите двама участници, и след съответната аритметична оценка установи, че не е налице основание за прилагане на чл. 70, ал. 1 за част от обособени позиции. За останалите, спорни в настоящото производство обособени позиции, се констатира отклонение на цените, предложени от един от участниците от средните: - по обособена позиция № 4 - отклонение от 27,7%.; по обособена позиция № 5 - отклонение от 51,66 %.; по обособена позиция № 7 - отклонение от 24,2 %;  по обособена позиция № 10  - отклонение от 27, 39 %.; по обособена позиция № 13 - отклонение от 36,35 %.; по обособена позиция № 14 - отклонение от 47,29 %. С оглед на това КЗК установи, че конкурсната комисия е изискала от участника подробна писмена обосновка за цената, предложена по обособени позиции № 4, 5, 10, 13 и 14 и такава е дадена, но не е спазен чл. 70, ал. 1 от ЗОП и не е поискана писмена обосновка за цената, предложена по обособена позиция № 7, по която е налице отклонение от средната цена от 24,2 %. В тази част жалбата се явява основателна и решението следва да бъде отменено по отношение на позиция № 7 (Решение № 1123 от 2012)

Жалбоподателят твърди, че е допусната техническа грешка в решението, като е цитирана разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, вместо релевнатната разпоредба на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП (отм.). Твърдението е неоснователно. Допуснатата неточност по отношение на посоченото правното основание за отстраняване на участника, не се е отразила на правилното и законосъобразно протичане на процедурата. Безспорно има допусната техническа грешка, като вместо нормата в НВМОП, по кой то подзаконово нормативен акт протича процедурата, е цитирана разпоредба от ЗОП. Тук следва да се отбележи, че двете разпоредби са аналогични по своя смисъл и се отнасят до хипотезата на отстраняване на участник поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя. Поради това с цитирането на разпоредбата от ЗОП, която приповтаря недвусмислено разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП (отм.), не се опорочава Решение то на възложителя, тъй като от обстоятелствена част на същото е видно, че се касае за идентично съдържание и правно тълкуване на нормата. (Решение № 1121 от 2012)

Съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗОП (приложим в редакцията от ДВ, бр. 52 от 2010г., на основание § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП – обн. в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011г.), когато възложителят изисква представяне на сертификати, издадени от независими лица, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за системи за управление на качеството, възложителят посочва системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти. Съгласно текста на ал. 3 от същата разпоредба, независимите лица по ал. 1 трябва да са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация” или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен член на Европейската организация за акредитация (European Cooperation for Accreditation). От фактическа страна е установено, че представеният от участника Сертификат по EN ISO 9001:2008 e издаден от ONMI Euro Cert Gumbo, Магдебург. Това е независимо лице по смисъла на чл. 53, ал. 1 ЗОП, което е получило акредитация от Германския орган по акредитация DAkkS, който от своя страна е пълноправен член на Европейската организация за акредитация. Посоченото се установи след справка на съответния сайт: http://www.european-accreditation.org/content/ea/members.htm. Следователно ONMI Euro Cert Gumbo, Магдебург изпълнява в пълен обем изискванията на чл. 53, ал.3, предложение второ ЗОП, оттам представения сертификат е валидно издаден според посочените изисквания.

Следващият разглеждан сертификат ISO 22000:2005 е издаден от MOODY INTERNATIONAL ЕООД. Това е независимо лице е българско юридическо лице, собственост на компанията Intertek Group Plc., която от своя страна е под валидната международна акредитация на Норвежката служба за акредитация Norwegian Accreditation, която също е пълноправен член на Европейската организация за акредитация. Следователно и разглежданият сертификат е валидно издаден и изцяло отговаря на изискванията, заложени в чл. 53, ал.3, предложение второ ЗОП.

Що се отнася до твърденията, че при издаването на разглежданите сертификати не са спазени изискванията на правилата на европейския стандарт EN ISO 17021:2006, въведен като български стандарт БДС ISO 17021 и уреждащ оценката на съответствието – изисквания към органите, извършващи одит и сертификация на системи за управление, следва да се оставяте без разглеждане, тъй като КЗК няма правомощие да следи за спазване на посочените изисквания. (Решение № 1116 от 2012)

Точки, присъдени от членовете на оценителната комисия, не са обект на контрол от страна на КЗК. Контролът се ограничава в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, като изборът й е в оперативната самостоятелност на възложителя. Оценката е на база експертно мнение, по целесъобразност от страна на членовете на комисията, което не подлежи на проверка от КЗК. Единственото, което следва да бъде установено, е дали комисията е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно възприетия в документацията критерий, дали е спазила утвърдената с решението за откриване методика за оценка на офертите, разписаната в нея скала за оценка, както и дали е присъдила точки в определения диапазон. (Решение № 1112 от 2012)

Някои техники на доказване на картелно споразумение

На 27 септември 2012г. Общият съд на ЕС (шести състав) се произнесе с решение от по Дело T-82/08 Guardian Industries и Guardian Europe срещу ЕК.

Делото е образувано по жалба за отмяна на Решение C (2007) 5791 на ЕК от 28 ноември 2007г., с което бе наложена санкция за нарушение на чл. 81 ДЕО (сега чл. 101 от ДФЕС). По-долу се спирам само на една част от това решение, в което се коментира поведението на представители на участниците в установения картел. Намирам го за интересно не само като поведение, но и от гледна точка на начина на доказване на този вид нарушения от страна на ЕК.   

На 22, 23 февруари и 15 март 2005г. ЕК извършва изненадващи проверки в помещенията на Guardian Flachglas GmbH, Guardian Europe и Guardian Luxguard I SA. В постановеното крайно решение на ЕК се посочва, че дружествата, до които е адресирано, са участвали в едно-единствено продължавано нарушение на чл. 81, пар. 1 ЕО (сега чл. 101 от ДФЕС), което е извършено на територията на ЕИП, състоящо се в определяне на увеличение на цените, на минимална цена, на цели във връзка с цените, на замразяване на цените и на други търговски условия при продажбите на несвързани клиенти на четири категории продукти от плоско стъкло, използвани в сектора на строителството, по-специално флоатно стъкло, енергийно стъкло, пластово стъкло и необработени огледала, както и в обмена на чувствителна търговска информация. Жалбоподателите са признати за виновни за извършеното нарушение през периода от 20 април 2004г. до 22 февруари 2005г. и при условия на солидарност им е наложена глоба от 148 милиона евро.

Решението е обжалвано пред Общия съд.

В подкрепа на исканията си за частична отмяна на обжалваното решение жалбоподателите повдигат само едно правно основание, изведено от фактически грешки, свързани с продължителността на участието им в картела и с географския обхват на картела. Жалбоподателите твърдят, че ЕК не е доказала, от една страна, че те са се присъединили към картела преди 11 февруари 2005 г. и от друга, че той обхваща цялата територия на ЕИП. Представените от Комисията доказателства в това отношение били двусмислени и противоречиви и почивали на субективни, неясни и непотвърдени свидетелски показания, както и върху предположения, основани на последващи събития.

ЕК посочва, че е признала жалбоподателите за виновни за нарушението през периода от 20.04.2004г. до 22.02.2005г., като се основава на различни доказателства, а именно на документите, иззети по време на проверките на място, отчасти потвърдени от устните изявления и от предоставените от Glaverbel документи във връзка с искане за освобождаване от глоба или намаляване на нейния размер, както на отговорите на исканията за информация на няколко предприятия. След анализа им Комисията приема, че участието на жалбоподателите в тайните споразумения започва от състоялата се в Германия среща на 20.02.2004г.  между техен представител и представител на Pilkington, на която последният ги информира за постигнатите тайни договорености със Saint-Gobain и Glaverbel. Комисията прави този извод по-специално въз основа на две страници ръкописни записки, иззети в помещенията на Pilkington по време на проверките. Тя приема, че жалбоподателите са продължили да участват в тайните договаряния, след като на 15.06.2004г. получават телефонно обаждане от Pilkington, с което са информирани за сключването на споразумение относно италианския пазар, което те одобряват. Като се основава на ръкописните записки, иззети в помещенията на Pilkington при изненадващите проверки, както и на извлечения от календарни бележници, Комисията приема впрочем, че жалбоподателите, заедно с Glaverbel, Pilkington и Saint-Gobain, са участвали в среща в Люксембург на 02.12.2004г., на която са приети решения във връзка с увеличаване на цените, минимални цени и други търговски условия относно продажбата на продукти от плоско стъкло в няколко европейски страни. Накрая, Комисията приема, че жалбоподателите и другите трима членове на картела са се срещнали на 11.02.2005г. в Париж (Франция), за да договорят увеличаване на цените и други търговски условия за продажба на продукти от плоско стъкло в няколко страни от ЕО и да обменят чувствителна търговска информация.

Жалбоподателите твърдят, че не са участвали в картела преди 11.02.2005г. В това отношение те оспорват, че срещите на 20.04.2004 и на 02.12.2004г. и телефонното обаждане на 15.06.2004 г. могат да бъдат индиции за тяхното участие в картела. Те твърдят, че тези контакти е възможно да са били „фаза тест“ за другите трима членове на картела, преди да се опитат да ги поканят на истинско събрание на същия.

Съдът припомня, че съгласно разпоредбите на член 2 от Регламент № 1/2003 г. и съдебната практика, органът, който твърди, че има нарушение следва да го докаже, като е длъжен да приведе надлежните доказателства за съществуването на обстоятелствата от състава на нарушението. Освен това, ако съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушение и в съответствие с принципа на презумпцията за невиновност, ако съдът все още има съмнения за това дали Комисията е установила надлежно наличието на разглежданото нарушение, с което се налага глоба, той не би могъл да направи извод в тази насока. При това положение е необходимо Комисията да представи точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че нарушението е извършено. При все това не е нужно всяко от доказателствата, представени от Комисията, да отговаря на тези критерии по отношение на всеки елемент от състава на нарушението. Достатъчно е съвкупността от индиции, на които се позовава институцията, преценена в нейната цялост, да отговаря на това изискване.

Както Съдът вече е отбелязвал, дейностите, свързани с антиконкурентните практики и споразумения, обикновено се извършват скрито, срещите се провеждат тайно и свързаната с тях документация е сведена до минимум. От това следва, че дори Комисията да открие документи, удостоверяващи по категоричен начин неправомерно установяване на контакт между операторите, тези документи обикновено са само фрагментарни и спорадични, поради което често се оказва необходимо някои детайли да бъдат възстановени по дедуктивен път. Следователно в повечето случаи съществуването на антиконкурентна практика или споразумение трябва да бъде логически изведено от определени съвпадения и улики, които при липсата на друго смислено обяснение, взети заедно могат да представляват доказателство за нарушаване на правилата на конкуренцията.

Когато разсъжденията на Комисията се основават на предположението, че установените факти не могат да бъдат обяснени по друг начин, освен като резултат от съгласуване между предприятията, за жалбоподателите е достатъчно да установят наличието на обстоятелства, които хвърлят различна светлина върху установените от Комисията факти и по този начин позволяват възприетото от Комисията обяснение на фактите да бъде заменено с друго. При все това тази съдебна практика е неприложима, когато констатациите ѝ се основават на писмени доказателства.

В тази светлина Съдът е обсъдил и конкретните възражения на жалбоподателите.

Последнит поставят под съмнение най-напред антиконкурентната цел на срещата на 20.02.2004г. и доказателствената стойност на записките на служителя на Pilkington, участвал в тази среща. Поддържа се, че срещата на 20.02.2004г. не е имала антиконкурентна цел, за разлика от тайните срещи, проведени от другите трима членове на картела на 9 януари, 2 март и 15 юни 2004г. и на 11.02.2005г. Те посочват, че тази среща се е състояла в обществен ресторант, че са обсъждани теми от общ интерес и че г-н F. е поискал да му бъде възстановена по фактура сума, платена за вечерята. От друга страна, относно записките на г-н B., на които се основава Комисията, жалбоподателите твърдят, че те не са направени по време на тази вечеря и не представляват неин протокол, а отразяват лични разсъждения. Освен това обръщат внимание, че съдържанието им трябва да се тълкува предпазливо, тъй като те са написани на английски език от лице, което не говори английски, няма достатъчен опит и би могло да допусне грешки при възпроизвеждане на обсъжданите на вечерята теми.

В това отношение Съдът отбелязва, че заглавието „Протокол от срещата“ и датата „20/04/2004“ на тези записки представляват индиция, потвърждаваща преценката на Комисията, според която те представляват протокол на разискванията между г-н F. и г-н B. и са направени по време на тази среща. Степента на подробностите и текстът на тези записки също потвърждават тази преценка и оборват изтъкнатата от жалбоподателите хипотеза, според която те били написани след срещата, като са добавени лични разсъждения. В действителност изглежда малко вероятно г-н B да си спомня обменената на тази вечеря информация с такава степен на точност. Ето защо с оглед на тези доказателства, твърдението на жалбоподателите, че г-н F. не си спомня да е виждал г-н B. да води бележки по време на вечерята, дори и да бъде доказано, само по себе си не би било достатъчно, за да се оспори преценката на Комисията, според която тези записки са направени по време на срещата на 20.02.2004г.

На следващо място жалбоподателите оспорват доказателствената стойност на тези записки като твърдят, че те съдържат лични разсъждения на г-н B., че са написани от лице, което не говори английски и няма достатъчен опит. Жалбоподателите обаче не са представили никакво доказателство в подкрепа на тези твърдения. Те впрочем признават, че тези записки са ясни и подредени, а това са отличителните белези на протокол от среща. Противно на твърдяното от жалбоподателите, тези записки, означени от гн B. като „Протокол от срещата“, не съдържат никакви лични разсъждения на г-н B., а посочват, че между него и г-н F. е осъществен обмен на информация. В действителност информацията, предоставена от г-н B., е изложена в първа част, озаглавена например за Обединеното кралство, Ирландия и Германия „Увеличаване на договорената цена“, докато предоставената от г-н F. информация е изложена след това и що се отнася до Обединеното кралство, Ирландия и Германия, тя е под рубриката „Информация“. Записките съдържат също така действията, които следва да се предприемат след този обмен на информация, например за Германия „Guardian трябва да потвърди цената на стъклото за S.“, а за Италия „Ние трябва да изчислим дните за склад при агентите“. При това положение доводите на жалбоподателите трябва да се приемат като обикновени предположения, които не са достатъчни, за да поставят под съмнение доказателствената стойност на тези записки.

Съдът посочва, че от записките на г-н B. е видно, че на тази среща е обменена чувствителна информация. Така г-н B. информира г-н F. за предстоящото увеличаване на цените в Обединеното кралство, Ирландия и Германия, договорено от другите трима членове на картела, а г-н F., от своя страна, предоставя информация относно положението на жалбоподателите на тези пазари.

От записките е видно също така, че г-н B. информира г-н F. за разискванията, състояли се между другите трима членове на картела относно цените и евентуалното увеличаване на цените на италианския пазар, на който досега не е било предвидено увеличаване на цените, а г-н F. посочва, че при евентуално увеличаване на цените на италианския пазар той е съгласен или да спре продажбите си на този пазар за период от два месеца, така че да позволи на другите трима членове на картела да осъществят ефективно това увеличаване, или да вдигне цените си едновременно с тях, три месеца по-късно, като по този начин позволи на производствения център, който снабдява италианския пазар, да приложи това увеличение.

Жалбоподателите твърдят, че предоставената на тази среща информация от г-н F. не била чувствителна, тъй като тя или била известна на Pilkington, или била умишлено неточна. Според Съда обаче чувствителният характер на информацията  произтича от самото ѝ съдържание. Тя засяга търговската стратегия на жалбоподателите, която поначало не би трябвало да е известна на конкурентите. Такава по-специално е информацията относно функционирането на завода в Goole (Обединеното кралство), броя на клиентите му в Обединеното кралство и в Ирландия или неговия интерес от клиентите, привлечени от услугата „48 часа“. Същото се отнася за информацията, свързана с прилаганите по отношение на някои клиенти цени, с мнението му относно интереса от увеличаване на цените в Германия според ръста на клиентите или с поведението, което да се възприеме при евентуално увеличаване на цените в Италия. Обстоятелството, че г-н B. е отразил тази информация в своите записки, противоречи на твърдението на жалбоподателите, според което тя била известна на конкурентите.

Накрая Съдът подчертава, че дори и ако бъде доказано, че част от предоставената от г-н F. информация съдържа неточности, като тази, че броят на клиентските сметки е 130, а не 150 или че заводът в Goole работи с „нисък капацитет“, а не „с най-ниския възможен капацитет“, то това не се отразява на преценката относно значимата стойност на тази информация. В допълнение на това споменаването на „пазар от 135 000 тона“ за Обединеното кралство не представлява невярна информация, а едно от установените от членовете на картела условия за пристъпване към увеличаване на цената, а именно изчисляването на обема на плоско стъкло, което жалбоподателите трябвало да продадат в Обединеното кралство през 2004г.

От изложеното следва, че Комисията е имала основание да приеме, че на тази среща, Ирландия, Германия, както и относно стратегията на жалбоподателите в случай на увеличаване на цените в Италия. Както се поддържа от Комисията, този обмен на информация представлява най-малко съгласувана практика. Съдът припомня, че съгласувана практика, забранена от чл. 81, пар. 1 ЕО, представлява всяко установяване на пряк или косвен контакт между икономически оператори, който може да разкрие пред конкурент поведението на съответния икономически оператор, което той е решил да възприеме или което възнамерява да възприеме на пазара, когато това установяване на контакт има за цел или резултат да се създадат условия на конкуренция, които не биха отговаряли на нормалните условия на пазара. Тази форма на координация между предприятия съзнателно заменя рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях. Следователно за установяване на наличието на съгласувана практика не е необходимо да се докаже, че въпросният конкурент е поел формален ангажимент към един или няколко други конкуренти да възприеме дадено поведение или че конкурентите съвместно са определили своето поведение на пазара. Достатъчно е с декларирането на своите намерения конкурентът да е премахнал или поне съществено да е намалил неяснотата по отношение на поведението, което следва да се очаква от негова страна на пазара.

При това положение Съдът е отхвърлил като неоснователни доводите, насочени към оспорване на антиконкурентната цел на тази среща.

Практика по приложението на Закона за обществените поръчки – Част ХVIІ

В жалбата се оспорва като дискриминационно изискването участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които са само доставчици, да представят пълномощно от производител да го представлява в процедурата. Така поставеното условие е утвърдено с решението за откриване на процедурата като съгласно чл. 120, ал. 4, т. 1 от ЗОП (отм.) законоустановеният срок, в който може да се обжалва същото, е 10 (десет) дни от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. Възможността на жалбоподателя да оспорва решението за откриване на процедурата, в частност визираното изискване, е преклудирана поради изтичане на указания законов срок и твърдението следва да се остави без разглеждане по същество. (Решение № 905 от 2012)

Констатираното несъответствие не би могло да бъде отстранено по реда на чл. 38, ал. 7 и ал. 8 от НВМОП (отм.), доколкото заложената законова възможност се отнася единствено и само до документите, съдържащи се в плик № 1 „Документи за подбор”. Следователно комисията за провеждане на процедурата законосъобразно на етап разглеждане на техническите предложения е констатирала липсата на представена мостра в противоречие с изискванията от раздел III.2.3 от обявлението за обществена поръчка и съответно законосъобразно е предложила участника за отстраняване от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП (отм.). Що се отнася до твърдяната липса на мотиви във връзка с отстраняването на дружеството, следва да се посочи, че доколкото в случая се касае за обективен критерий (непредставено изискуемо доказателство - мостра), самата констатация на липсата на мостра на стоманеното въже от страна на комисията и квалифицирането на същата като непълнота на офертата представлява достатъчно формално основание за отстраняване без необходимост от допълнителна обосновка. (Решение № 905 от 2012)

В случая след като е разгледала първоначално представените документи в Плик № 1 от офертата на участника, помощният орган на възложителя е констатирал, че част от предложените автобуси са наети, като договорите за наем са с по-кратък срок на действие от срока за изпълнение на поръчката. С оглед на горното, комисията е указала на участника да представи декларация, от която да е видно, че ако същият бъде избран за изпълнител, ще представи нови договори за наем със срок на действие, съвпадащ с този на настоящата обществена поръчка. В случая е необходимо да се отбележи, че съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г.), помощният орган на възложителя трябва да посочи кои документи липсват и/или несъответстват с критериите за подбор или с други изисквания от документацията за участие и съответно да укаже на участниците да ги представят в съответния срок. По смисъла на цитираната правна норма, участникът следва да представи документ, който или е пропуснал да приложи в офертата си или документ, който да коригира първоначално представен такъв, но несъответстващ с утвърдените изисквания от документацията. В този смисъл комисията не допуснала процедурно нарушение прилагайки разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и отчитайки, че представените документи не съответстват напълно с критериите за подбор, правилно е изискала от участника допълнително доказателство за това, че същият разполага с необходимия брой превозни средства за изпълнението на предмета на обособените позиции. Комисията за провеждане на процедурата правилно е приела представената декларация, съгласно която участникът уверява, че ако бъде избран за изпълнител ще представи нови договори за наем със срок на действие, съвпадащ със този на договора по настоящата обществена поръчка и законосъобразно е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. В случая КЗК счита, че комисията правилно не е изискала от участника да представи договор за наем на предлаганите от него превозни средства със срок на действие, покриващ срока за изпълнение на поръчката, тъй като такъв документ не е изрично изискуем съгласно документацията за участие, а в същото време такова условие би дискриминирало участника предвид възможността същият да не бъде избран за изпълнител на съответните обособени позиции. (Решение № 903 от 2012)

По отношение на заявената от жалбоподателя претенция за присъждане на направените разноски и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата, то направените разноски в производството по обжалване пред КЗК следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт (арг. от чл. 143, ал. 1 от АПК). При този изход на производството, на възложителя, следва да се възложат направените от жалбоподателя разноски в общ размер 1 850лв. – внесена държавна такса за образуване на производството пред Комисията за защита на конкуренцията в размер на 1 700лв., както и 150 лв. –възнаграждение за процесуалния представител юрисконсулт съгласно Наредба № 1 от 9 юли 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. (Решение № 1016 от 2012)

В Приложение № 7 от Документацията за участие възложителя е предвидил участниците да попълнят следният текст: „Срок на доставка ............/................/ дни, считано от датата на отправена писмена заявка.” От представената по преписката оферта, подадена от жалбоподателя е видно, че в Приложение № 7 „Техническо предложение” текстът на одобреният от възложителя образеца е изменен, като е записано следното: „Срока на доставка 12 /дванадесет/ дни, средно, съгласно таблица със срока на доставка по отделните позиции, считано от датата на отправена писмена заявка.”. Посоченият текст също така препраща към „таблица със срока на доставка по отделните позиции”, която не е предвидена в документацията за участие, и в която са заложени различни срокове на доставка, за различните детайли, които следва да се доставят в срокове, вариращи от 3 до 120 дни, като в заключение е посочено, че средноаритметичната стойност на срока за доставка за всички позиции е 12 дни. Констатираното по-горе несъответствие с предварително заложените изисквания се явява съществено нарушение, доколкото променя коренно условието за посочване на конкретен срок за доставка, отнасящ се общо до всички материали предмет на доставка. От предложението на жалбоподателя е видно, че той оферира не един срок на доставка, а множество такива, вариращи от 3 до 120 дни, в зависимост от продукта, който следва да се достави. Записаният в офертата срок от 12 дни не се явява реален срок за доставка, а представлява единствено средноаритметичен срок, образуван от множеството оферирани срокове. Избраният от възложителя критерий за оценка на офертите е „икономически най-изгодната оферта”, като показателят „срок на доставка” участва при формирането на окончателната оценка. Съгласно одобрената методика за оценка, този показател се изчислява по формула, в която се замества стойността на един общ срок за доставка на всички артикули и той се съпоставя с най-краткия срок за доставка на всички артикули, предложен по обществената поръчка. Не е налице хипотеза при която със същата формула за оценка да е възможно поставянето на точки за оферирана средна стойност, формирана от множество срокове за доставка, т.е. предложението на жалбоподателя не позволява той да бъде оценен, предвид параметрите на одобрената от възложителя методика. КЗК, счита, че допуснатото от жалбоподателя нарушение на предварително заложените условия за участие води до съществено нарушение, което не подлежи на саниране и представлява достатъчно самостоятелно основание за отстраняването му от участие. (Решение № 1086 от 2012)

Видно от съдържанието на Протокол № 4 /23.03.2012г., КЗК е установила, че комисията по процедурата е отбелязала еднакъв брой точки за всички участници по всеки един от техническите показатели, както и общата оценка по показателя Т е идентична за петте оферти – 60т., като в протокола липсва както кратко описание на предложенията на участниците, така и мотиви поради които са определени еднакви точки, без да е посочено в каква степен тези предложения съответстват на предварително избрания критерий на възложителя, съгласно разписаната методика за оценка. Тази незаконосъобразност, извършена от помощния орган освен нарушение на чл. 41, ал.1, т.4 от НВМОП, води и до невъзможност да се прецени, доколко и дали оценяването е съобразено с предварително поставените критерии от възложителя за определяне на оценките по отделните показатели. Обосноваването на оценките на участниците и краткото описание на предложенията, единствено дава възможност да се прецени дали оценяването е обективно и дали същото отговаря на предварително въведените в методиката критерии, т.е. да се осъществи контрол за законосъобразност. Тази преценка е от съществено значение, тъй като разликата в оценките на участниците остава единствено по отношение оценяването по ценовия показател, където разликата между първия и петия е само 5,36 точки и при констатирани несъответствия същата може да бъде променена, което да доведе и до промени в крайното класиране на участниците, съответно и до избор на нов изпълнител. В тази връзка КЗК намира, че горецитираните нарушения на процесуалноправните норми са съществени и същите са отменително основание, водещо до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране в настоящата процедура. (Решение № 1085 от 2012)

В настоящия случай обществената поръчка е за доставка чрез покупка на: Мобилна сцена с технически параметри, характеристики на доставката, поставени като минимум от възложителя. В Техническите спецификации на документацията са заложени подробни изисквания, на които следва да отговаря предлаганото оборудване и съответните документи, които следва да се представят, за да се докаже на възложителя, че същото отговаря на определени изисквания и стандарти за качество, както и да се прецени дали покрива минималните технически и функционални параметри на възложителя. С оглед на това в състава на помощния орган, който следва да прецени съответствието на предлаганото оборудване с изискванията на възложителя следва да има лице с необходима професионална квалификация и практически опит, а именно специалист електроинженер с квалификация и практически опит в областта на осветителна и озвучителна техника. Тази необходимост се подкрепя и от оценителната дейност на комисията. Съгласно документацията за участие 70% от комплексната оценка на участниците се получава от Техническата оценка, която зависи от точките  присъждани от всеки член на комисията за степента на съответствие на всеки един от предлаганите артикули с изискванията на възложителя. Преценката на членовете не може да бъде направена без член от състава на комисията да има необходимите специализирани знания и опит в областта на осветителната и озвучителна техника. От представените по преписката доказателства от възложителя –дипломи и свидетелства, както и от заеманите длъжности на председателя и двамата членове на комисията в администрацията на възложителя, е видно, че същите нямат нито професионалната квалификация, нито необходимия опит с оглед предмета и сложността на обществената поръчка и във връзка с конкретната дейност на помощен орган на възложителя в настоящата процедура. Един от членовете на комисията е юрист, другият е с икономическо образование (икономист счетоводител), като притежава и допълнителна квалификация за застраховател и учител по информатика, а третият има единствено професионална квалификация на учител по изобразително изкуство. КЗК приема, че изброените лица не отговарят на изискванията на закона и възложителят в нарушение на чл. 18, ал. 2 от НВМОП (отм.). В тази връзка КЗК счита, че извършеното процесуално нарушението от възложителя е съществено, водещо до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране. Процесният акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен и преписката – върната за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата при спазване на мотивите на настоящото решение. (Решение № 1084 от 2012)

Безспорно правото да приеме или не писмената обосновка на участник, съобразно чл. 70, ал. 2 от ЗОП е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията, но вземането на решение от нейна страна следва да се предхожда от обсъждане на фактите от писмената обосновка, което да е обективирано в протокола. В настоящия случай КЗК, която осъществява проверка за законосъобразността на обжалваната процедура, е в обективна невъзможност да установи какво е мотивирало комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите да приеме писмената обосновка на участника и да го допусне до по-нататъшно участие. Предвид обстоятелството, че в Протокол № 3 комисията по провеждане на процедурата не е изложила никакви мотиви за приемането на писмената обосновка на класирания на първо място участник, а единствено е посочила, че я е разгледала и приела единодушно, както и факта, че не са посочени правното основание на което я приела и кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка е приела за обективни, както и в коя от петте хипотези попадат те, комисията е допуснала съществено нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Това нарушение от своя страна представлява и нарушаване на един от основните принципи, регламентирани в чл. 2 от ЗОП, а именно принципа за публичност и прозрачност при възлагане на обществените поръчки. С оглед на факта, че при издаването на обжалваното Решение възложителят се е позовал и е възприел изцяло изложеното в протоколите от работата на комисията, КЗК счита, че същото се явява немотивирано относно приемането на писмената обосновка на участника и извършеното класиране. В тази връзка процесното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката да бъде върната на възложителя за ново разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на мотивите в настоящото решение. (Решение № 1082 от 2012)

Неоснователно е твърдението на участникът, че в офертата на Консорциум „Г.П.” не са посочени цени за следгаранционно обслужване като помощният орган на възложителя неправилно е приел, че не е поставяно изискване за залагане на ценови параметри. Визираната от жалбоподателя част от техническото задание т. 8.5 „Изисквания към проектната документация” се отнася до описание на етапа на реализация на проекта като съдържа изисквания и задължения по изпълнение на проекта, които участникът следва да изпълни в случай, че бъде избран за изпълнител като в допълнение е заложено, че участниците следва да предложат условия за следгаранционно обслужване, включително ъпгрейд и ъпдейт на системата, както и ценови параметри. От своя страна следгаранционното обслужване не е включено в предмета на настоящата обществена поръчка като видно от утвърдената методика за определяне на комплексната оценка, последното не подлежи нито на техническа, нито на ценова оценка. Също така видно от образеца на ценово предложение, в същото не фигурира изискване за офериране на конкретна цена за осъществяването на дейност по следгаранционно обслужване, вкл. ъпгрейд и ъпдейт на системата. В този смисъл поставеното изискване в техническото задание има единствено информативен и незадължителен характер за възложителя като не е въведено и задължение за офериране на конкретна цена, доколкото е използвано обобщения термин - ценови параметри. В конкретния случай техническото предложение на Консорциума е в съответствие със заложеното изискване, доколкото в него е посочено, че извънгаранционната поддръжка включва всички дейности от гаранционната поддръжка, извършвани като платена абонаментна услуга, плюс услуги за допълнителна разработка. Следователно комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е приела, че участникът е изпълнил изискванията по документацията за участие като в техническото си предложение в своден текст е посочил условията и параметрите на следгаранционното обслужване като изрично е уточнил, че то изцяло ще включва всички дейности на гаранционната поддръжка и, че ценовите параметри отговарят на абонаментната услуга по време на гаранционното обслужване. (Решение № 1081 от 2012)

КЗК приема всички възражения на възложителя за неоснователни. Единствено отразеното в протокола на комисията е доказателство за извършените действия. В чл. 69а, ал. 4 от ЗОП е вменено като задължение на комисията преди да отвори ценовите оферти на участниците да съобщи на присъстващите оценяването на офертите по другите показатели. Това действие следва че не е извършено, тъй като не е обективирано посредством протоколиране в документа, който доказва и показва работата на комисията и съответно спазването на процедурните правила. Съгласно Протокол № 5 на заседанието на комисията, последната е запознала присъстващите представители с Протокол № 3 от своята работа, в който е отразена изчерпателна информация за участниците, които отговарят на изискванията за подбор на възложителя. Присъстващите са били информирани за предложението на комисията да бъдат отстранени от процедурата конкретно посочени участници. Присъстващите, обаче, не са били запознати с извършеното оценяване на техническите предложения за изпълнение на поръчката на допуснатите участници по другите показатели, преди отварянето на ценовите предложения. Редът за работа на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е разписан в разпоредбата чл. 68 и сл. от ЗОП. Действията по провеждане на процедурата имат строга последователност, която в случая комисията не е спазила. Следователно постановеното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Преписката не следва да се връща за издаване на ново решение от възложителя за определяне на изпълнител, тъй като по този начин не биха могли да бъдат санирани пороците, допуснати от комисията за оценкаи класиране на офертите. Няма основание за издаване на ново решение за избор на изпълнител. В случая, след връщане на преписката възложителят следва да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като са установени нарушения при провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без да бъдат променени условията на поръчката. (Решение № 1079 от 2012)

 

КЗК намира за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е приела, че подадената от „Е. С. К.” АД писмена обосновка относно предложената цена е аргументирана и в нея са посочени обективни обстоятелства, свързани с наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на обществената поръчка. Видно от Протокол № 4 след като е констатирал, че ценовата оферта на „Е. С. К.” АД, е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, помощният орган на възложителя е изискал от участника на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата от него цена заизпълнение на поръчката. След получаването на обосновката комисията я е разгледала като членовете й са обсъдили детайлно изложените аргументи и единодушно са решили да я приемат на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП с мотива, че в същата са посочени обективни обстоятелства, свързани с наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на обществената поръчка. От изготвения протокол е видно, че помощният орган на възложителя е приел като обективни обстоятелствата, на които се е позовал участникът при формирането на предложената от него крайна цена. КЗК намира, че изложените от комисията мотиви са относими както спрямо изложените от участника данни, включени в обосновката му, така и спрямо изискванията на възложителя, разписани в документацията за участие. Изрично са отбелязани и обстоятелствата, които са мотивирали членовете на комисията да приемат представената писмена обосновка (голямото количество, предполагащо по-висока отстъпка от цената на производителя; доставката от страна-членка на ЕС; заложена 3 % печалба; минимални разходи за „супервизиране”; ниски транспортни разходи и др.) и в този смисъл няма нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, което да е довело до опорочаване на обжалваното решение. Наред с изложеното следва да се посочи, че съгласно практиката на КЗК и ВАС, преценката на обосновката не подлежи на контрол в производството по обжалване законосъобразността на индивидуалните административни актове. Законът е предоставил този въпрос за преценка за приемане или отхвърляне на обосновката изцяло и единствено на комисията, като правомощие на КЗК е да се произнася само по законосъобразността на актовете на възложителя в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Ето защо при извършване на контрола си по законосъобразност на обжалвания акт КЗК не следва да анализира дали заложената от участника печалба е достатъчна за изпълнението на задълженията му по договора за обществената поръчка. (Решение № 1074 от 2012)

След прегледа на документите, представени от участника, КЗК установи, че в плик № 1 ”Документи за подбор” участникът е представил списък на документите, съдържащи се в офертата му, в който е посочено, че в плик № 2, от името на консорциума, са поставени Техническо предложение за изпълнение на поръчката, Проект на договор, надлежно подписан и Декларация за срока на изпълнение на поръчката. Същевременно КЗК установи, че в плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” от офертата, участникът е представил само Техническо предложение за изпълнение на поръчката и Проект на договор. Видно от съдържанието на представения в КЗК плик № 2, в него не се съдържа въпросната Декларация за срока за изпълнение на поръчката. Освен това, наличните документи в плика, приложени в изпълнение на останалите изисквания на възложителя по отношение съдържанието на плик № 2, са номерирани последователно, без прекъсване на номерацията, т.е. участникът действително не е поставил в плика предвидената и изискуема, съгласно изискванията на възложителя, декларация за срока за изпълнение на поръчката. Следва да се има предвид, че съгласно текста на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата си, всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Задължение на участниците в обществената поръчка е да изготвят офертите си в съответствие с тях, а комисията, като помощен орган, е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. Предвид изложеното КЗК намира, че констатацията на помощния орган е правилна и същият е действал законосъобразно като е отстранил жалбоподателя от по- нататъшно участие в процедурата. В закона не е предвидена възможност за последващо представяне на документи от плик № 2, както и възможност на комисията, при установяване на такава липса, да ги изиска допълнително от участника. Такова задължение за уведомяване, относно липсващи документи и съответно за тяхното допълнително представяне, е предвидено единствено за документите, които се поставят в плик № 1. Наистина, в чл. 68, ал. 11 от ЗОП, е предвидена възможността комисията да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, но тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците, което ще е налице, ако е било изискано допълнително представяне на липсващата декларация за срока за изпълнение от плик № 2 от офертата на жалбоподателя (Решение № 1071 от 2012)

В производството пред КЗК Изпълнителният директор на конституираната заинтересована страна е направил искане за възлагане на разноски по преписката. При този изход на спора искането на заинтересованата страна за възлагане на разноски е основателно, но не са направени разходи за държавна такса, защото жалбоподател е друго дружество, а не заинтересованата страна. Направеното искане не е подкрепено от надлежни доказателства, от които да се установи, че действително са направени разноски от заинтересованата страна за производството пред КЗК, както и не може да удостовери размер на разноските. По тези доводи КЗК счита, че не следва да възлага в полза на заинтересованата страна разноски за това производство поради недоказаност, и искането следва да бъде оставено без уважение. (Решение № 1070 от 2012)