Практика по приложението на ЗОП – Част CXLIX
Трябва ли да се изисква писмена обосновка по чл. 72 от ЗОП в процедурите „събиране на оферти чрез обява“
Възложителите
прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност:
1.
при строителство - от 50 000 лв. до 270 000 лв.;
2.
при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000
лв. до 70 000 лв.
Съгласно чл. 5,
ал. 2, т. 15 от ЗОП ръководителите на дипломатическите и консулските
представителства на Р България в чужбина, както и на постоянните
представителства на Р България към международни организации могат да прилагат
същия ред за възлагане, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност на
поръчките без ДДС както следва:
1.
при строителство - от 270 000 лв. до 10 000 000 лв. и
2.
при доставки и услуги - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост
от предмета на поръчката.
Един от спорните
въпроси в практиката е дали помощната комисия на възложителя в този вид
процедури е длъжна и може ли изобщо да изисква от участници обосновка в
случаите по чл. 72 от ЗОП.
По този въпрос,
Агенцията за обществени поръчки е давала в миналото становище (изх. № 08-00-25/13.07.2016 г.), според
което възложителят следва да прилага чл. 72 от ЗОП и когато събира оферти с
обява. Срещат се обаче не малко случаи, в които управляващите органи налагат финансови
корекции на възложители, които са изискали писмена обосновка от участниците,
смятайки това за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) с аргумента, че сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от
ППЗОП не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена
обосновка в процедурата по глава 26 от ЗОП, аналогично на предвиденото в чл. 72
от ЗОП. Практиката е противоречива, но надделява схващането, че изискването на
писмена обосновка в тези случаи е законосъобразно.
***
Така например
според АС Варна, независимо че чл. 195 от ЗОП препраща за неуредените в тази
глава въпроси към разпоредбите на части първа и втора, „цитираната норма не
дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72 от ЗОП в процедурите
по чл. 97 ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП.“ Според съда, прилагайки възможността по чл. 72
от ЗОП чрез изискване на подробна писмена обосновка за начина на формиране на
предложената цена от двама от участниците, след което и отстранявайки един от
тях, възложителят на процесната обществена поръчка е осъществил нарушение по
чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, за което административният
орган - Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", мотивирано и при правилно приложение на материалния закон му е
определил 25% финансова корекция върху разходите по договора. (Решение № 1644 от 09.12.2021 г. на XXVI
състав на Административен съд – Варна)
Няма данни това
решение на АС Варна да е обжалвано.
***
При последващ
контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка е прието от Управляващия
орган на ОПОС, че участник е неправилно отстранен от процедура по глава 26 от
ЗОП Събиране на оферти с обява/покана, тъй като неправилно му е поискана
обосновка на офертата по чл. 72 от ЗОП. Според
УО на ОПОС разпоредбата на чл. 195 от ЗОП не дава основание за субсидиарно
прилагане на реда по чл. 72 от ЗОП при обществени поръчки по чл. 97, ал. 4 от
ППЗОП. Аргументът е, че събирането на оферти с обява е уредено в Правилника за
прилагане на ЗОП като опростен ред за възлагане, при който не е предвидена
възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респ. липсва
и възможност за отстраняване на участник, в случай че не предостави такава, или
същата е незадоволителна. Сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от
ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена
обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП.
Възложителят е
възразил, изтъквайки, че след изменението на чл. 192 от ЗОП, в сила от
01.03.2019 г., не е налице препращане към ППЗОП, а след като не е уредено
изрично дали при обществена поръчка "събиране на оферти с обява"
следва комисията да изисква обосновка по чл. 72 от ЗОП и при липса на законова
делегация към ППЗОП, следва да намери приложение разпоредбата на чл. 195 от
ЗОП, според която за неуредените в глава "Двадесет и шеста" въпроси
се прилагат разпоредбите на части първа и втора от ЗОП.
Според съда при процедурите,
попадащи попадаща в обхвата на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, действията на комисията за
разглеждане, оценка и класиране на офертите са регламентирани с нормите на чл.
192 от ЗОП и чл. 97 от ППЗОП. Съгласно чл. 97, ал. 4 от ППЗОП (в приложимата
редакция, в сила от 1.04.2020 г.), когато офертите не са получени чрез
електронни средства, комисията ги отваря по реда на тяхното постъпване и
обявява ценовите предложения. Техническото предложение на всеки от участниците
се подписва най-малко от трима членове на комисията и се предлага по един от
присъстващите представители на другите участници да го подпише, с което
публичната част от заседанието приключва. Резултатите от разглеждането и
оценката на офертите и класирането на участниците се отразяват в протокол,
който се утвърждава от възложителя, след което в един и същ ден протоколът се
изпраща на участниците и се публикува в РОП и профила на купувача. В чл. 192,
ал. 1 от ЗОП е предвидена възможност за отстраняване на участник от
възложителя, но само при наличие на някое от изрично посочените в чл. 54, ал. 1
от ЗОП основания и в случаите, когато участникът не отговаря на поставените
критерии за подбор. От това следва, че изискването на писмена обосновка на
основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП е неприложимо и невъзможно, доколкото ценовите
предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично заседание. Тази
опростена процедура не предвижда възможност за изискване на обосновка и
кореспондира с идеята обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по
облекчен ред[1].
Не е налице основание за прилагане нормата на чл. 72 от ЗОП, доколкото
действията на оценителната комисия при способа "събиране на оферти с
обява" са изрично регламентирани в Глава двадесет и шеста на ЗОП и в
правилника за прилагането му, а съгласно препращащата норма на чл. 195 то ЗОП
разпоредбите на части първа и втора се прилагат само за неуредените в тази
глава въпроси. (Решение № 450 от
23.03.2021 г. на XVII състав на Административен съд – Бургас)
Горното решение е
отменено от ВАС. Касационната инстанция възприема извода на Управляващия орган като
вътрешно противоречив. Ако УО твърди, че чл. 195 от ЗОП препраща към част първа
и втора от ЗОП само в частта за неуредените в глава 26 хипотези, а правомощията
на комисията и основанията за отстраняване на участник са изчерпателно
регламентирани в тази глава, то тогава липсва правна логика да се твърди, че като
е изискал обосновка за ценовото предложение възложителят е нарушил нормите на
чл. 72, ал. 1, чл.107, ал. 3, за които УО твърди да се неприложими към
използваната от него процедура. (Решение
№ 7743 от 29.06.2021 г. на ВАС)
***
С обява кметът на
Община Карлово е открил обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет „Упражняване
на строителен надзор на обект …“. Възложителят е избрал критерии за възлагане
на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП оптимално съотношение качество/цена,
като за целта в документацията е публикувал и одобрената от него методика за
оценка на офертите. В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на
офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест. Видно от протокол на
определената в процедурата комисия отстранени са били двама участници, поради
неприемане на обосновките им по чл. 72 ЗОП. В последствие УО на ОП „РР” е
уведомил Община Карлово за установени нередности по обществената поръка. Възложителят
е обжалвал решението за налагане на финансова корекция пред АС Пловдив, който
отново приема, че събирането на оферти с обява е уредено в ППЗОП като опростена
процедура, в която не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху
аспектите на офертата, респективно липсва и възможност за отстраняване на
участник, в случай, че не предостави такава или същата е незадоволителна. След
анализ на действията на оценителната комисия посочени в чл. 97, ал. 3 и ал. 4
от ППЗОП, съдът посочва, че при способа "събиране на оферти с обява"
както офертите, така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките
на едно публично заседание. Предвид това съдът е достигнал до извод, че като е
приложил хипотезата на чл. 72 от ЗОП и е изискал подробна писмена обосновка за
начина на формиране на предложената от всеки участник цена, обсъдил е и не е
приел представените обосновки и е отстранил двама от участниците, възложителят
е допуснал нарушение на чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Решението на АС
Пловдив е обжалвано пред ВАС, който в мотивите си не отделя специално внимание точно
на това нарушение, но мълчаливо приема че е извършено. Единственото, което ВАС
посочва по този въпрос е, че „приетата от органа нередност чрез нарушение на
чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 72, ал. 3 от ЗОП
неправилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, чиито фактически състав изисква критериите за подбор или техническите
спецификации да са променени след отварянето на офертите или да са приложени
неправилно. Приложената в процесната обществена поръчка разпоредба на чл. 72 от
ЗОП, в резултат на което се е стигнало до отстраняване на участниците на
основание чл. 107, т. 3 ЗОП, не представлява критерий за подбор, а критерий за
възлагане.“ (Решение № 12710 от
14.12.2021 г. на ВАС)
***
Производство пред
ВАС е било образувано по жалба на ръководителя на УО на ОП "Региони в
растеж" срещу решение № 977 от 30.05.2022 г. на Административен съд
Пловдив. В решението си АС Пловдив е приел, че едно от допуснатите в
процедурата нарушения е незаконосъобразно отстраняване на участник, на който е
била поискана писмена обосновка на основание чл. 72 от ЗОП и същата не е била
приета. Според съда такава писмена обосновка не е трябвало да му бъде искана по
съображения изцяло съвпадащи с описаните по-горе, а именно че в процедурите,
провеждани чрез "събиране на оферти с обява" липсва и възможност за
изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП.
ВАС приема, че констатацията
на УО за неприложимост на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП е неправилна. Разпоредбата
на чл. 72, ал. 3 ЗОП задължава възложителите на обществени поръчки, когато
предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи
на оценяване, е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на
предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, да изискват
подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Това е императивно
задължение за помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува
възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. В
мотивите се посочва следното: „Последващото решение във връзка с приемане или
отхвърляне на писмената обосновка и предлагане на офертата за отстраняване е
предоставено на оперативната самостоятелност на помощния орган. Уредбата на
способа "събиране на оферти с обява" е в глава двадесет и шеста на
ЗОП. От анализа на законовата уредба на възлагане на обществени поръчки чрез
събиране на оферти с обява е видно, че законодателят изрично е посочил
приложимостта на разпоредбите на част първа и втора за неуредените случаи – чл.
195 от ЗОП. Член 72 от ЗОП е именно в част втора. В част втора е и чл. 103 ЗОП,
който за правилата за работа на комисията препраща към правилника. В
правилника, в релевантните за процедурите за обществените поръчки разпоредби –
чл. 53 – 76 от ППЗОП, не е регламентирано изрично задължението на комисията по
чл. 72. Независимо от това обаче комисията е длъжна да спази разпоредбата на
чл. 72 ЗОП, тъй като задължението е изрично регламентирано в закона.
Следователно чрез препращането на чл. 103 от ЗОП не се установява изрично
регламентирано в правилника задължение на комисията, независимо дали за
процедурите или за реда за възлагане, за приложимост на чл. 72 от ЗОП и това не
е нужно, защото задължението е изрично регламентирано в закона. Липсата на
регламентация в правилника не може да доведе до изключване на приложимостта на
законовата разпоредба.“
По-нататък в
решението си ВАС посочва, че по силата на препращащата законова разпоредба –
чл. 195 от ЗОП, съгласно която за неуредените в тази глава въпроси се прилагат
разпоредбите на части първа и втора, разпоредбата на чл. 72 от ЗОП е приложима
и при възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП. Съгласно
чл. 104, ал. 2 от ЗОП при открита процедура в обявлението за обществена поръчка
възложителят може да предвиди оценката на техническите и ценовите предложения
на участниците да се извърши преди
провеждане на предварителен подбор. В тези случаи проверката за наличие на
основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор се извършва по
начин, който не се влияе от резултатите от оценката на техническите и ценовите
предложения. Тази разпоредба е била субсидиарно приложима. В този смисъл е и в последствие
предвидената разпоредба на чл. 187, ал.2 от ЗОП (ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила
от 1.01.2021 г.), съгласно която в обявата по ал. 1 възложителят може да
предвиди извършване на оценка на техническите и ценовите предложения на
участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за
подбор, при условие че са спазени изискванията по чл. 104, ал. 3. В тези случаи
проверката за наличие на основания за отстраняване и съответствие с критериите
за подбор се извършва по начин, който не се влияе от резултатите от оценката на
техническите и ценовите предложения. Управляващият орган неправилно е приел, че
след като възложителят е приложил разпоредбата на чл. 72 ЗОП е извършил
нарушение и оттам, че е налице нередност. С оглед на това като резултат
решението на АС Пловдив относно третата нередност се явява правилно. (Решение № 1245 от 06.02.2023 г. на ВАС;
същото и в Решение № 55 от 21.04.2023 г. на I състав на Административен съд -
Шумен)
***
В друг казус, АС
Плевен стига до извод, че сключването на договор за обществена поръчка чрез
събиране на оферти е способ за възлагане на обществена поръчка, който с оглед
на разпоредбата чл. 195 от ЗОП не изключва приложението на чл.72 от ЗОП.
Разпоредбата на чл.
195 от ЗОП предвижда по отношение на неуредените в глава 26 въпроси да се
прилагат разпоредбите на части първа и втора. Разпоредбата на чл. 72 от ЗОП е
включена именно в част 1-ва от ЗОП, озаглавена "Основни положения".
Последното обуславя извод, че чл. 72, ал. 1 от ЗОП задължава възложителите на
обществени поръчки да изискват подробна писмена
обосновка за начина на образуване на ценовото предложение, ако същото е с
повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на
останалите участници по същия показател за оценка. Това е императивно
задължение и за помощната комисия на възложителя не съществува възможността за
свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. Последващото решение във
връзка с приемане или отхвърляне на писмената обосновка и предлагане на
офертата за отстраняване е предоставено на оперативната самостоятелност на
помощния орган. Съдът не споделя виждането, че „поради препратката на чл.192 от
ЗОП към ППЗОП и липсата на изричен регламент в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП
на задължение аналогично на чл.72 от ЗОП, то сред правомощията на комисията не
е включено задължението по последната разпоредба. ЗОП е нормативен акт от
по-висша степен в сравнение с ППЗОП и предоставените от последния права и
задължения следва да бъдат признати, въпреки липсата на подробен регламент в
правилника. Ето защо съдът приема, че прилагайки закона на основание чл.195,
вр. С чл.72 от ЗОП комисията не е допуснала нарушение.“ Последното обуславя
извод и за липса на нередност по смисъла на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. (Решение № 31 от 27.01.2023 г., IX
състав на Административен съд – Плевен)
***
ВАС е разгледал Решение
№ 16 от 07.02.2023 г. на Административен съд – Велико Търново, с което е
отменено решение за определяне на финансова корекция на Националния орган по
програма „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.“
Според административния
орган при способа „събиране на оферти с обява“ не е предвидено задължение или
възможност за изискване на писмена обосновка, следователно комисията на
възложителя незаконосъобразно е изискала финансова обосновка от двама участника
и незаконосъобразно е отстранен единият от тях.
ВАС намира този
извод за неправилен.
Вярно е, както
сочи органът, че комисията по чл. 97, ал. 1 от ППЗОП, за разлика от тази по чл.
103, ал. 2 от ЗОП, не извършва подбор, но от този факт не следва направеният
превратен извод за липса на задължение или право на комисията да изиска писмена
обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП. Освен това, с оглед на
чл. 195 ЗОП за неуредените въпроси на възлагането на поръчка чрез обявление се
прилагат разпоредбите на част първа и втора на закона, т. е. общите положения и
правилата за възлагане, а разпоредбата на чл. 72 ЗОП изрично задължава
комисията, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или
разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от
средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател
за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на
неговото образуване.
Правилно АС Велико
Търново подчертава, че не може да се приеме, че с цел бързина на процедурата
възложителят ще бъде лишен от възможност да изисква допълнителни сведения от участниците,
или самите участници не могат да отстранят непълноти или неточности в
подадените оферти. Аргументира се и с
измененията на разпоредбите на чл. 97 от ППЗОП, които в последващи свои
редакции изрично предвиждат възможност за уведомяване на участници и предоставянето
им на възможности да коригират свои пропуски. Обоснован е извода, че като е
приложил, процедурата по чл. 72 ЗОП по отношение на двама от участниците в
обществената поръчка възложителят не е допуснал нарушение на разпоредбите на
ЗОП. (Решение № 5924 от 06.06.2023 г. на
ВАС)
Няма коментари:
Публикуване на коментар