Състояние и проблеми на застрахователния пазар според Секторния анализ на КЗК

Комисията за защита на конкуренцията публикува Секторния си анализ^[1] на конкурентната среда на пазара по осъществяване на застрахователна дейност. Повод за изготвянето му е значимият социално-икономически и обществен интерес, произтичащ от ролята на застрахователната дейност в обществения живот на страната.

Целта на анализа е да представи обща картина на застрахователния пазар, тенденциите в неговото развитие за периода 2010 - 2014 г., както и да открои евентуални конкурентноправни проблеми, които водят до изкривяване на пазарната среда, съответно предлагането на адекватни средства за тяхното преодоляване.

При изготвяне на анализа КЗК е изискала информация от 46 застрахователни дружества, 10 застрахователни брокера, от Комисията за финансов надзор (КФН), както и от Асоциация на българските застрахователи, Националното бюро на българските автомобилни застрахователи и от Асоциацията за защита на застраховани и пострадали при ПТП.

 Ето по-интересните констатации и препоръки от този анализ:

 Характерно за застрахователните услуги е, че те се разпространяват чрез независими брокери, агенти, банки, директни продажби, включително продажби по Интернет. Практиките, имащи за цел да стимулират определени посредници да работят с определени застрахователи, потенциално могат да нарушат условията за свободна конкуренция. От друга страна такива практики имат за резултат създаване на конкуренция между застрахователите на ниво възнаграждение, предлагано на посредниците, в опит да „купят“ разпространение, или най-малкото да повлияят на избора на брокерите.

Брокерите от своя страна действат едновременно като съветници на своите клиенти и като канали за дистрибуция за застрахователя. Тази двойствена роля е потенциален източник на колизия между обективността на съветите, които те предоставят на своите клиенти, и техните собствени търговски интереси, свързани с възнаграждението им. Описаната зависимост в по-голяма или по-малка степен може да засегне дейността и на другите посредници.

В тази връзка КЗК е откроила проблема, посочен от част от застрахователните брокери, относно използването от страна на банките на свързани с тях брокери.

Отправена е препоръка ползвателите на застрахователни услуги да имат право да изберат своя консултант на свободен и конкурентен принцип, като банките и лизинговите компании ограничат практиката си да задължават клиентите си да използват определени брокери и застрахователи. По този начин би се повишило нивото на обслужване на техните клиенти и би се спазил принципът на свободна и честна конкуренция. Тази препоръка разбира се е приложима, доколкото покритието е съобразено с изискванията на банката/лизинговата компания.

Друг проблем установен от КЗК е свързан с практики, които възпрепятстват достъпа до търговски партньори.

Разпоредбата на чл. 154 от отменения Кодекс за застраховането забраняваше застрахователните брокери да извършват дейност като агенти, както и да бъдат акционер или съдружник, или член на управителен или контролен орган на застрахователен агент. Нормативната уредба също така установява определени ограничения към дейността на застрахователните агенти по отношение видовете застраховки и броят на застрахователите, с които могат да имат търговски отношения. Тези положения са запазени и в действащия към момента Кодекс за застраховането (КЗ, в сила от 01.01.2016г.). Налагането на подобни ограничения в търговските отношения с агентите обаче могат да доведат до антиконкурентен резултат, когато надхвърлят законоустановените граници. При проучването на КЗК например са установени някои договорни клаузи между застрахователи и посредниците, които надхвърлят законовите ограничения по отношение дейността на агентите като се стига до пълна забрана за посредничество към друг застраховател, а спазването на забраната е гарантирано от заплахата за налагане на финансови санкции.  

В правото на конкуренцията подобни ограничения са известни като „задължения за неконкуриране“. Тази група ограничения не са твърди (hardcore restrictions) и по правило се ползват от Регламента за групово освобождаване^[2], но не във всички случаи. Така например има три случая, в които освобождаването може да бъде оттеглено и те се отнасят до:

• всяко пряко или косвено задължение за въздържане от конкуренция, продължителността на което е неопределена или надхвърля пет години; 
• всяко пряко или косвено задължение, налагащо на купувача след прекратяване на споразумението, да не произвежда, продава или препродава стоки или услуги;
• всяко пряко или косвено задължение, налагащо на членовете на селективна дистрибуторска система да не продават търговските марки на отделни конкурентни доставчици. 

Същността на посредническата услуга повдига и въпроса за повишаване прозрачността относно комисионните възнаграждения, която да позволи и на по- малките потребители да търсят отстъпка за сметка на посредническата комисионна, която е включена в застрахователната премия, и чийто размер е обикновено по-висок, отколкото се възприема от потребителите.

Относно възнагражденията на застрахователните посредници (агенти и брокери) КЗК е установила по-конкретно, че същите се договорят обичайно като определен процент от застрахователната премия. Застрахователните дружества обичайно определят различен процент на възнаграждението според вида на застраховката. Процентите на различните застраховки могат да се изменят в зависимост от стратегията на застрахователя. По отношение на посредниците комисионните са по правило стандартни. Някои застрахователи са съобщили за разграничаване на договорените възнаграждения между брокери и агенти. Често срещано е да се договарят и допълнителни възнаграждения при постигането на определени цели. В повечето случаи е въпрос на индивидуално договаряне със съответния посредник или по повод на конкретна сделка, или кампания на застрахователя. Част от застрахователите прилагат вътрешни правила за стимулиране работата на посредниците. Те могат да имат различни форми и съдържание, но по правило водещ критерий са продажбите. Обичайно се прилага степенуване на посредниците в зависимост от реализирания оборот, което съответно води до увеличаване на уговорения процент възнаграждение. В някои случаи прилаганите бонус системи изключват определени рискове като например гражданска отговорност, финансови рискове и др. КЗК е установила, че не се среща често практиката застрахователните посредници да правят отбив от цената за клиента за сметка на собственото си комисионно възнаграждение. Отбиви се наблюдават най-вече по-отношение на застрахователни договори с по-големи клиенти и обеми, където възнаграждението на посредника се намалява по негова инициатива. В представените в производството типови посреднически договори като цяло не се забелязват клаузи, които изрично да забраняват отстъпките от страна на посредниците. Срещат се обаче клаузи, които практически могат да доведат до забрана за даване на отстъпки в полза на клиентите. Такива са клаузите, които изкискват посредника да предлага премия, одобрена по актуалната тарифа на съответния застраховател за всяка конкретна застраховка. Друго сходно по характер е задължението посредникът да се съобразява с актуалните тарифи и други вътрешни документи на застрахователя, както и да спазва всички писмени и устни указания на застрахователя. До подобен резултат могат да доведат и клаузи, които изискват във всички случаи на отстъпки размерът на комисионното възнаграждение на посредника да се договоря допълнително между страните в това число и по отношение на корпоративни или комплексни застраховки, както и при участие в обществени поръчки и конкурси. В редки случаи КЗК е констатирала наличие на допълнителни клаузи, които изрично да поясняват, че когато посредникът е събрал по-малка премийна вноска, разликата се компенсира от комисионното му възнаграждение. По този начин косвено се допуска възможността посредникът да договаря цена, която е по-ниска от официалната тарифа на застрахователя за сметка на неговото възнаграждение.

Наблюдават се също така и някои директни ограничения на комисионните отстъпки от страна на застрахователите. Така например установени са клаузи, в които се посочва, че не е допустимо застрахователните посредници да правят отбив на крайните си клиенти включително и за сметка на собственото си възнаграждение. Някои от застрахователите считат, че посредникът трябва да получи съгласието на дружеството, което плаща възнаграждението му, а дружеството в същото време забранява подобна практика.

В Регламента за групово освобождаване е посочен списък на твърдите ограничения (т. нар. black list) и когато такова ограничение присъства в дадено споразумение съществува презумпцията, че споразумението попада в приложното поле на забраната по чл. 101, пар. 1 от ДФЕС и на чл. 15 от ЗЗК. КЗК специално е обърнала внимание на твърдото ограничение по чл. 4, б. „а“ от Регламента, отнасящо се до утвърждаване на цените на препродажба (Retail Price Maintenance). По-конкретно става въпрос за споразумения или съгласувани практики, които имат за предмет (пряко или косвено) установяването на фиксирана или минимална препродажна цена или фиксирано или минимално ниво на цените, което следва да се съблюдава от купувача. Казано с други думи – ако вертикалното споразумение не разрешава или ограничава посредника да подели с клиента си своята комисионна, било фиксирана или променлива, това се счита за твърдо ограничение, респективно не подлежи на освобождаване и може да бъде санкционирано.  За да се избегне включването на такова твърдо ограничение в споразумението, представителят трябва да бъде свободен да намали цена, която клиентът му ще плати за своя сметка без да намалява приходите за принципала.

При анализа на част от представените типови посреднически договори КЗК е установила клаузи, които косвено ограничават отстъпките от страна на посредниците за сметка на собствената им комисионна. Наред с това част от застрахователните дружества са посочили, че възможността застрахователните посредници да правят отбив на крайните си клиенти за сметка на собственото си възнаграждение е ограничена от изискването посредникът да получи съгласието на дружеството, което обаче забранява подобна практика.

Възможността посредниците да правят отбив от цената на застраховката за сметка на собствената си комисионна е съществен елемент от конкуренцията между тях. Формалното или фактическото ограничаване на ценовата им политика, може да доведе до поддържане на цените на препродажба, което пряко засяга възможността им да провеждат самостоятелна ценова политика и изграждането на стабилна търговска практика насочена към привличане на клиенти за сметка на конкуренцията.

Във връзка със задължителната застраховка „Гражданска отговорност“ на автомобилистите КЗК е установила наличието на общ административен акт^[3], който поставя преки ограничения по отношение на разглежданата практика. Като мотив за издаването й КФН е посочила „осигуряване на достатъчност на събраните от застрахователите премии“. КЗК обръща внимание, че застрахователите имат нормативно задължение да предлагат своите продукти по премии, които са достатъчни за да покрият плащанията във връзка с развитие на риска и всички разходи по застраховката, включително и образуването на достатъчен по размер технически резерви. В същото време обаче действащата законодателна рамка, чието спазване е задължително, гарантира тази „достатъчност“ на застрахователните премии, поради което Заповед № 229/02.12.2010 г. на КФН на практика допълнително ограничава дейността на застрахователите и застрахователните посредници, което същевременно води до регулаторно ограничаване на условията за свободна и ефективна конкуренция между участниците на застрахователния пазар. В тази връзка Секторният анализ е изпратен на КФН за предприемане на подходящи мерки за подобряване на конкурентната среда.

Анкетираните в производството пред КЗК участници на застрахователния пазар посочват и следните по-значими проблеми:

1. Липсата на реално приложение на системата „Бонус-малус“ от страна на застрахователните дружества в България. Тази система има за цел да поощри водачите на МПС с липса на виновно причинени пътнотранспортни произшествия, чрез прилагане на отстъпка от застрахователната премия и да санкционира водачите, причинили виновно пътнотранспортни произшествия, чрез начисляване на допълнителна премия;

2. Предлагането на определени застрахователни продукти на цени, които не съответстват на риска и на евентуалните бъдещи, но все още непредявени претенции от застраховани лица;

3. Забавеният процес на демонополизиране на здравното осигуряване по отношение на допълнителното доброволно здравно осигуряване.

4. Проблеми при обществените поръчки и метода за тяхното оценяване. Когато водещ критерий е цената, голяма част от дружествата са склонни да участват с ниски цени. Резултат от подобна политика е реализираната от дружествата за доброволно здравно осигуряване съвкупна финансова загуба на пазара през 2008г. Не е регламентирано покритието от здравни услуги, предоставяни от НЗОК и обема от услуги, които се доплащат. Няма ясно разписани правила какво се доплаща и това е основа за съществуване на корупционни практики в здравната система. В тази връзка съществува мнение, че прояви на нелоялна конкуренция се срещат при участия в обществени поръчки именно с драстично сваляне на застрахователните премии.

5. Един от анкетираните застрахователни брокери е посочил като проблем в процеса на работа предлаганите отстъпки от големи национални брокери под формата на клиентски карти. Предлаганите отстъпки са за сметка на по-големите комисионни, които получават заради големия обхват, който реализират.

6. Като друг съществен проблем се посочва отнемането на правото на свободен избор на застраховател и застрахователна защита по отношение на кредити и лизингови договори от крайния потребител на застрахователни продукти в полза на финансиращата го организация. Практиката на използване от страна на банките на собствени брокери или работата им с доверени такива води до:

• затваряне на пазара чрез задължаване на кредитополучателя да застрахова имущество/автомобили или да сключи застраховка „Живот“ чрез използване на този брокер и конкретен застраховател;
• условията, договорени от банката и нейния брокер, са с високи цени и твърде ограничено покритие;
• конфликт на интереси, тъй като банката и брокерът са пряко заинтересовани цената за клиента да е висока, тъй като те получават комисионно възнаграждение;
• използването на друг брокер или застраховател от клиенти на банка/ лизингодател е на практика невъзможно, тъй като даже и при пълно съобразяване с изискванията по отношение на застраховките, покритието, специални клаузи и т.н., сключената полица не се приема от банката, а посредством банката свързаният с нея брокер има пълна информация какво е договорено и по нелоялен начин влиза в контакт със застрахователите и упражнява натиск за предоставяне на същото покритие при по- ниска цена, за да докаже „добавена стойност“ пред клиента;
• банковият брокер защитава единствено интересите на банката, но не и на клиента;

7. Отбелязва се, че зачестява практиката за връщане на част от комисионното възнаграждение от брокера на клиента, като в някои случаи се стига до връщане на 80 -90%. Счита се, че е необходим по-стриктен контрол към финансовите потоци при застрахователните брокери и особено в частта плащания към външни лица

8. Като израз на нелоялна конкуренция се посочва предлагането на застраховки към множество компании от страна на лица, които не са регистрирани като брокери. Налице е т.нар. „брокеруване“ на офиси на застрахователни компании, при което офис на застрахователна компания работи на комисионно възнаграждение с няколко застрахователни компании и влиза в директна конкуренция с лицензираните застрахователни посредници без да притежава съответните лицензии, професионален опит и квалификация. Твърди се, че това е особено валидно в провинциални населени места, където създаването на местен офис от професионален брокер е икономически неоправдано. Консултирането и обслужването на такива клиенти от брокера среща силна резистентност преди всичко с непазарни средства - връщане на комисиони, обвързване на застрахователната услуга с други дейности на бартерен принцип и т.н., при силно занижено качество на застраховката и висока цена.

9. Част от анкетираните застрахователни компании считат, че режимът на регистрация на клонове нарушава конкуренцията на застрахователния пазар, тъй като върху клоновете на застрахователи, регистрирани извън България, не се упражнява същия контрол и не са предвидени изисквания, каквито са предвидени за застрахователи, регистрирани в Република България. На практика е възможна хипотеза, в която застрахователно дружество се регистрира в чужбина, където не извършва никаква стопанска дейност, а в същото време регистрира клон в България, който не попада под надзора на КФН.

10. Един застраховател е съобщил за наблюдавана от него тенденция на изкупуване на застрахователните агенти от застрахователните брокери, което води до намаляване броя на агентите и ограничаване на тяхната роля на пазара.

Изводи

Като общ извод от анализа КЗК сочи, че в изследвания период секторът е доминиран от общото застраховане, предимно на МПС. В този смисъл застрахователните продукти с най-голям относителен дял на пазара са тези от групата на автомобилното застраховане: Задължителна застраховка „Гражданска отговорност“ на автомобилистите и застраховка „Автокаско“ (около 70 % от реализирания премиен приход по имуществено застраховане и над 80 % от изплатените обезщетения).

Най-често предлаганите застрахователни продукти в общото застраховане са: застраховка „Гражданска отговорност, свързана с притежаването и използването на МПС“ (задължителна), Застраховка на сухопътни превозни средства, без релсови превозни средства (КАСКО ), застраховка „Пожар“ и „Природни бедствия“. Най-често предлаганите застрахователни продукти в животозастраховането са: застраховка „Живот“ и рента, застраховка „Живот“, свързана с инвестиционен фонд и застраховка „Заболяване“. Основен фактор, определящ потребителския избор при предлагането на тези продукти, е цената.

Процентът на доброволното застраховане все още е твърде нисък, а процентът на пазарно проникване - един от най-ниските в Европа. Ниските доходи и слабата застрахователна култура са основните причини за слабо развития пазар.

В областта на общото застраховане има потенциал за развитие на имуществените застраховки (застраховка „Пожар и природни бедствия“, както и „Други щети на имущество“), като фактор в тази област са зачестилите природни бедствия, както и възможността държавата да въведе определена форма на задължително застраховане на катастрофични рискове.

В сферата на животозастраховането основните фактори, които биха имали значение за неговото развитие, са доходите на населението, както и конкурентните преимущества на застрахователните продукти, съпоставени с други сходни финансови продукти, като например депозитите. В тази връзка Комисията възприема становището на КФН, че е необходима целенасочена маркетингова стратегия, която да съдейства за промяна на установените навици на спестяване на преобладаващата част от българските граждани.

На подпазара на животозастраховането застраховката „Заболяване“ се предлага от 2012г. Видно и от стойностите на индекса Херфиндал-Хиршман, а именно 10 000 единици, на този сегмент за определен период е имало един единствен участник. В периода 2013-2014 г. стойностите на индекса спадат до 2 642 и 3 040, което показва, че пазарът е слабо конкурентен, с ясно изявени лидерски позиции. През последната година от разглеждания период се наблюдава общ спад в премийния приход от тази застраховка при всички застрахователни дружества спрямо предходни години.

Като бъдеща тенденция за развитието на пазара може да се очаква ръст на относителния дял на животозастраховането и здравното осигуряване за сметка на общото застраховане. В краткосрочен план не се очаква промяна в състоянието на пазара, единствено настъпването на природни бедствия може да допринесе за увеличаване на търсенето. 

Процентът на доброволното застраховане все още е твърде нисък, а процентът на пазарно проникване – един от най-ниските в Европа. Ниските доходи и слабата застрахователна култура са основните причини за слабо развития пазар. Като цяло повишаването на застрахователната култура на българското население може да доведе до увеличаване броя на сключените застраховки. Това, от своя страна, ще води до разнообразяване на застрахователните продукти на пазара и повишаване на конкуренцията между дружествата в този сектор. Предвид нарастващата роля на интернет и мобилните комуникации, може да се очаква в средносрочен план, че интернет застраховането ще бъде все по-застъпено, с цел по-добри условия и по-лесен и достъпен начин за сключване на застрахователни договори. Това от своя страна може да доведе до развитието на специални интернет модули от застрахователите с цел подобряване на обслужването.  

България голяма част от застрахователните дружества са с чуждестранно участие, което спомага значително за модернизацията на сектора, предвид факта, че един от най-важните фактори за бързото развитие на националния пазар на застраховането е навлизането на чужди инвеститори в сектора. От друга страна, посредством клоновете/дружествата си в България чуждестранните застрахователи внасят на нашия застрахователен пазар нови продукти и нови подходи в организацията на работа и управление на риска. 

Състоянието на пазара ще зависи и от промените в Кодекса за застраховане, които са необходими, за да се синхронизира нашият застрахователен пазар към изискванията на Директива SOLVENCY II^[4] (в сила от 01.01.2016г. за целия ЕС) и към режима на Директива IMD II^[5], който важи за всички застрахователни посредници в ЕС. В резултат от имплементирането на Директиви SOLVENCY II и IMD II в българското законодателство от страна на Комисията по финансов надзор се очаква да намалее броя на участниците на пазара, да се увеличи тяхната капиталова адекватност и съответно това да доведе до естествен икономически ръст в бранша.

Изготвеният от КЗК Секторен анализ ще бъде предоставен на Народното събрание и на Министерския съвет, за да бъде взет предвид при подготовката на стратегии, програми, планове за развитие на съответните сектори на икономиката.  

Една седмица след приемането на Секторния анализ, КЗК е образувала производства за разследване на евентуално нарушение на забраната по чл. 15 от ЗЗК срещу 9 застрахователни дружества: "ОББ МЕТЛАЙФ ЖИВОТОЗАСТРАХОВАТЕЛНО ДРУЖЕСТВО" АД; ЗАД "БУЛСТРАД ЖИВОТ ВИЕНА ИНШУРЪНС ГРУП"; ЗАД АЛИАНЦ БЪЛГАРИЯ ЖИВОТ АД; ЗАД "АЛИАНЦ БЪЛГАРИЯ" АД; "ЗЕАД ДАЛЛБОГГ: ЖИВОТ И ЗДРАВЕ" ЕАД; "ЗАСТРАХОВАТЕЛНА КОМПАНИЯ НАДЕЖДА"АД; ЗАД ЕНЕРГИЯ АД; ЗАД "БУЛСТРАД ВИЕНА ИНШУРЪНС ГРУП". 

Публичният регистър на КЗК не съдържа данни за конкретния предмет на тези производства, но най-вероятно те са свързани с констатираните в Секторния анализ случаи на вертикални ограничения на конкуренцията. В рамките на тези производства КЗК ще събере по-детайлна и конкретна информация за договорните отношения с посредниците на застрахователния пазар и след задълбочен анализ ще се произнесе дали са налице нарушения на забраните въведени с чл. 15 от ЗЗК.

---

[1] Приет с Решение № 682 от 01.09.2016г.

[2] Регламент (ЕС) № 330/2010 на Комисията от 20 април 2010 година за прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики.

^[3]  Заповед № 229/02.12.2010 г. на Зам. Председателя на КФН.

^[4]   Директива 2009/138/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II).

^[5]   Директива 2002/92/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 9 декември 2002 г. относно застрахователното посредничество;

Практика по прилагането на ЗОП – Част XCІ

Твърдението, че не са били налице условията за приложението на разпоредбата на чл. 16г от ЗОП в настоящата процедура, уреждаща поръчките предназначени за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания не следва да се обсъжда в настоящото производство. Същото е относимо към законосъобразността на решението за откриване на процедурата, с което е одобрено обявлението, в т. III.1.4. „Други особени условия" от което изрично е посочено, че изпълнението на поръчката е предмет на особени условия, като услугите са включени в Списъка по чл. 30 от Закона за интеграцията на хората с увреждания и е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Този акт на възложителя не е обжалван в законоустановения срок пред КЗК, поради което е влязъл в сила, следователно към момента на подаване на жалбата срещу процесното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител правото на обжалване на решението за откриване на процедурата е преклудирано, поради което жалбата е недопустима в тази й част. (Решение № 323 от 16.04.2015 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 169/2015г.)

В жалбата се съдържа и оплакване, че за разглежданата обществената поръчка е определен единствено CPV код: 72200000 „Програмиране и софтуерни консултантски услуги", което прави поръчката автоматично „запазена", т.е. доколкото посочените чрез кода услуги попадат в списъка по чл. 30 ЗИХУ, то поръчката, на основание чл. 16г ЗОП, се предназначава за изпълнение от специализирани предприятия на хора с увреждания. Жалбоподателят счита, че кодът е широко определен, което е незаконосъобразно. Твърди, че в предмета на поръчката не е включена дейността по консултантски софтуерни услуги, а само услуги по програмиране, което автоматично означава, че следва да се посочи по-тесен код от класификатора, а по ръчката да се обяви по общия ред. Посочването на по-тесен код води до предмет на поръчката, който не е включен в списъка по чл. 16г ЗИХУ. Изтъква се също, че кодът CPV код: 72200000 „Програмиране и софтуерни консултантски услуги" означава в предмета на поръчката да се съдържат кумулативно и двете дейности. Твърди се, че избраният код не съдържа услугата по съпътстващо обучение.

КЗК счита, че посочването на коректен код от класификатора е неразривно свързано с ясно посочване на предмета на поръчката и включените в него дейности. Споделя се становището, че услугите по програмиране и софтуерните консултантски услуги следва да са дадени кумулативно, за да се определи CPV код: 72200000. Посоченият код е общо определен като код на група от услуги, като класификаторът съдържа множество кодове на конкретни софтуерни услуги. Прегледът на дейности, посочен в документацията за участие, насочва главно към услугата по програмиране. При новото откриване на процедурата възложителят следва по-ясно да разграничи дейностите, включени в предмета на поръчката, за да се обоснове безусловно и наличието на консултантски софтуерни услуги, обуславящи посочването на CPV код: 72200000. В допълнение следва да се изтъкне, че съпътстващото обучение по приложението на разработения продукт е оправдано да се включи към дейността по програмиране, доколкото изпълнителят, изградил дадена система, я познава най-добре, съответно ще проведе най-качествено обучение по продукта си. (Решение № 366 от 07.05.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 199/2015г. на КЗК)

В Раздел II. Кратко описание на поръчката или покупката/ите от обявлението са посочени пет вида дейности, които ще се извършват, между които и: Дейност 1 „Анализ на съществуващото положение и практика по отношение на прилагане на законодателството в областта на авторското право и сродните му права в Министерство на културата" и Дейност 2„Оптимизиране на работните процеси в Министерство на културата и подобряване на вътрешните процедури в областта на авторското право и сродните му права", т.е. дейности, които не са свързани с програмиране и софтуерни услуги, заложени в код 72200000. От друга страна, в Раздел III.1.4. от обявлението е записано, че обществената поръчка е запазена за участие само на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания съгласно чл. 16г, ал. 1 от ЗОП, доколкото предметът на обществената поръчка (код 72200000) е включен в Списъка на произвежданите и доставяни стоки, на изпълняваното строителство и на предоставяните услуги, които се възлагат на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания по реда на ЗОП, съгласно чл. 30 от ЗИХУ. Действително код 72200000 „Програмиране и софтуерни консултантски услуги" присъства в Списъка по чл. 30 от ЗИХУ, но останалите посочени кодове в обявлението: 72000000, 72226000, 72227000 (т.3 от фактическата обстановка) не са заложени в него, което не обуславя необходимостта по тези дейности обществената поръчка да се възлага на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

Съгласно чл. 16г., ал. 2 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели в обособена позиция всяка стока или услуга, която е включена в списъка по ал. 1 и представлява част от предмета на обществената поръчка. В този смисъл, видно от предмета на Дейност 1 и Дейност 2, същите не попадат в обхвата на дейности заложени с CPV код 72200000, което на практика обосновава задължението на възложителя, обществената поръчка да бъде разделена на обособени позиции, относно дейностите, които не предвиждат програмиране и софтуерни услуги. (Решение № 407 от 19.05.2015 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 239/2015г.)

Състав на Районния съд - Варна е приел, че А.С., като управител на „МБАЛ-Еврохоспитал" ООД гр. Варна не е провел обществена поръчка за доставки на лекарствени средства на стойност 76 398,40 лв. за периода 28.02.2012 год. - 13.12.2012 год., като е бил задължен за това, което съставлява административно нарушение по чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки.

Съобразно § 1, т. 21 от ДР на ЗОП „публичноправна организация е и лечебно заведение - търговско дружество, на което повече от 30 на сто от приходите за предходната година са за сметка на държавния и/или общинския бюджет, и/или бюджета на Националната здравноосигурителна каса". (…)

От значение за изясняване на този въпрос е какъв е размерът на приходите от държавния бюджет/НЗОК за 2011 год., т.к. това е годината, която предхожда 2012 год., в която са извършени доставките. Видно от справка за приходите, изходяща от „МБАЛ-Еврохоспитал" ООД гр. Варна и след извършване на прости аритметични действия настоящият състав приема, че 83,06 % от приходите за 2011 год. са от бюджета на НЗОК. В този смисъл настоящата инстанция намира, че дружеството е публичноправна организация.

Въз основа на правилно установената фактическа обстановка въззивният съд правилно е приел, че А.С.С. е извършил нарушение по чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Безспорно е установено, въз основа на представената справка за закупени лекарства/медикаменти, изходяща от „МБАЛ-Еврохоспитал" ООД гр. Варна и оборотни ведомости, че за периода 28.02. - 13.12.2012 год., представлявано от А.С.С. дружество е закупило посочените по-горе стоки, като стойността им възлиза на 76 398,40 лв. /без ДДС/. (…) Стойността на доставките надхвърля законоустановената стойност по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което същите е следвало да бъдат извършени след провеждане на процедура по чл. 5 от същия закон. Управителят на дружеството има качеството на възложител по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОП. (Решение № 815 от 08.04.2015 г. по н. д. № 374/2015 г. на Административен съд – Варна)

Неоснователен е доводът на касатора, че С. не е възложител на обществени поръчки по смисъла на параграф 1, т. 21, от ДР на ЗОП, в това число след изменението на буква „а“ от разпоредбата с ДВ , бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., относно предвиденото, че юридическото лице следва да отговоря на условието, да е финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3. И в предишната редакция на разпоредбата, според която условието е повече от половината от приходите за предходната бюджетна година да се финансират от държавния бюджет или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3. По същество се касае за едно и също, изразено по различен начин, доколкото приходи, финансирани повече от половината от държавния бюджет за предходната година по старата уредба, без съмнение е еднозначно на „финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет“. Освен това и при действието на двете разпоредби, С. е финансирано от възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т.1, доколкото финансирането на през 2011г. е от орган на държавна власт по посочената разпоредба, какъвто е министъра на физическото възпитание и спорта. Не е необходимо организацията да отговаря на всички изисквания, достатъчно е да отговаря на някое от посочените условия по т. 21 на параграф 1 от ДР на ЗОП.

Неоснователен е и доводът в касационната жалба, че хотелиерски и ресторантьорски услуги не могат да бъдат предмет на една обществена поръчка. Принципно такова правно положение е допустимо. Касае се за така наречените „смесени поръчки“ по смисъла както на действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (…) за такива услуги е допустимо да се проведе една обществена поръчка. Това се допуска за услуги, класифицирани в различни приложения . Посоченото правно положение е регламентирано в националния закон с чл. 5, ал. 2 и 3 от ЗОП, както и в чл. 14а от същия закон, които разпоредби предвиждат провеждането на една обществена поръчка за услуги, когато попадат в обхвата на различни приложения, като поръчката се организира по реда за услугите, чиято стойност е по-висока, съответно същото правило се прилага при доставката на стоки и услуги едновременно. В казуса по делото се касае за хотелиерски и ресторантьорски услуги, които попадат само в обхвата на едно приложение - Приложение 3, към чл. 5, т. 2 от ЗОП. Поради това не се касае за смесени услуги, за които следва да се преценява по-високата стойност на услугата. Законът изисква провеждането на обществена поръчка за хотелиерски и ресторантьорски услуги за срок от 5 години, съгласно ал. 4 на чл. 5 от ЗОП, тъй като тези поръчки попадат в обхвата на посоченото приложение 3 към ал.1, т. 2 на същата разпоредба. Чл. 15 , ал. 6 от закона не допуска разделянето на една обществена поръчка с цел заобикаляне на закона, т.е. неприлагане на предвидените стойностни прагове за провеждането й чрез разделянето на обществената поръчка. (Решение № 2640 от 15.4.2015 г. по адм.д. № 4629/2014 г. на Административен съд – София)

За да постанови двете си диаметрално противоположни решения, оценъчната комисия се е позовала на едни и същи документи, представени от участника „СЖС България" ЕООД, а именно - техническо предложение по образец и дадени от страна на участника разяснения по отношение на цитирания общ срок. При първото разглеждане на офертите комисията е приела единодушно, че участникът се е отклонил съществено от изискванията на възложителя по начин, водещ категорично до отстраняването му, а след връщането на процедурата е взела точно обратното решение, приемайки, че всъщност предлаганото от „СЖС България" ЕООД техническо предложение е съобразено с всички изисквания по процедурата. Видно от доказателствата по производството, техническото предложение не е претърпяло промени, което е и обективно невъзможно, предвид както разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП указваща, че промени или допълнения към офертата могат да се правят само до изтичане на срока за нейното подаване, така и забраната за промяна на техническо и ценово предложение на участниците, която чл. 68, ал. 11, т. 2б от ЗОП постановява.

В чл. 122г., ал. 1, т. 2 от ЗОП е установено, че КЗК взема решение, с което отменя незаконосъобразното решение на възложителя и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие. В ал. 2 от същата разпоредба е отбелязано, че при връщане на определен етап КЗК може да даде задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Решението на КЗК по правната си същност е правораздавателен акт и е задължително за страните, между които е постановено (така и в окончателно решение на ВАС с № 15091 от 28.11.2012 г.). От посочените правни норми и с оглед съдържащите се в Решение № 1264/2014г. на КЗК (влязло във формална законна сила) установени факти и задължителни указания към възложителя, е видно, че решението на КЗК е изпълнено неточно. Помощният орган не е имал основания да пререшава въпроси, по които вече е взел решение и което решение не е оспорено от нито една от страните в производството по преписка № КЗК - 1004/2014г. В Решение № 1264/2014г. на КЗК изрично е постановено, че КЗК връща преписката на възложителя, който следва да спази указанията, дадени в мотивите на решението. Възложителят не е се е съобразил с вече констатираното от КЗК, а оценителната комисия е осъществила произволно, незаконосъобразно преразглеждане на вече взето решение по отношение на преценката на съответствието на техническото предложение на „СЖС България" ЕООД с изискванията на възложителя. КЗК не е указвала на възложителя и помощния му орган да преразглежда вече взетото решение за допускане на „СЖС България" ЕООД до оценка на техническо предложение, а изрично е приела, че порок е налице по отношение на последващото прилагане на методиката за оценка на техническите предложения на участниците.

КЗК намира, че съществуването в правния мир на две противоположни решения на оценъчната комисия, основани на един и същи факти и документи, е абсолютно недопустимо. Противното би довело до нестабилност и необосновано проточване във времето на всяка върната обществена поръчка, тъй като възложителите биха били стимулирани произволно и необосновано да пререшават неограничен кръг въпроси. ВАС, в свое решение № 12870/2012 г. сочи, че „В процедурите за възлагане на обществени поръчки е необходима правна стабилност и сигурност, а не безкрайно ровене в документация и извършване на проверки. Целта на обществената поръчка е тя да бъде изпълнена, а не отлагана". Посочените принципи следва да бъдат прилагани както към възложителя, така и към участниците. Изхождайки от всичко изложено, КЗК приема, че задължителните указания в Решение № 1264/2014 г. не са спазени от оценъчната комисия и действието на помощния на възложителя орган е рефлектирало върху законосъобразността на обжалваното в настоящото производство Решение за класиране на участниците. Доколкото същото възприема изцяло извършеното незаконосъобразно преразглеждане на съответствието на техническото предложение на „СЖС България" ЕООД с изискванията на възложителя, КЗК намира, че обжалваният акт следва да бъде отменен. (Решение № 81 от 28.01.2015 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 27/2015г.)

Съгласно чл. 25, ал. 10 от Закона за обществените поръчки, когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертите критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП регламентира, че обявлението за обществената поръчка следва да съдържа най-малко следната информация: критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Анализът на посочените правни норми дава основание да бъде направен извод, че критериите за подбор и критерия за оценка със съставляващите го показатели са дотолкова различни и несъвместими един с друг, че законодателят изрично е забранил допускането на каквото и да било смесване между тях в разпоредбата на чл. 25, ал. 10 от ЗОП. Нарушаването на предвидената забрана води до незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата, като представлява и предпоставка за налагане на административно наказание на възложителя, доколкото е съставомерно по чл. 128б от ЗОП. (…) Както правилно е посочил решаващият съд, критериите за подбор на участниците касаят способността на всеки конкретен участник да изпълни договора, а тези за оценка на подадените оферти се отнасят до качеството на направеното предложение. (…) При използване на критерия „икономически най-изгодна оферта", какъвто критерий е бил приложен от възложителя при откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, при никакви обстоятелства оценяването на офертите не може да се извършва въз основа на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. Като е сторил това касаторът е осъществил състава на административното нарушение, за което е ангажирана отговорността му посредством издаване на обжалваното наказателно постановление. (Решение от 17.07.2015 г. по н. д. № 10227/2015 г. на Административен съд – Велико Търново)

КЗК не приема за основателно твърдението, че възложителят незаконосъобразно е заложил изискване подлежащите на доставка продукти да са с остатъчен срок на годност към датата на доставката, не по- малък от 75 % от обявения от производителя, което според жалбоподателя противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като дава предимство на участници, притежаващи производствени предприятия. Решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка се взема от възложителя според нуждите, които тя следва да задоволи, при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия. Посоченото се подкрепя от чл. 30 от ЗОП, който предвижда, че възложителят е този, който определя изискванията към участниците в процедурата, които се залагат в документацията. Същите са в съответствие със спецификата и нуждата на самия възложител, за когото се провежда процедурата, и съответства на интересите му, а не на потребностите на евентуалните кандидати в нея. Възложителят е в правото си да постави изисквания към тях по отношение на тяхната надеждност да изпълняват поръчката, стига обаче тези условия да са съобразени с изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП и да гарантират спазването на залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В чл. 3, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража (ЗИНЗС) е посочено, че осъдените не могат да бъдат подлагани на изтезания, на жестоко или нечовешко отношение, като за такива се смятат умишленото поставяне в неблагоприятни условия за изтърпяване на наказанието, изразяващи се и в лишаване от достатъчна храна. От друга страна в чл. 84, ал. 2 от ЗИНЗС се посочва, че лишените от свобода имат право на безплатна храна, достатъчна по химически и калориен състав, съгласно таблици, утвърдени от министъра на правосъдието, съгласувано с министъра на здравеопазването и министъра на финансите. Предвиденото от възложителя изискване за остатъчен срок на годност не по-малък от 75 % е тясно свързано с предмета на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка и е относимо към предвидените в него за извършване от избрания изпълнител дейности, с оглед на това до лишените от свобода да достигат свежи, пресни и годни за консумация храни. Със залагането на цитираното от жалбоподателя изискване възложителят не е ограничил или препятствал участието на заинтересовани лица в нея. Всеки потенциален участник в конкретната процедура има възможност да закупи тези продукти и да ги достави, като при това се съобрази с конкретните изисквания към хранителните продукти, заложени от възложителя, предвид което изложеното твърдение, че това изискване води до ограничаване на участието на потенциални участници, следва да се отхвърли като неоснователно. (Решение № 520 от 30.06.2015 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 270/2015г.)

Основателни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК за липса на нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6, чл.51 от ЗОП по въведеното изискване по Раздел III.2.3. "Технически възможности", т.3 от обявлението. Възложителят е изискал всеки кандидат в процедурата да притежава актуален кредитен рейтинг (на участника или на компанията - майка на кандидата) минимум някой от следните: "А-", присъден от "Стандарт енд Пуърс" (Standard & PoorТs); "Вааа1", присъден от "Мудис Инвесторс Сървис" (MoodyТs Investors Service); "A-", присъден от "Фитч Рейтингс" (Fitch Ratings); "B+", присъден от "Ей Ем Бест Къмпани" (AM Best Company); "iAA", присъден от БАКР или еквивалентни на тях рейтинги на други международно признати агенции за кредитен рейтинг, съобразно изискванията на действащите нормативни актове на Европейския съюз, в това число Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно агенциите за кредитен рейтинг и/или съответните актуални нормативни документи, с които същият е изменен, допълнен или евентуално отменен.

Необосновано и незаконосъобразно КЗК е приела, че изискването за кредитен рейтинг от дадена застрахователна компания е гаранция за нейната платежоспособност - показател, който е от съществено значение за възложителя в случая, предвид на това, че размерът на имуществените и неимуществените вреди, който се дължи при евентуално настъпване на застрахователно събитие е висок, както и ще гарантира, че изпълнителят ще има необходимия опит и ресурс да изпълни предмета на обществената поръчка в тази част. Също така е незаконосъобразен изводът на КЗК, че въвеждането на изискване за ниво на кредитен рейтинг напълно кореспондира със сложността, обема, предмета и естеството на процедурата и не нарушава изискванията чл. 25, ал. 6 и чл. 51, ал. 1 от ЗОП, както и че възложителят е предоставил възможност спорният рейтинг да е присъден от широк кръг лица, както и е допуснал еквивалентност за покриване на условието от страна на участника посредством рейтингови скали на други международно признати организации. Необосновано КЗК е приела, че посочено изискване предвидено от възложителя в Раздел III.2.3. "Технически възможности", т.3, е относимо както към условията по чл.50 от ЗОП за доказване икономически и финансови възможности на участниците, така и към чл.51 от ЗОП за доказване на технически възможности на участниците.

Решението на КЗК в тази част е постановено в нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6, чл.51 и чл.53г от ЗОП.

КЗК не е изяснила понятието "кредитен рейтинг" и доколко притежаването му от застрахователно дружество, е относимо към определените критерии за подбор и допустимата информация и документи за тяхното доказване по Раздел I "Изисквания към кандидатите и участниците" чл. 47 - 53в от ЗОП.

Дейността на агенциите за кредитен рейтинг и използването на кредитен рейтинг за регулаторни цели, са уредени с Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно агенциите за кредитен рейтинг. Регламента като акт на Европейския съюз е с директен ефект (чл. 288 от Договора за функциониране на Европейския съюз) и е пряко приложим във всички държави - членки. С чл.3, § 1, а) от Регламента е дадена легална дефиниция на "кредитен рейтинг" и означава мнение относно кредитоспособността на дадено лице, дълг или финансово задължение, дългова ценна книга, преференциална акция или друг финансов инструмент, или на емитент на такъв дълг или финансово задължение, дългова ценна книга, преференциална акция или друг финансов инструмент, изразено чрез установена и определена система за класиране в рейтингови категории. Съгласно чл.3, § 1, б) „агенция за кредитен рейтинг" означава юридическо лице, чиято дейност включва присъждането на кредитни рейтинги на професионална основа, а „оценявано лице" (съгласно б. е) означава юридическото лице, чиято кредитоспособност се оценява изрично или по подразбиране при кредитния рейтинг, независимо от това дали то е поискало или не този кредитен рейтинг или дали е предоставило информация във връзка с него. За целите на Регламента съгласно чл.3, §1, пв) „застрахователно предприятие" означава застрахователно предприятие съгласно определението по член 13, точка 1 от Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II), и означава пряко животозастрахователно или общо застрахователно предприятие, което е получило лиценз в съответствие с член 14. С чл.4, §1 от Регламента са посочени субектите (кредитните институции, инвестиционните посредници, застрахователните предприятия, презастрахователните предприятия, институциите за професионално пенсионно осигуряване, управляващите дружества, инвестиционните дружества, лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове, и централните контрагенти), които могат да използват кредитните рейтинги за регулаторни цели, единствено ако са присъдени от агенции за кредитен рейтинг.

В националното законодателство дейността на застрахователните предприятия е регламентирана с Кодекса за застраховането, а контрола върху дейността се осъществява от комисията за финансов надзор по Закона за КФН, която е компетентен национален орган по прилагане на Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. (чл.12, ал.1, т.5 от ЗКФН) и води регистър на агенциите за кредитен рейтинг. С Кодекса за застраховането са предвидени изрично случаите, в които кредитния рейтинг се изисква за целите на застрахователната дейност (чл.12, ал.1, т.12, чл.73, ал.2, чл.75, ал.2 и ал.3, чл.75а, ал.2 и ал.3, чл.311о, ал.2), но които са неотносими към правилата за провеждане на обществени поръчки, както и към застрахователни предприятия, като участници в процедури за обществени поръчки за предоставяне на застрахователни услуги.

С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че изискването на възложителя за "кредитен рейтинг" от изрично посочени агенции за кредитен рейтинг, не е относимо, както към допустимата информация и документи за доказване на икономически и финансови възможности по чл. 50 от ЗОП, нито към тези относно доказване на технически възможности по чл. 51 от ЗОП. Въведеното изискване за "кредитен рейтинг" по Раздел III.2.3. "Технически възможности", т.3 от обявлението, е в нарушение на чл. 51 и чл. 53г от ЗОП. Съгласно чл. 53г от ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел. В чл.50 и чл.51 от ЗОП не са посочени информация и документи, които да са относими към въведеното изискване за "кредитен рейтинг", поради което КЗК необосновано и незаконосъобразно е приела, че това изискване е относимо и към двете разпоредби. Въведеното изискване е и в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, поради това, че с него се дава предимство и необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка, без да е относимо към предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Също така изискването не е съобразено с обекта и стойността на обществената поръчка и предназначението на застрахователните услуги, както и че осъществяването им се осъществява само от лицензирани предприятия по КЗ, по отношение на които се осъществява регулаторна дейност от КФН. За целите и процедурите по ЗОП при предоставяне на застрахователни услуги въвеждането на изискване за "кредитен рейтинг" на кандидатите или участниците противоречи на чл.25, ал.5 и ал.6, чл.50, чл.51 и чл.53г от ЗОП. (Решение № 7784 от 26.06.2015 г. по адм. д. № 6450/2015 на ВАС)