Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXLIII

Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като последните сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват отделно и тяхната относителна тежест, като при изготвяне на методиката следва да се спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. От правна страна правилно КЗК е приела, че оценката по техническия показател действително съдържа известен субективизъм, тъй като преценката е оставена на оперативната самостоятелност на всеки член на оценъчната комисия, но същевременно същата очертава стъпките на оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а именно, дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя. Посочила е, че оценката по техническия показател няма математически израз и не би могла да се вмести в математически алгоритъм, за да се обективира съответния резултат в конкретен брой точки, а се формира от експертната преценка на помощния орган на възложителя. Приела е, че определения начин на оценяване не влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото в т. 3, буква "б" на същата норма от закона, изрично се допуска такава възможност, както и че оценката, която помощния орган на възложителя извършва в резултат на своята експертни познания е необходимо да бъде мотивирана, чрез излагане на ясни и прецизни, собствени мотиви на комисията в протокола от нейната работата по разглеждане и оценяване на предложенията на участниците, което обезпечава възможността за извършване на съответен контрол от страна на КЗК и ВАС върху дейността на оценъчната комисия, с оглед спазване и правилно прилагане на законовите разпоредби.

Преценката на КЗК относно законосъобразността на Методиката е обща и кореспондира на възраженията направени от жалбоподателя, включително е относима и по отношение на подпоказателя „предложена организация на персонала“. Обективно КЗК е приела, че възложителят, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП е избрал като критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена съобразно утвърдените показатели" с тежест на "цената" - 40 т. и на "техническия показател" - 60 т. Съобразено е, че техническият показател е качествено измерим, в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП. Съобразено е също, че възложителят в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, буква " б" от ЗОП в методиката за комплексна оценка на предложенията е определил стойностите на показателя в цифри като е посочил начинът за тяхното изчисляване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, т. е. всеки член на комисията е длъжен да изтъкне конкретни мотиви при присъждането на съответния брой точки. Това без съмнение е относимо и към показателя „предложена организация на персонала“, който е с тежест 60 %, за който са разписани подробно критериите за оценяване на предложената от участника организация на персонала за осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, по степен на съответствие и определен брой точки.

В съответствие с чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от представената в т. 9 от решението на КЗК Методика за оценяване е налице съответствие с законовите изисквания на обявените от възложителя показатели и начинът на тяхното оценяване. В тази връзка обективно и правилно КЗК се е позовала на чл.70, ал.7, т.3, б. "б" от ЗОП относно допустимостта на експертната оценка на комисията, като във всички случаи следва тази оценка да е съобразена с определения от възложителя начин на оценяване и преценка за съответствие на техническото предложение на участника по степените обявени в Методиката. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. на ВАС)

Жалбоподателят излага аргументи, че комисията неправилно го е отстранила от участие в процедурата, тъй като представеното от него техническо предложение в частта „Управление на риска“ е непълно и не покрива минимално определеното от възложителя съдържание, а именно Консорциум „Амфисия“ не е развил следните рискове: риск от забава при стартиране на работите, риск от неблагоприятни климатични условия и риск от откриване на неидентифицирани подземни комуникации. Съобразно документацията за участие в процедурата и конкретно одобрената от възложителя методика за комплексна оценка, техническото предложение на участника трябва да включва раздел „Управление на риска“, в който всеки участник следва да анализира, оцени и предложи мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, които е възможно да настъпят при изпълнение на обществената поръчка. В настоящата процедура от страна на възложителя са дефинирани следните рискове: 1) Времеви рискове, в това число: Забава при стартиране на работите и Закъснение за окончателно приключване; 2) Липса/недостатъчно съдействие/координация между възложителя и/или други участници в строителните дейности, включително неизпълнение на договорни задължения и 3) Трудности при изпълнението на строителните дейности, откриване на неидентифицирани подземни комуникации, неблагоприятни климатични условия. Всеки един подриск съставлява по своя характер самостоятелен риск, който участникът трябва да разгледа във връзка с изискването на възложителя. Указано е изрично, че когато участник не представи предложение по подпоказател „Управление на риска“, както и ако същото не отговаря на минималните изисквания към съдържанието му, с други думи не е обърнато внимание на всеки един от идентифицираните от възложителя рискове, същият ще бъде отстранен от участие в процедурата. В конкретния случай Консорциум „Амфисия“ е разгледало посочените рискове. От страна на участника са дефинирани следните времеви рискове: „Изоставане от срока при текущо изпълнение на възложена дейност“ и „Риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на възложен обект“. За тях е представено общо описание и анализ относно сфери на влияние на риска, вероятност от появата му, степен на въздействие, мерки за превенция за недопускане и/или за ранно предотвратяване на риска, мерки за предотвратяване на риска и последиците при настъпването му, мерки за мониторинг на риска по време на изпълнението на договора, както и дейности по контрол върху изпълнението на предложените мерки. Видно е, че участникът не предлага управление на времевия риск „Риск от забава при стартиране на работите“. В своя защита посочва, че в техническото предложение е използвана широкообхватна матрица за анализ, оценка и управление на риска. По-конкретно, в жалбата поддържа, че коментираният от комисията като липсващ в предложението му - „Риск от забава при стартиране на работите“, е разгледан в обхвата на описаните в образец № 1-3 „Времеви рискове“. Твърдението не отговаря на действително установеното. След извършена проверка КЗК констатира, че действително рискът от стартиране на строително-монтажните работи не е разгледан и анализиран от участника. Съдържанието на спорния риск не може да се идентифицира с някой от времевите рискове, описани в техническото предложение на Консорциум „Амфисия“, включително с дефинираните техни проявления, доколкото рискът от забава при стартиране на СМР се различава както от риска от изоставане от срока при текущо изпълнение, така и от риска от закъснение за окончателно приключване на обекта. Предвид изричното условие в документацията участникът да обърне внимание на всеки един от идентифицираните рискове, КЗК приема за правилни констатациите на комисията, че така изготвеното изложение „Управление на риска“ от техническата оферта на жалбоподателя не покрива изискванията на възложителя, което съставлява самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата. Задължение на участниците е да изготвят офертите си като спазват изискванията на възложителя (чл. 39, ал. 1 от ППЗОП), представяйки ясна и точна информация. Комисията, като помощен орган, е длъжна стриктно да съобразява тези условия, както и заложените в ЗОП и ППЗОП. Противно на твърдението на жалбоподателя, че помощният орган „не е могъл да разбере и съответно да оцени предлаганата от участника структура и процес на управление на риска“, КЗК счита, че не следва оценителната комисия да тълкува волята на участника при възникнала неяснота, тъй като в тежест на заинтересованото лице е да представи коректно и недвусмислено данните в своята оферта. Целта е да бъде приложена правилно методиката за оценяване, като се избегне субективния фактор в оценката на офертите, както и да се осигури равнопоставеност на всички заинтересовани страни. В случая следва да се отчете и факта, че предложение, направено от участник - потенциален изпълнител, става неразделна част от договора за изпълнение на обществена поръчка и всяка неяснота в него би могла да доведе до затруднения при изпълнението на поръчката. В този смисъл е и константната практика на КЗК. По отношение на твърденията в жалбата, касаещи и останалите посочени по-горе рискове, КЗК счита, че не следва да ги обсъжда, тъй като това няма да доведе до саниране липсата на обсъдения риск и да доведе до друг извод, различен от установения, а именно, че жалбоподателят е правилно отстранен, тъй като е представил техническа оферта, която не отговаря на предварително одобрените условия. (Решение № 643 от 30.05.2019г. на КЗК)

Както отбелязва и самия жалбоподател, видно от посочената от него част на документация, възложителят е изискал посочения списък като част от съдържанието на техническото предложение. В тази връзка следва да се подчертае обстоятелството, че задължителното съдържание на последното е определено от законодателя в нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, където са изброени неговите съставни части и разисквания „списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка“ не фигурира като задължителен документ. Съгласно б. „ж“ на цитираната норма, възложителят е в правото си да изиска друга информация и/или документи, когато това се налага от предмета на поръчката, но в случая КЗК счита, че въпросният списък смислово не попадат в приложното поле на разпоредбата на цитираната норма. По своето естество той се явява писмено доказателство, което по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП удостоверява определен критерий за подбор, предвиден по смисъла на чл. 63, ал. 1, т.1 от ЗОП. В контекста на изложеното следва да се има предвид, че чл. 63 от ЗОП предвижда какви изисквания за подбор могат да бъдат поставяни към кандидатите/участниците, а чл. 64 с какви документи се доказва изпълнението им, като съдържащото се в този член изброяване е изчерпателно. На етап провеждане на процедурата удостоверяването на разисквания критерий за подбор се осъществява посредством попълването на ЕЕДОП, като представянето на този списък като надлежно доказателство в тази насока, може да бъде осъществено в хипотезите на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП.

От изложеното може да се заключи, че дискутираният списък, заедно с доказателства за извършени доставки/услуги, удостоверявайки изпълнението на критерий за подбор, не следва да съставлява част от императивно определеното съдържание на техническото предложение на дадения участник в обществената поръчка. Т.е. по смисъла на чл. 64 от ЗОП неговото място е сред документите, свързани с доказване на изпълнение на критериите за подбор, които се представят по указания за това ред в цитираните по-горе законови разпоредби.

Така установеното обстоятелство, както бе посочено също се явява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното Решение № 118 от 13.02.2018г. на директора на ТП „ДЛС-Тракия, и по трите му обособени позиции. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

В т. 2.1. е поставено изискване уредите да разполагат с „измервателни пътеки 4“. Според жалбоподателя това условие въвежда конструктивно изискване, което заедно с останалите технически параметри определя конкретен продукт на конкретен производител. След отправено искане за разяснение на тази част от техническата спецификация, възложителят посочва, че при определяне на конкретните изисквания са отчетени няколко обстоятелства: уредите са предназначени за търговски измервания, взети са предвид условията на работа на ултразвуковите разходомери, идентифицирани са факторите, които оказват влияние върху тяхната точност, както и е извършена съпоставка с конкретните нужди на „Булгартрансгаз“ ЕАД. Проучени са прилаганите от производителите на ултразвукови разходомери на газ технически решения и е направена оценка на техните предимства. Посочено е, че уредите съответстващи на изискванията на Директива 2014/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за хармонизиране на законодателствата на държавите членки за предоставяне на пазара на средства за измерване, са конструирани с три, четири или повече измервателни пътеки. Възложителят обосновава, че необходимостта от повече измервателни пътеки се свързва с нуждата от измерване на разхода на деформирани потоци или за повишаване точността на измерване, което от своя страна предполага допълнителни функционалности или допълнителна измервателна система, които възложителят не цели. Отбелязва, че в по-голяма част от случаите такава система не е предназначена за търговско измерване, т.е. подобни уреди не биха отговорили на търсените от „Булгартрансгаз“ ЕАД функционалности. Поради това не е поставено по-високо изискване за точност, тъй като потребностите на възложителя се удовлетворяват от техническо решение с 4 измервателни пътеки.

Според КЗК определянето на спорното изискване се обуславя от специалните нужди на възложителя. Изборът дали ултразвуковите разходомери да имат допълнителна измервателна система, т.е. да бъдат с повече от 4 измервателни пътеки, която не е за търговско измерване, но предлага допълнителни диагностични функции, без да може да се използва за търговски измервания, е в преценката на възложителя. Следва да се отбележи, че в случая се касае за отделен параметър от техническите и метрологични изисквания към ултразвуковите разходомери, част от техническата спецификация. Сам по себе си този параметър не навежда към конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би могло да доведе облагодетелстване, респ. елиминиране, на определени лица или някои продукти. Възражението на жалбоподателя е именно в тази насока, но трябва да се отбележи, че в жалбата не се посочва името на визирания от „Газтехника“ ЕООД производител. Не се посочва и кой конкретен продукт има предвид жалбоподателя като отправя подобна претенция. Липсват и доказателства. Необходимо е да се каже, че разгледани в цялост, техническите изисквания към доставяните уреди в голямата си част са зададени в рамка на определени величини. Възложителят не залага точна стойност на величините и мерните единици, напротив, борави с параметри като „по-голямо“, „да не надвишава“, „не по-ниска“, „не по-висока“. В случая се установява, че не са посочени точни и дефинитивно определени стойности на голяма част от техническите особености, а сам по себе си спорният параметър не характеризира конкретен производител, продукт или търговска марка.

Освен това, КЗК кредитира доказателствата, представени от възложителя към депозираното по преписката становище. Видно от същите чуждестранните дружества Елстер Инстромент, Германия (Elster-instromet), Камерон Шлумбергер Къмпани, Германия (Cameron Schlumberger company), СИК, Германия (SICK) и Емерсън, САЩ (Emerson), са производители на ултразвукови разходомери с 4 измервателни пътеки. Информация за наличието на повече от един производител на подобни уреди, притежаващи спорната характеристика, е общодостъпна чрез публичните сайтове на посочените по-горе компании.

Предвид изложеното, КЗК приема, че доколкото обжалваната характеристика не сочи конкретен производител и модел, то твърденията за необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, респективно нарушение на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП и изисквания на чл. 48 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, са неоснователни. (Решение № 552 от 09.05.2019 г. на КЗК)

От данните по делото се установява, че възложителят е изпратил решение № 31/15.10.2018г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител първо на 15.10.2018г. с писмо с обратна разписка, с доставчик „Български пощи“, на посочения от ДЗЗД "Никополис билд" адрес - гр.Пловдив, ул. "Подофицер Георги Котов" №18, ет.1. Дружеството не е намерено на този адрес, като пратката се е върнала с отбелязване, че адресатът е "непознат". Затова възложителят на 19.10.2018г. отново е изпратил посоченото решение на същия адрес, но този път чрез куриерската фирма "Спиди". От онлайн системата за проследяване на доставки на "Спиди" е записано "неуспешна доставка“ на 22.10.2018г., „говорено с получателя“, „получателят ще вземе пратката от офиса“. Така на 22.10.2018г. пратката е върната в офиса на куриера - Пловдив–Брезовска. На 23.10.2018г. П. Димитрова като представител на получателя ДЗЗД "Никополис Билд" е получила пратката, което е удостоверено с положения от нея подпис.

При така установеното са неоснователни оплакванията на частния жалбоподател, че не е спазен редът по чл. 43, ал. 2 от ЗОП за съобщаване на решението на възложителя. Според тази разпоредба - в б.“б“ от нея, е посочено, че решенията се изпращат на адрес, посочен от кандидата или участника - чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка. В случая пратката по куриерската фирма "Спиди" №50080506520 е препоръчана и на подписаната разписка от П. Димитрова - като представител на ДЗЗД "Никополис Билд", е удостоверено нейното получаване. Неоснователно се твърди, че неправилно пратката е изпратена до поискване в офис на "Спиди". Така е, защото куриерската фирма е удостоверила, че самият получател е заявил този начин на доставката до него. (Определение № 4420 от 26.03.2019 г. на ВАС)

В разпоредбата на чл. 210 от ЗОП е регламентиран въпроса с призоваването и връчването на съобщения в производството пред КЗК. Съгласно ал. 1 - страните се призовават на посочените в жалбата адреси, а според ал. 2 - страните се смятат за уведомени, а призовките или съобщенията - за връчени, ако са им изпратени на посочените от тях електронен адрес или факс.

В конкретния случай в жалбата до КЗК има посочен и електронен адрес, и факс, но на адвокат Д. Гроздев. След като една от нередовностите на жалбата е била липсата на пълномощно на лицето, което е подписало жалбата да подава жалба до КЗК, както и да предприема съответните действия в производството пред КЗК при обжалване на процедурата по ЗОП, то това указание е следвало да бъде дадено не на пълномощника, който няма пълномощно и затова не е доказана представителната му власт, а е следвало да се даде на самия жалбоподател, който има посочени два адреса в жалбата. Надлежно оформено пълномощно следва да представи упълномощителя, а не пълномощника. Затова е без правно значение изпращането на това указание на ел.поща на адвоката, която не е ел.поща на жалбоподателя, поради което неизпълнението на това указание не влече неблагоприятните последици за отказ да се образува производство. Относно другите две указания, то е следвало също да бъдат изпратени на адресите на участниците в ДЗЗД "УЛИЦИ РАДНЕВО", както предвижда ал. 1 на чл. 210 ЗОП.

С оглед изложеното, обжалваното разпореждане ще трябва да бъде отменено. (Определение № 2148 от 14.02.2019 г. на ВАС)

В частната жалба са релевирани доводи, че разпореждането е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Излага, че председателят на КЗК не е съобразил, че възложителят на 24.07.2018 г. е публикувал на профила на купувача исканите разяснения. Според жалбоподателя, на същата дата възложителят е публикувал съобщение до всички участници, че поради постъпила жалба всички действия по обявената процедура се преустановяват, поради което, според жалбоподателя, срока за обжалване на дадените разяснения започвал да тече от възобновяването на действията по процедурата за възлагане на обществена поръчка, а не както е възприето в обжалваното разпореждане на председателя на КЗК. Смята, че обжалването е направено в срока по чл. 197, ал. 2 от ЗОП, тъй като в случая е приложима разпоредбата на чл. 61 ГПК. Иска да се отмени разпореждането и се присъдят разноски.

С разпореждане № Ротк. ЗОП – 405 от 04.12.2018 г. председателят на Комисията за защита на конкуренцията е отказано образуване на производство по реда на ЗОП по жалба вх. № ВХР-2414/ 12.11.2018 г. и жалбата е върната на дружеството жалбоподател „ЕНЕРГИЯ” ЕООД- гр. Казанлък.

С разпореждането е прието, че жалбата е подадена след 10 дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като Разясненията, дадени на дружеството са публикувани на профила на купувача на 24.07.2018 г., а жалбата против тези действия на възложителя е подадена едва на 01.11.2018 година.

По делото безспорно се установява, че възложителя е публикувал разясненията на профила на купувача на 24.07.2018 г. Следователно, 10-дневният срок за обжалване на по чл. 197, ал. 2 ЗОП е започнал да тече от датата на публикуване на разясненията на профила на купувача 24.07.2018 г. и е изтекъл на 03.08.2018 г., а жалбата е изпратена по куриер на 01.11.2018 г. и заведена в деловодството на КЗК на 02.11.2018 г., поради което като просрочена е върната на жалбоподателя на основание чл. 201, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Наведените в частната жалба доводи, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 61 ГПК са неоснователни. Това е така, защото ЗОП е специален закон, който изключва приложението на общия закон - ГПК. ЗОП урежда специфични правоотношения, които отношения изискват специален ред за обжалване, чрез който може да се обезпечи необходимата бързина при разглеждането на жалбите и приключването на правните спорове в изключително кратки срокове пред КЗК и пред Върховния административен съд. Ако се допусне оспорване без ограничение на времето, това сериозно би застрашило правната сигурност при осъществяване на обществените поръчки. С оглед на това законодателят е преценил, че законният 10 - дневен срок за обжалване е приложим към всички жалби, с които КЗК е сезирана. (Определение № 730 от 17.01.2019 г. на ВАС)

Съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, жалба срещу решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка може да подава всяко заинтересовано лице. Легална дефиниция за „заинтересовано лице“ се съдържа в т. 14 на § 2 от ДР на ЗОП. В конкретния случай, КЗК констатира, че жалбата срещу решението за откриване на процедурата и срещу даденото от възложителя Разяснение с изх. № БТГ 24-00-579(2) от 07.03.2019 г. е подадена в законоустановения 10-дневен срок за обжалване, определен съответно по чл. 197, ал.1, т. 1 от ЗОП за решението за откриване и по чл. 197, ал. 2 от ЗОП – за разяснението. Доколкото бе установено, че жалбата е подадена в законоустановения срок и към датата на депозирането й в КЗК, жалбоподателят е имал качеството на „заинтересовано лице“, т. е. правна легитимация да оспори акта на възложителя, с който е открита процедурата и действието по предоставяне на разяснения, то възражението на „Булгартрансгаз“ ЕАД следва да се приеме за неоснователно.

Мотивите на КЗК в тази насока са следните: качество „участник“ в процедура за възлагане на обществена поръчка, по легална дефиниция на т. 59 от § 2 от ДР на ЗОП, придобива лице, представило оферта за участие в процедурата. КЗК не споделя становището на възложителя, че след като „Газтехника“ ЕООД не е подало оферта за участие, дружеството няма интерес да обжалва процесното решение за откриване и разяснение. Това е така, защото е бъдещо несигурно събитие дали по отношение на тази евентуално подадена оферта няма да се констатират непълноти, липси, несъответствие на информацията и респективно този вече „участник“ да бъде отстранен по причина, именно която той атакува с жалбата си като „заинтересовано лице“. С други думи, при обжалване на решение за откриване на процедура, респ. разяснение, е без значение за правото на обжалване дали жалбоподателят е подал оферта или не. Това е така, защото причината да не подаде оферта може да е именно наличието на ограничителни условия по процедурата, които се оспорват с жалбата пред КЗК. Нещо повече, самият законодател не обвързва това право с подаването/неподаването на оферта или заявление за участие. (Решение № 552 от 09.05.2019 г. на КЗК)

От събраните по преписката доказателства се установи, че в таблиците от техническата спецификация по обособени позиции /ОП/ № 2 и № 3 в действителност е посочено допустимо отклонение от вътрешната дължина +/- 1,75 см. В таблицата където са изискванията към мострата/те, които трябва да се изпитат от Акредитирана лаборатория – стр.6 в техническата спецификация за ОП №2 и стр.9 в техническата спецификация за ОП №3 този показател е +/- 1 см. Предвид установеното разминаване, възложителят, в отговор на запитване е предоставил разяснение № МТ-04-942 от 05.04.2019 г., в което е изложил наличие на технически грешки в изписването на размерите на панталоните по обособени позиции № 2 и № 3, като изрично е уточнил, че вътрешната дължина на панталона следва да бъде 85,5+/-1,75 см., а не както е записано 85,5+/-1,00 см. Доколкото в настоящия случай установеното несъответствие е коригирано, то следва да се приеме, че съществуващата неяснота за потенциалните участници е преодоляна и на този етап не е налице порок в обжалвания акт, обосноваващ неговата отмяна. Необходимо е да се посочи, че законодателят е предвидил промените в условията на процедурата, да се извършват по реда на чл. 100 от ЗОП с обявлението за изменение или допълнителна информация. Също така в чл. 33, ал. 5 от ЗОП е въведена изрична забрана с разясненията да не се въвеждат промени в условията на процедурата, което съгласно фактически установеното, възложителят в конкретния случай не е спазил. Доколкото обаче, предмет на настоящото производство е акта за откриване на процедурата, чиято отмяна се иска от жалбоподателя, а не действията на възложителя по издаване на оспореното разяснение № МТ-04-942 от 05.04.2019 г., което е придобило правен стабилитет с влизането си в сила, КЗК намира, че възражението за въвеждащи с разяснението недопустими условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, се явява преклудирано. В този смисъл е необходимо да се отбележи, че действията и бездействията на възложителя по издаване на разяснения по условията на процедурата (чл. 33 от ЗОП), подлежат на самостоятелно обжалване, съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП, като с оглед факта, че жалбоподателят не се е възползвал от това си право и не излага в процесната жалба искане за отмяна на конкретното разяснение на възложителя, то довода му в тази насока не следва да се обсъжда по същество. (Решение № 612 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Разпоредбата на чл. 32, ал.1, т. 2 от ЗОП задължава възложителите да предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 до документацията за обществената поръчка от датата на публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Ал. 2 предвижда в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес да се посочи интернет адреса, на който е достъпна документацията за участие. В разглеждания случай в РОП е публикувано обявление за обжалваната процедурата, в което е указано, че документацията за обществената поръчка е достъпна за неограничен и пълен пряк безплатен достъп на: (URL) https://uacg.nit.bg/publiccontests/oppr-smr2.html. Този адрес обаче препраща към профила на купувача, поддържан от УАСГ, по партида за обществена поръчка, която е открита на 15.03.2018г., и в тази връзка отговаря на установените факти довода на жалбоподателя, че в обявлението е посочен линк, който препраща към стара процедура. Същата процедура обаче е прекратена. Информацията за прекратяване е отбелязана ясно и недвусмислено на интернет страницата и не предизвиква съмнения, че публикуваната там документация за участие вече е невалидна/неприложима, тъй като решението с което е одобрена е отменено от КЗК. В случая може да се приеме, че допусната техническа грешка от страна на възложителя, която грешка е несъществена, тъй като в обявлението по разглежданата процедура е отбелязан и още един линк https://uacg.nit.bg, рефериращ към всички открити от УАСГ процедури, където е обявено, че на 15.03.2019 г. е открита процедура за проектиране и изпълнение на СМР по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. След натискане на предоставената активна връзка, същата препраща към партидата на обществена поръчка, заведена в Регистъра на АОП с №00859-2019-0001 и открита с обжалваното решение. На същата страница е отбелязано, че документацията за участие е публикувана на 15.03.2019г. в 16:33ч., което се потвърждава и в представеното пред КЗК становище. Тоест възложителят е изпълнил задължението си произтичащо от изискването на чл.32, ал.1 и ал.2 от ЗОП и е предоставил достъп до документацията за участие, относима към обществена поръчка, открита с Решение №120/15.03.2019г.

Жалбоподателят навежда довода, че на интернет адрес .... е съществувал надпис „Моля не теглете файловете (засега) …“, за което прилага разпечатка от профила на купувача с дата 28.03.2019г. и приема, че с това му е ограничен достъпа до документацията за участие. Следва да се уточни, че представената разпечатка не може да се приеме, като доказателство за неосигуряване на достъп до документацията за участие. Към настоящият момент подобен надпис не съществува. Освен това липсват и всякакви други писмени доказателства, индикиращи наличието на подобен надпис, както и колко дълго е съществувал, ако действително е бил публикуван в профила на купувача, както и дали предоставената връзка за изтегляне на документацията не е била активна през това време.

От прегледа на представената разпечатка е видно, че по процесната обществена поръчка възложителят е публикувал текст „Изтеглете документацията за участие във файлов „zip“ архив“, като е посочил и хипервръзката към нея. От така отразената информация може да се предположи, че тегленето на самата документация е било активно и всеки желаещ е можел да отвори/изтегли същата и да се запознае с нея, дори и хипотетично да е съществувал надписа „моля, не теглете файловете (засега)….“. На практика всяко заинтересовано лице, ако е било добросъвестно е можело да се запознае с наличната документация и да предприеме действия по изготвяне на оферта за участие, която при необходимост е имало възможност впоследствие да бъде съобразена с евентуални допълнения или уточнения, направени по реда на чл. 33 от ЗОП. Предвид изложеното КЗК приема, че по настоящата обществена поръчка, достъпът до документацията за участие, предвиден по реда на чл.32, ал.1 и ал.2 от ЗОП е бил осигурен. (Решение № 611 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXLII

Не може да бъде споделен и доводът за непредвидимия характерна предмета на поръчката, относно прогнозния брой на лицата в АСП, които ще ползват услугата. Стойността на обществената поръчка има прогнозен характер, който се определя според разпоредбата на чл. 21 ЗОП. Плащанията са предвидени да се извършват на база единични цени за един служител, или липсата на точна информация за лицата ползватели на услугите е неотносимо към определяне на прогнозната стойност на поръчката.

Следващото възражение в касационната жалба е относно въведеният критерий за подбор в раздел III.1.3) от обявлението, описан вече, като се твърди, че той не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото гарантирал изпълнението на предмета на поръчката и представлявал гаранция, че всичките служители на АСП, ще бъдат осигурени с качествени профилактични прегледи, което било възможно чрез различни способи, като се реферира към подизпълнители, чрез ангажиране ресурса на трети лица или обединения. Възражението е неоснователно, защото въведеното обяснение на „услуги с идентичен или сходен предмет“ е свързано с определяне на дейностите, които следва да са реализирани във всички области на страната по отношение на един обслужван правен субект със сходна структура и численост на тази на възложителя. Така въведеното обяснение на критерия е ограничително. На въведеният критерий могат да отговарят лица, които са извършвали такива услуги, както предмета на поръчката, но само в някои области на страната, не на цялата й територия и за възложител, който има численост по-малка отколкото тази на АСП. Нарушен е и принципът на конкуренция. (Решение № 4714 от 29.03.2019 г. на ВАС)

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. КЗК счита, че под „предмет и обем“ на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая изискването за опит е съпоставимо с предмета и обема на настоящата обществена поръчка. Последното е видно от кратко описание на поръчката в Раздел II.2.4. от Обявлението, където е записано следното: „Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Хасково от лицензионната територия на Електроразпределение Юг ЕАД. Някои от дейностите по предмета на процедурата са: Полагане и изтегляне на кабели НН и СрН; Монтаж на муфи и връзки; Изправяне на стълбове НН и СрН –дървени и бетонни;Изправяне на ЖР стълбове;Монтаж на изолатори; Монтаж на АС проводник или изолиран проводник CCX; Монтаж на електромерни табла; Монтаж на електромери/часовници/; Изкопни работи.“. Самият жалбоподател не оспорва факта, че дейностите, включени в условието за подбор (предходен опит) са идентични или сходни с тези, описани по предмета на поръчката. Спорът е относно това, дали е достатъчно да е изпълнена само една от тези дейности на един обект.

Възложителят е поставил като минимално доказуемо изискване за технически и професионални способности кандидатът да е изградил/ремонтирал/реконструирал поне един въздушен електропровод средно напрежение, както и поне един въздушен електропровод ниско напрежение, както и поне един подземен електропровод средно напрежение, както и поне един електропровод ниско напрежение, както и да е монтирал или демонтирал поне едно електромерно табло, като изпълнението на тези дейности може да е в рамките на един или няколко обекти, т.е възложителят е предоставил различни варианти за доказване на минимален опит.

Наличието и на един изпълнен обект е достатъчен опит, стига този обект да включва строителни работи по всеки един вид от посочените електропроводи и такива, свързани с електромерни табла. Водещото при опита, който възложителят изисква, е наличие на построени разпределителни електропроводи, които по закон съставляват електроразпределителната мрежа, както и на изградени и демонтирани електромерни табла. Условието, въведено с израза "в един и/или в няколко обекта", е разширително, не ограничително (каквото е твърдението на жалбоподателя), тъй като указва, че за възложителя е без значение броя на обектите, а е от значение да има изпълнение на поне една от описаните дейности. Видно от Техническите спецификации и списък на дейностите към документацията по процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, изпълнението на електропроводи средно и ниско напрежение са различни видове СМР. Различни СМР са и изпълнението на въздушни и подземни електропроводи. Спецификите са не само по отношение на конкретните строително-монтажните дейности, но и по администрирането на строителната документация, проектиране, категоризация на строежа и свързаните с това специфики на разрешаването на същия, на уреждане на вещно-правните отношения по повод на изграждането на проводите ниско и средно напрежение с оглед на това, че минават през поземлени имоти с различен режим на управление и разпореждане. КЗК счита довода на възложителя, че не се доказва опит в изпълнението на обществената поръчка с изпълнението само на една от петте дейности от същия за основателен. Предвид посочените разлики, КЗК кредитира становището на възложителя, че изграждането на подземен електропровод ниско напрежение не съставлява изпълнение на дейност, аналогична на строежа на електропровод средно напрежение, както и изграждането на въздушен електропровод - не е опит в строежа на подземен такъв и счита твърдението на жалбоподателя за неоснователно. (Решение № 613 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Предвид вида на обявената процедура за възлагане на процесната поръчка - „Публично състезание“ по реда на ЗОП, разяснения по условията на обществената поръчка се осъществяват по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП. Съобразно цитираната разпоредба: (1) При писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни – при поръчки за доставки и/или услуги и в случаите на чл. 178, ал. 3, а при поръчки за строителство – до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. (2) Разясненията се публикуват на профила на купувача в срок до три дни от получаване на искането и в тях не се посочва лицето, направило запитването.

В конкретния случай, при формулиране на своята претенция жалбоподателят не се е позовал на най-правилната разпоредба на ЗОП, но в никакъв случай не може да се приеме, че същата не е относима към наведените твърдения, каквото е становището на възложителя. Както разпоредбата на чл. 33 от ЗОП, така и разпоредбата на чл. 180 от ЗОП, касаят едни и същи права и задължения на заинтересованите от поръчката лица и на възложителя. Тук следва да се отчете и факта, че в съдържанието на отправеното запитване не се цитира нито една норма на ЗОП, единствено в жалбата, настоящият жалбоподател се е позовал на чл. 33 от ЗОП.

Становището на възложителя, че постъпилото запитване няма характер на писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, също не може да се приеме, нито като аргумент за непредоставяне на разяснени по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП, нито като аргумент за неоснователност на твърденията по т. III от жалбата. Запитването е подадено в срока определен от чл. 180, ал. 1 от ЗОП, и видно от текста му, в същото ясно е указано, че се прави във връзка с процесната процедура и с цел предоставяне на консултации и подготовка на документи за участие в същата. Наред с горното, също видно от съдържанието на отправеното запитване: „Във връзка с горното, моля да уточните техническите изисквания по т. 2.1. н т. 2.2. от ОП № 1, във връзка с буква „ж“ от изискванията на възложителя, във връзка с изискванията на ОП № 3. т. 1.1. и т. 1.3. Надяваме се, че след посочване на горното обстоятелство спецификациите но обявената поръчка ще бъдат съобразени с изискванията на ЗОП.“, запитващият цели техническите изисквания да бъдат уточнени, т.е. от възложителя се очаква да уточни/да разясни условия по процесната процедура. Доколкото същността на разяснението по реда на ЗОП е тълкуване/подробно обясняване/разясняване от страна на възложителя, на условията на обявената процедура, във връзка с писмено конкретизирано неразбиране от страна на заинтересовано лице, на част или в цялост на условията и/или по документите на поръчката, то в конкретния случай са налице всички изискуеми от закона основания, възложителят да даде разяснение при условията и по реда на чл. 180 от ЗОП. Както беше установено  отговорът на възложителя до запитващия не само че не разяснява условията по процесната процедура, но има характера и на изявление, целящо прокламиране на морални ценности. Отделно следва да се посочи, че дори отговорът на възложителя да имаше характера на разяснение, то отново е налице нарушение на процесуалните правила при провеждане на обществени поръчки, доколкото същият не е публикуван съобразно чл. 180, ал. 2 от ЗОП на профила на купувача на възложителя, а единствено е изпратен до запитващия, на адреса на електронната му поща.

С оглед на изложеното по-горе КЗК намира твърденията на жалбоподателя за основателни, а нарушенията на чл. 180, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, извършени от възложителя се явяват незаконосъобразни действие и бездействие, с които би се възпрепятствал достъпът или участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка. (Решение № 528 от 25.04.2019 г. на КЗК)

В техническата спецификация за тази обособена позиция са заложени условията: „участниците следва да разполагат с магазин за продажба на резервни части и консумативи на територията на град Раковски“ и „Изпълнителят следва да разполага със сервизна база, в която ще се извършва следгаранционното сервизно и техническо обслужване на МПС-та, на територията на град Раковски“. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 1 епредвидено да се декларира наличие на сервиз на територията на общ. Раковски, който се намира на адрес:…

В горепосочената част на документацията по отношение на техническите способности на участниците за обособена позиция № 2 е изискано: участникът да разполага най-малко с една сервизна база, където да извършва демонтажа, монтажа, баланса, вулканизацията и продажбата на автомобилните гуми на територията на община Раковски.

В техническата спецификация за тази обособена позиция е заложено условието: участникът следва да разполага най-малко с една сервизна база, където да извършва демонтажа, монтажа, баланса, вулканизацията и продажбата на автомобилните гуми на територията на община Раковски. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 2 е предвидено да се декларира разполагане със сервизна база за смяна на автомобилни гуми ведно с търговски обект за продажба на автомобилни гуми, който се намира на територията на община Раковски, който се намира на адрес:…

В горепосочената част на документацията по отношение на техническите способности на участниците за обособена позиция № 3 е изискано: участникът за настоящата обособена позиция следва да разполага най-малко с един търговски обект за продажба на резервни части на територията на община Раковски.

В техническата спецификация за тази обособена позиция е заложено условието: участникът за настоящата обособена позиция следва да разполага най-малко с един търговски обект за продажба на резервни части на територията на община Раковски. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 3 е предвидено да се декларира разполагане с търговски обект за продажба на съответните авточасти, който се намира на територията на община Раковски, който се намира на адрес:….

КЗК намира горецитираните изисквания за дискриминационни и ограничаващи правото на участие на потенциални участници в разглежданата обществена поръчка в разрез с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. […]

Приемането за законосъобразни на гореизброените изисквания означава, че се създава реална възможност, участниците в процедурата, които надлежно отговарят на всички критерии за подбор, на всички условия в техническата спецификация и на останалите изисквания на възложителя – да не могат да участват в процедурата, поради невъзможност да изпълнят условията за налична сервизна база на територията на общ. Раковски, на магазин запродажба на резервни части и консумативи на територията на град Раковски и на другите дискутирани изисквания, заложени по отношение и на трите обособени позиции на обществената поръчка.

В този смисъл КЗК напълно кредитира като основателни доводите, изтъкнати в жалбата

на „Ем Ойл“ ЕООД, свързани с липсата на технологична обвързаност между доставката на резервни части/гуми, респ. извършването на сервизна дейност и времевото измерение на тази дейност, която да предполага близост на базата на изпълнителя с местоположението на възложителя. Аналогично основателни са и развитите от страна на жалбоподателя аргументи, че естеството на извършваните по предмета на обществената поръчка дейности не предполагат определена спешност в тяхното осъществяване, която да обуславя конкретното местоположение (в община Раковски) на сервизната база и на магазина за авточасти на бъдещия им изпълнител. Изтъкнатата защитна теза в становището на възложителя, относно годините на неговите МПС-та и тяхното техническо състояние, непозволяващо им предвижване по автомагистрала и на по-дълго разстояние не може да бъде категоризираната като обосноваваща разискваните ограничителни условия. Независимо от възрастта на конкретните автомобили на възложителя, се предполага, че те са миналия задължителния годишен технически преглед, определящ годността им за участие в движението по пътната мрежа, а същевременно връзката между обектите на възложителя и населените места, както в община Раковски, така и извън нея може да бъде осъществено и по наличните републикански пътища, а не единствено по автомагистрала „Тракия“.

От изложеното може да се заключи, че географското положение на възложителя и състоянието на неговите МПС-та не следва да бъде изтъквано като аргумент, налагащ залагането на тези ограничителни условия, доколкото сервизното обслужване и ремонтна дейност, доставката на резервни части и гуми, както и монтажа и баланса на последните надлежно могат да бъдат извършени и от участник, отговарящ на останалите изисквания на възложителя, чиято сервизна база и търговски обект се намират в населено място, извън община/град Раковски и с. Стряма. Съответно, с оглед липсата на посочената по-горе технологична и времева обвързаност, налагаща определена спешност в извършване на услугите по предмета на обществената поръчка, може също така да се заключи, че наличието на сервизна база и търговски обект на даден участник в изисканото от възложителя място, не могат да се асоциират с тяхното по-качествено или икономически по-изгодно изпълнение в сравнение с предоставените такива доставки/услуги от негов конкурент, ситуиран извън изискуемото местоположение. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

Според Консорциум „Амфисия“ предметът на обществената поръчка се изразява в поддържане, а не в основен ремонт и рехабилитация на пътищата и съоръженията към тях. С този мотив жалбоподателят оспорва, че комисията неправилно е изискала минимална гаранция от 4 години за конкретизираните в изводите й за отстраняване строително-монтажни работи, тъй като последните не са относими към дейностите по изпълнение на поръчката. КЗК счита за необходимо да отбележи, че съгласно Техническите правила и изисквания за поддържане на пътища на НАПИ 2009 г., достъпни на официалния интернет сайт на Агенция „Пътна инфраструктура“ - чл. 38, ал. 2, дейностите по поддържане на пътищата, в зависимост от целите, които трябва да бъдат реализирани, се подразделят на: превантивно поддържане, текущо /рутинно/ поддържане, аварийно-възстановителни работи при аварийни ситуации и зимно поддържане. По-нататък, в ал. 4, са изброени основните видове дейности по текущо поддържане, сред които почистване и/или възстановяване на берми, „джоб“ стени и др. укрепващи съоръжения; боядисване на стоманени конструкции на мостове, парапети, предпазни огради, елементи на пътни знаци и др. В чл. 38, ал. 5 са описани и аварийно-възстановителните работи при аварийни ситуации. Уточнено е, че същите се извършват с цел възстановяване на минимално ниво на обслужване след възникване на аварийни ситуации (тежки пътно транспортни произшествия, снежни бури, лавини, заледявания, свлачишни явления, срутвания, изравяния, разрушение на мостови съоръжения, лавини и др.), с оглед осигуряване на безопасността на движението и предпазване на елементите на пътя и пътните съоръжения от по-сериозни повреди. От гореизложеното е видно, че при определяне предмета на оспорваната обществена поръчка и нейния обхват, възложителят е заложил СМР, които напълно съответстват по смисъл и съдържание на понятието „поддържане“ на пътища. Поради това и отправеното в тази насока възражение в жалбата е неоснователно. Освен това следва да се подчертае, че условията по процедурата са оповестени с нейното откриване. С влизане в сила на решението за откриване и към момента на подаване на оферта от страна на жалбоподателя, последният е бил предварително запознат с поставените от възложителя параметри на поръчката, зададени с одобрената с решението за откриване на процедурата документация, а именно с условията за участие, указанията за подготовка на офертите, предмета на поръчката, техническите изисквания и изпълнението. При несъгласие с някое от поставените условия, жалбоподателят е можел да се възползва от възможността да обжалва решението за откриване на процедурата, част от което са и тези изисквания, нещо което не е направено от него. […] От друга страна, самият жалбоподател си противоречи, посочвайки, че релевантен към предмета на поръчката, който се изразява в „поддържане на пътища“, е срокът по чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата, а именно 1 (една) година. Съгласно текста на цитираната норма, минималните гаранционни срокове на изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти са „за автомагистралите – 5 години, републикански пътища от I, II, III клас – 3 години, при основни ремонти и рехабилитация – две години; за останалите пътища и улици – две години, а при основни ремонти – една години;“. Следователно, ако бъде възприета логиката на жалбоподателя, не намира опора в Наредбата и собственото му твърдение в жалбата, че относим към предмета на поръчката – „поддържане на пътища“, е минималният гаранционен срок от 1 (една) година, тъй като е видно, че последният е приложим при извършване на основни ремонти. Както се установи, предметът на настоящата поръчка е с комплексен характер. Включва дейности по превантивно поддържане, текущо /рутинно/ поддържане и извършване на аварийновъзстановителни работи при аварийни ситуации на уличната мрежа и пътните съоръжения на територията на Столична община, райони „Люлин“, „Връбница“, „Възраждане“ и „Илинден“, в частта по обжалваната обособена позиция № 3. В тази връзка с предлагането на общ гаранционен срок от 1 (една) година за всички извършени СМР, включително и тези касаещи поддръжката и текущия ремонт на съоръженията за пътища и улици, КЗК приема, че от страна на Консорциум „Амфисия“ не е удовлетворено изискването на възложителя, съгласно което предложеният от участника гаранционен срок трябва да съответства на Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Това от своя страна е довело до законосъобразното отстранява на Консорциум „Амфисия“ от участие в процедурата. (Решение № 643 от 30.05.2019г. на КЗК)

В допълнителното становище към жалбата са конкретизирани твърдения относно несъответствието на представения от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество ISO 9001:2015 с поставените от възложителя изисквания. В тази връзка, предвид обстоятелството, че към преписката не са представени допълнителни аргументи в тази насока от страна на ответника – Столична община и заинтересованта страна - "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, налагащи допълнително проучване на обстоятелствата и доколкото Върховния административен съд вече е приел несъответствие в обхвата на сертификата с изискванията на възложителя[1], то КЗК не дължи произнасяне по това твърдение. 12 Безпредметно се явява и обсъждането на допълнително наведените към жалбата аргументи относно несъответствието на предложения от определения за изпълнител участник Ключов експерт № 2 - "Дизайн и предпечатна подготовка". Този извод се налага от факта, че в мотивите към Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. дело № 2354/2019 г. е са изложени фактически и правни изводи за наличие на обосновано неизпълнение на изискванията на възложителя, което се явява основание за отстраняване. В Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. дело № 2354/2019 г., са дадени задължителни указания към КЗК да проучи допълнително наведените към жалбата доводи на касатора по отношение на конкретни елементи от техническата оферта, по които КЗК следва да се произнесе. (Решение № 642 от 30.05.2019г. на КЗК)

В Документацията за участие изрично е посочено как следва да бъде изготвена Ценовата оферта на участниците, като накрая в забележка е записано, че: „в случай, че Участникът е допуснал аритметични грешки, изразяващи се в несъответствие между единичната цена от отделните количествено – стойностни сметки и общата цена, ще се вземе предвид единичната, т.е. след извършване на пресмятане, ако комисията констатира разлика между сметнатите единични цени, умножени по прогнозните количества и крайната обща цена, ще се вземе предвид сумата получена от произведенията на единичните цени и количествата, без значение дали крайната цена се увеличава или намалява. От така изложеното следва, че възложителят е предвидил едно изключение от общото правило, а именно, ако е допусната аритметическа грешка при пресмятането на единичните цени от страна на участника, то тя да бъде отстранена от помощният орган на възложителя. Така заложеното условие не е било обжалвано при откриването на процедурата с Решение № СОА18-РД93-46 от 26.03.2018 г., с което е утвърдена и Документацията за участие и следователно е станало задължително за адресатите си. По преписката също така липсват доказателства някой от участниците да е отправил искане за разяснение съгласно чл. 33 от ЗОП относно така заложеното условие, както и липсва искане за извършване на промени по чл. 100 от ЗОП. Доколкото това условие е предвидено да бъде приложено по отношение на всеки един участник в процедурата, то КЗК намира, че не са нарушени принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция визирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, както неправилно счита жалбоподателят. […]

КЗК счита, че за комисията е била ясна действителната воля на участника при формиране на Ценовото му предложение и в този смисъл е могло да бъде извършено преизчисляване, доколкото това е предвидено и в условията за участие, а именно какви са действителните формирани общи цени по част „Конструктивна“, респективно каква е крайната цена за изпълнение на поръчката. В този смисъл не може да бъде прието, че е на лице порок в офертата на „Маридел 2012“ ЕООД. Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че доколкото поради наличието на аритметична грешка при посочването на общата сума по част „Конструктивна“, в образец за предлагана цена от офертата на „Маридел 2012“ ЕООД не би могло да се сключи договор по чл. 112, ал. 4 от ЗОП, КЗК следва да отбележи, че в договора за обществената поръчка ще залегне крайната цена, посочена от оценителната комисия след отстраняване на допусната аритметична грешка, т.е. цената формулирана без дублирането, и следователно няма пречка да се сключи договор по чл. 112, ал. 4 от ЗОП. С оглед така извършения правен анализ, КЗК счита, че административният акт на възложителя за класиране на участниците следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен (Решение № АКТ 641 от 30.05.2019г. на КЗК)

---

[1] С Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС преписката е върната на КЗК за повторно произнасяне със задължителни указания. В мотивите на решението ВАС посочва, че представеният от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество ISO 9001:2015 е с област на приложение: Дизайн, предпечат и печат на рекламни печатни материали, Логистика и организиране на събития и обучения, Туроператорска дейност, Анализ на данни, обработка на данни, оценка и стратегия посредством използване на данни". Очевидно обхвата на предмета поръчката е по-многообразен от обхвата на представения сертификати поради това не е съпоставим изцяло с него съгласно изискването на възложителя и поради това е бил неприложим. Необосновано е допуснато разширително тълкуване от възложителя и впоследствие от КЗК на обхвата на приложения сертификат, тъй като такава възможност не е предвидена в документацията за участие и като е процедирано по този начин едва на етап преценка на техническото предложение на конкретен участник е проявен необоснован субективизъм, който нарушава принципите за предвидимост и по чл. 2 ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXL

В конкретния случай обжалваната обществена поръчка е изпратена за публикуване и в Ted - Приложение на Официален вестник на Европейския съюз по реда на чл. 35, ал. 1 от ЗОП на 21.06.2018 г. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП жалба може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП срещу решението за откриване на процедурата, който е 14-дневен. При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът по ал. 2 е тридневен, а по ал. 3 и 4 – 5-дневен- чл.100, ал. 5 от ЗОП.

В случая решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП на 25.06.2018 г., а съгласно Раздел IV.2.2 от обявлението срокът за получаване на офертите или заявленията за участие е 9.07.2018 г. до 17.30 ч. местно време. Следователно е налице хипотезата на чл. 74, ал.1 от ЗОП за съкращаване на срока за получаване на оферти, което предвид чл.100, ал.5 от ЗОП има за последица редуциране на срока по чл.100, ал.3 от ЗОП на 5 дни. В случая не е съобразено, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 5-дневен срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответната поръчка в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от АОП. Налага се извод, че 5-дневния срок е изтекъл на 30 юни, считано от която дата тече 10-дневния срок за обжалване. Жалбата до КЗК е подадена на 5.07.2018 г. и поради това е допустима. Като е отказал да образува производство пред КЗК, председателят на КЗК е постановил незаконосъобразно разпореждане, което следва да бъде отменено. (Определение № 10318 от 02.08.2018 г. на ВКС)

Делото е образувано по частна жалба на "Аргус Травел Интернешънъл" ЕООД, със седалище в гр. София, подадена против разпореждане № РоткЗОП- 318 от 06.08.2018г. на председателя на Комисията за защита на конкуренцията. Частният жалбоподател оспорва извода за преклудиране на правото му да иска обявяване на нищожност на акт на възложителя за обявяване на изпълнител на обществена поръчка. Заявява, че не оспорва факта на получаване на решението за избор на изпълнител и се позовава на нормата на чл. 196, ал. 3 ЗОП, в която е посочено, че решенията на възложителите, постановени в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка се обжалват относно тяхната законосъобразност. Изразява становище, че в случая актът, подлежащ на обжалване е незаконосъобразен, поради което същият подлежи на обжалване на основание чл. 149, ал. 5 АПК. Счита, че в ЗОП не е предвиден специален ред за оспорване на решение, действие или бездействие на възложител, с искане за обявяване на нищожност, с оглед на което претендира отмяна на обжалваното разпореждане, като неправилно постановено. […]

Разгледана по същество частната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното разпореждане е отказано да бъде образувано производство по реда на ЗОП и е върната жалбата на жалбоподателя. За да достигне до този резултат председателят на КЗК се е позовал на разпоредбите на чл. 201, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 2 ЗОП, като е приел, че жалбата на "Аргус Травел Интернешънъл "ЕООД е подадена след изтичане на 10 - дневният срок за обжалване, посочен в чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП.

Според настоящия съдебен състав оспореният акт на органа по преразглеждането е валиден, допустим и правилен. Това е така, защото в мотивите на обжалваното разпореждане правилно е тълкувана и приложена нормата на чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП, която е императивна и е относима към всички първоинстанционни жалби, включващи възражения и твърдения, както за унищожаемост, така и за нищожност на оспорени актове на възложителя. Разпоредбата на чл. 196, ал. 2 ЗОП, на която се позовава частният жалбоподател регламентира вида на актовете и действията, подлежащи на обжалване, а не сроковете за обжалване, поради което не може да ползва оспорващото дружество.

В конкретния случай между страните не е оспорено обстоятелството, че жалбата е била предявена след изтичане на 10 - дневния преклузивен срок за обжалване по реда на ЗОП. Без правно основание е твърдението на жалбоподателя за нищожност на атакувания акт на възложителя и позоваването му на чл. 149, ал. 5 АПК, защото ЗОП е специален закон, който изключва приложението на общия закон - АПК. ЗОП урежда специфични правоотношения, което е наложило използването само на понятието "законосъобразност" и които отношения изискват специален ред за обжалване, чрез който може да се обезпечи необходимата бързина при разглеждането на жалбите и приключването на правните спорове в изключително кратки срокове пред КЗК и пред ВКС. Ако се допусне оспорване без ограничение на времето, това сериозно би застрашило правната сигурност при осъществяване на обществените поръчки, доколкото в повечето случаи предметът на съответната поръчка вече е изпълнен от определения от възложителя изпълнител. С оглед на това законодателят е преценил, че законният 10 - дневен срок за обжалване е приложим към всички жалби, с които КЗК е сезирана, независимо дали с тях се инвокират оплаквания за унищожаемост или за нищожност на актовете и действията на съответните възложители. (Определение № 10717 от 31.08.2018 г. на ВКС)

С жалба вх. № ВХР-1521/04.07.2018 г. дружество „ЕВРОВИКС БЪЛГАРИЯ“ ООД е оспорило пред КЗК решението за прекратяване възлагането на обществената поръчка. С Разпореждане № РоткЗОП – 279/ 09.07.2018 г. на председателя на КЗК е прието, че жалбата е недопустима, поради което на основание чл. 201, ал. 1, т. 5 и ал. 2 от ЗОП е отказано да бъде образувано производство и жалбата е върната на дружеството. Прието е, че решението на възложителя е обективирано в Протокол от 25.06.2018 г. от дейността на комисията за разглеждане и оценка на подадените оферти на участниците в проведена обществената поръчка, чрез събиране на оферти с обява на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП.

Видно от текста на чл. 20, ал. 3 ЗОП възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност, в случая при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000 лв.

Глава двадесет и шеста от ЗОП „Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица“, по която е възложена процесната обществена поръчка се прилага при възлагане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП (чл. 186 ЗОП). Доколкото нормите на Глава двадесет и шеста от ЗОП са извън обхвата на процедурите за възлагане на обществени поръчки, изчерпателно посочени в чл. 18, ал. 1 ЗОП, а на обжалване по реда на чл. 196, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП подлежат решенията на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки, както и действията и бездействията им, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурите, то законодателят не е разписал норми, въз основа на които участниците в обявената обществена поръчка по Глава двадесет и шеста, да имат право да обжалват актовете на възложителите, издадени по възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява.

В случая прогнозната стойност на обществената поръчка е 70 000 лева и попада в обхвата на Глава двадесет и шеста от ЗОП. Това е така, защото с оглед граматическото и систематическо тълкуване на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, се касае за доставка на услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000 лв. Посоченото от законодателя „до 70 000“ лева означава, че горният праг на прогнозната стойност следва да е най – много 70 000 лева. Видно от обявата за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП, изрично е записано, че общата прогнозна стойност на поръчката е 70 000 лева, а не „до 70 000“ лева. Ако прогнозната стойност на обществената поръчка е по – малка от 70 000 лева, тогава по арг. за противното от чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, възложителите, ще могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 70 000 лв. по приложение № 2. Именно в този смисъл е нормата на чл. 20, ал. 4, т. 2 ЗОП. Председателят на КЗК не се е позовал изрично в обжалваното разпореждане на чл. 196, ал. 2, т. 1 ЗОП, но аргумент в подкрепа на извода относно горния праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, следва да се черпи и от логическото тълкуване на чл. 196, ал. 2, т. 1.

Според текста на последната разпоредба не подлежат на обжалване решенията за определяне на изпълнител на обществената поръчка чрез вътрешен конкурентен избор, когато общата стойност на поръчките, възложени по рамковото споразумение от съответния възложител, е по-ниска или равна на стойността по чл. 20, ал. 3. В случая именно „равната стойност“ се тълкува в смисъл, че горният праг на прогнозната стойност на поръчката е сумата от 70 000 лева, а не по – малко от нея. Следва да се сподели константната съдебна практика на Върховен административен съд, четвърто отделение и мотивите в съдебните актове относно изключване на възлагането чрез събиране на оферти от обхвата на обжалването по чл. 196, ал. 1 ЗОП. (Определение № 10707 от 29.08.2018 г. на ВКС)

По отношение на твърдението в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД за нарушение на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП при проверка на документите му, КЗК погрешно е приела, че то следва да бъде оставено без разглеждане поради липса на правен интерес. Напротив, именно при разглеждането му по същество, КЗК е изложила правилни съображения, че макар и да е изискан нов ЕЕДОП, то в крайна сметка този участник не е отстранен от по-нататъшно участие, а е допуснат до следващите етапи от провеждане на процедурата, които мотиви по своята същност водят до неоснователност, а не до недопустимост на жалбата в тази й част поради липса на правен интерес.

Не се споделят обаче изложените от КЗК съображения относно ценовото предложение на класирания на първо място участник "Автотранс - 2000" ООД. Не е спорно обстоятелството, че оценяването на офертите е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя - комисията, която се назначава на основание чл. 103 от ЗОП за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите. Не е спорно и че КЗК не може да се намесва в оперативната самостоятелност, защото нейната проверка е само за законосъобразност, а не за целесъобразност. Но в конкретния случай в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, с която е сезирана КЗК са направени сериозни оплаквания по отношение на посоченото в ценовото предложение на участника "Автотранс - 2000" ООД - 0.60 лв. без ДДС за 1 км пробег, който счита, че размера на разходите за дейността по предоставяне на услугата обществен превоз на пътници по показател "Разходи" е занижен, необективен, невъзможен, формален, непълен и нелогичен. По този начин и при липсата на предпоставките за приложение на чл. 72 от ЗОП за изискване и респективно представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на цените, се дава необосновано предимство на участника, който е предложил занижен размер, вместо действителната себестойност на услугата. В тази връзка жалбоподателят е поискал да бъде допусната съдебно-счетоводна експертиза, която да даде заключение по подробно формулирани в жалбата въпроси. Това искане е оставено без уважение, видно от Протокол № 608 от заседание на КЗК, проведено на 17.05.2018 година. По този начин обаче жалбоподателят е лишен от възможността да докаже твърденията си в жалбата. Правото му на защита е нарушено. Целта на установяване на обективната истина във всеки процес е ограничена от постановеното от КЗК определение за отказ за събиране на искано доказателство. Разпоредбата на чл. 208 от ЗОП дава правото на КЗК в производството да допуска писмени и устни доказателства, включително и експертни становища, и то не само по искане на страните, но и служебно.

В конкретния случай не се касае за оспорване на оценката на комисията на възложителя, респ. крайната комплексна оценка, което действително е недопустимо, а за оспорване на предложен от участник размер на стойност по показател "Разходи" в ценовото му предложение, което формира крайната оценка, релевантна за класиране по обособена позиция № 2 - "Възлагане на обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 от Общинската транспортна схема на Община Асеновград". Затова може да се приеме, че е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, което налага постановеното от КЗК решение да бъде отменено и делото да се върне като преписка за допускане на исканата в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД счетоводна експертиза. Следва да се посочи за прецизност, че в производството пред ВАС, което е касационно по своя характер, назначаване на вещо лице е недопустимо. (Решение № 12282 от 11.10.2018 г. на ВКС)

Първото оплакване в касационната жалба е относно това, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно и в противоречие с отменителното решение на КЗК е разгледал отново техническото предложение на дружеството. Според касатора в настоящото производство, след като техническото му предложение е било разгледано веднъж изцяло, то е било законосъобразно в частта, която не е била обжалвана и процедурата е следвало да продължи с неговото оценяване. Възражението е неоснователно. Предмет на контрол пред КЗК при първоначално развилия се спор пред нея е бил само срокът за изготвяне на инвестиционния проект във фаза работен проект от техническото предложение[1]. Останалите елементи на техническото предложение на „БМ-Груп инженеринг“ ЕООД не са били предмет на контрол. При липсата на изрични указания от страна на КЗК към възложителя, правилно помощния орган е извършил контрол върху останалите елементи от техническото предложение, защото като необжалвани, те не са били проверени и не са влезли във формална законна сила. Не следва да се забравя, че КЗК се произнася само върху оплакванията в жалбата, а не извършва контрол върху изцяло проведената процедура, поради което решението й се отнася само за тези решения от процедурата срещу които са наведени с оплакванията в жалбата пред нея – чл. 207 ЗОП. (Решение № 12256 от 11.10.2018 г. на ВКС)

Преди всичко следва да се посочи, че действително, както твърди ответника по касационната жалба "Медикъл съпорт" ООД, касаторът превратно тълкува изводите на КЗК, с които е отменена процесната заповед. При внимателен анализ на мотивите на КЗК не се установяват основания за постановената отмяна на горепосочената заповед, идентични с тези, сочени от касатора. Така, правейки собствена интерпретация на предписанията на чл. 54, ал. 9 и 10 от ППЗОП , касаторът сочи, че в следствие на твърдяното от него бездействие на помощната комисия, участникът е лишен от правото си, регламентирано в чл. 54, ал. 9 и ал. 10 от ППЗОП, да отстрани констатираното несъответствие, като попълни нов ЕЕДОП, чрез който да докаже, че предложеният за позицията експерт с юридическо образование, който не е определен за ръководител екип, разполага с изискуемия минимален професионален опит“. Не могат да бъдат споделени доводите на касационния жалбоподател, че редът на чл.54, ал. 8 от ППЗОП визира само представяне на допълнителна информация, установяваща професионалния опит на предложения от участника експерт № 4. Според касатора, този ред изключва като законова възможност, регламентирана с текста на чл. 54, ал. 10, изр. 2 от ППЗОП, кандидатът или участникът да замени подизпълнител или трето лице, когато е установено, че подизпълнителят или третото лице не отговарят на условията на възложителя, когато това не води до промяна на техническото предложение". Както е приела в мотивите си и КЗК, цитираната норма въвежда като изискване именно „установяване“ като действие на помощния орган на възложителя, поради което и обосновано е прието, че същият е трябвало да изследва и установи дали конкретния предложен експерт отговаря на изискванията на възложителя както по отношение на изискуемото образование, така и по отношение на необходимия професионален опит на етап разглеждане на документите в съответствие с критериите за подбор. Тези обстоятелства следва да бъдат изследвани от комисията на възложителя на основание от чл. 104, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 8,9 и 10 от ППЗОП.

В решението на Комисията обосновано е посочено, че на етап разглеждане на документите за съответствието с критериите за подбор, помощният орган на възложителя е констатирал следното релевантно към процесния спор обстоятелство в Протокол № 1 от работата си: „т. 3.3. в част IV„Критерий за подбор, раздел В, „ Технически и професионални способностит. 6, подточки а),б),в) и г) не са посочени данни за документите, удостоверяващи придобитата образователна степен, съгласно изискването на т.2 „Критерий за подбор“, раздел II, Указания за обществената поръчка" от документацията за обществената поръчка. В този протокол не е налице предприето обсъждане на липса на „професионален опит“, съгласно записа на т. 3.3 от цитирания по-горе Протокол 1. Независимо от това, в т.2, 2.1. от Протокол № 2/26.01.2018г. от работата на помощния орган на възложителя и след разглеждане на допълнително представените документи от участника, помощната комисия прави за първи път извод по отношение на съответствието с критериите за подбор, но вече по отношение на липса на професионалния опит на конкретен експерт, който не е бил анализиран по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП като се прави предложение за отстраняване. Следва да се отбележи, че професионалният опит на лицето Д. Алексиев, предложен като експерт № 4 - юрист е представен и разписан в абсолютно аналогичен вид, както в изначалния ЕЕДОП, депозиран от участника „Медикъл Съпорт“ ООД, така и в последващия такъв, представен от физическото лице Д. Алексиев, видно от доказателствата по делото. Тъй като комисията не е извършила проверка по реда на чл.104, ал. 4 от ЗОП по отношение на релевантните обстоятелства, същата е допуснала нарушение на прилагането на ЗОП и ППЗОП и това правилно е отчетено от КЗК.

Правилен е изводът на Комисията, че неустановяването на визираните по- горе обстоятелства в Протокол № 1 на помощния орган на възложителя, съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като помощният орган не е посочил изчерпателно и ясно в съставения от него Протокол, установените несъответствия по отношение на представената информация от участника в ЕЕДОП. Както обосновано е прието в обжалваното решение, Комисията формално е изпълнила закона, като не е отбелязала изрично, че предложеният експерт не покрива изискванията за критериите за подбор в частта им за професионален опит, като в следствие на това бездействие на помощния орган, участникът е лишен от правото си , регламентирано в чл.54, ал.9 и ал.10 от ППЗОП, да отстрани констатираното несъответствие, като попълни нов ЕЕДОП, чрез който да докаже, че предложеният за позиция експерт с юридическо образование, който не е определен за ръководител на екип, разполага с изискуемия минимален професионален опит. Неоснователни са оплакванията на касатора, основани на твърдението, че поради липсата на пълни данни за завършено образование от експерта на обсъждания етап от процедурата, помощният орган не е можел да прецени в цялост годините на професионален опит. Твърди се още, че с действията, обективирани с Протокол № 1, помощният орган не просто само формално е изпълнил закона, както е счетено в обжалваното решение, а е посочил констатирано несъответствие по отношение експерт N 4 с изискванията за лично състояние Настоящият състав споделя твърденията на "Медикъл съпорт" ООД, че видно от доказателствата по делото (Протокол №1 от работата на комисията), помощната комисия не е изискала никаква конкретна информация по отношение на нито един конкретен експерт, а само данни за придобита образователна степен съгласно изискванията за експертния състав. (Решение № 12254 от 11.10.2018 г. на ВКС)

От фактическа страна не се спори, че в проекта на договор не е включена клауза за поетапно освобождаване на гаранцията за изпълнение. По направеното възражение от жалбоподателя КЗК е приела, че всеки участник след като се запознае с икономическите и финансови условия за участие в съответната поръчка сам преценява с какъв финансов ресурс разполага за изпълнение на нейния предмет и дали да подаде оферта за участие, както и че чл. 111, ал. 10 от ЗОП се отнася до поръчки, при които има изпълнение на етапи, а документацията по настоящата поръчка не предвижда изпълнението да е на етапи.

Съгласно чл.111, ал. 1 от ЗОП възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора или авансово предоставените средства. Съгласно чл. 111, ал. 10 когато договорът за обществена поръчка се изпълнява на етапи, възложителят включва в проекта на договор клауза за частично освобождаване на гаранциите, съответно на изпълнената част от предмета на обществената поръчка, а когато предметът на поръчката включва гаранционно поддържане, възложителят определя в проекта на договор каква част от гаранцията за изпълнение е предназначена за обезпечаване на гаранционното поддържане.

Обосновано и при правилно приложение на материалния закон КЗК е приела, че в случая не се отнася до изпълнение на обществената поръчка на етапи, след като в обявлението, документацията и проекто-договора не е предвидено изпълнението на предмета на поръчката, както и отделните видове дейности да бъдат извършвани на етапи. Обстоятелството, че е посочено осигурено частично финансиране и отложено изпълнение по реда на чл. 114 от ЗОП не обуславя извод за изпълнение на поръчката на етапи, което да изисква предвиждане в съответствие с чл. 111, ал. 10 от ЗОП на клауза за частично освобождаване на гаранции. В тази връзка правните изводи на КЗК са правилни. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 на Върховния административен съд)

ВАС, в своето Решение № 7127/07.06.2017 г., с което потвърждава Решение № 163/14.02.2017 г. на КЗК изрично е посочил, че при обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на законовите разпоредби следва извод, че посочените обстоятелства не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор, както и с изисквания на техническата спецификация за изпълнение на предмета на поръчката. Тези обстоятелства имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. (Решение № АКТ-497-03.05.2018)

в горепосочените части и образци на документацията, касаещи обособени позиции № 1 и 3, МПС-тата на възложителя са индикирани по следния начин: ВАЗ, УАЗ, Тойота Хайлукс – модел 2009 г., Ховър, Стрийт 5, Волекс. Така описания начин на посочване на автомобилите на възложителя не води до тяхното коректно индикиране така, че по категоричен и непротиворечив начин да бъдат индивидуално определени техните резервни части. За МПС-ата ВАЗ и УАЗ не са конкретизирани техните модели, обем на двигателите и години на производство. Също така отбелязаните МПС-та: Ховър, Стрийт 5 и Волекс са модели на китайския производител Great Wall, като за тях също липсва надлежна индивидуализация, доколкото автомобилът Волекс се предлага в различни модели като: Voleex C10, Voleex C20R, Voleex C30 и т.н., а в документацията липсва уточнение, за кой конкретен модел се искат съответните резервни части. МПС-то: Стрийт 5, в същност е пикап на горепосочения производител, чието правилно наименование е Стиид 5 (Steed 5), който се предлага както с бензинов, така и с дизелов двигател, а в документацията липсва уточнение в тази насока, посредством даването на допълнителна информация. Джипът модел Ховър на марката Great Wall също се предлага в различни версии: Hover H5 и Hover H6 и също липсва определено уточнение от страна на възложителя за изискуемия модел.

Така предоставената информация за МПС-тата на възложителя в техническата спецификация и в образците на ценови предложения по обособени позиции № 1 и 3 не ги индивидуализира и не дава нужната информация за адекватно изготвяне на ценовите предложения от страна на участниците в процедурата, касаещо предлагане на единични цени за техните резервни части, тъй като е налице некоректно и непълно посочване на конкретен модел, година на производство, вид и обем на двигателя за съответните автомобили, за които се предвижда доставка на резервни части. Оферирането на последните, единствено на база предоставените за МПС-та данни от страна на възложителя, на практика освен, че значително се препятства, също така и създава условие от доставяне на неприложима резервна част (такава, която следва да бъде вложена в различен модел МПС от този на възложителя), предвид неуточняването на разискваните технически параметри на съответните автомобили.

Въпросният порок се явява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното Решение № 118 от 13.02.2018г. на директора на ТП „ДЛС-Тракия“, в частта му по обособени позиции № 1 и 3. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

---

[1] Между страните не е било спорно, че с предходно решение № № 189 от 15.02.2018 г., по преписка № КЗК-3/2018 г. органът по преразглеждане е отменил предходно решение № РД-1025 от 6.12.2018 г. на възложителя, с което е обявено класирането и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 8, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. От мотивите на това решение на органа по преразглеждане, помощният орган на възложителя е приел, че неправилно „БМ - Груп инженеринг“ ЕООД е било неправилно отстранено от участие, на основание чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП, защото срокът за изготвяне на инвестиционният проект във фаза работен проект бил нереален.