Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІV

Практика на ВАС

С разпореждането, предмет на частната жалба, председателят на КЗК е отказал да образува производство по подадената жалба на "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД, като се е позовал на чл. 121, ал. 6, т. 2, във вр. с чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Председателят на проверяващият орган е приел, че подадената жалба е била нередовна. По реда на чл. 121, ал. 5 от ЗОП жалбоподателят е уведомен за нередовността на подадената от него жалба. Той е отстранил част от нередовностите на жалбата си, но не и тази по чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП – не е представил доказателства за спазване на срока за обжалване на решението на възложителя. Председателят на комисията е приложил разпоредбата на чл.121, ал.6, т.2 от ЗОП и е отказал образуване на производство, а подадената жалба е върнал. Така постановеното разпореждане е неправилно, тъй като е необосновано. Съгласно нормата на чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП към жалбата до Комисията за защита на конкуренцията оспорващият трябва да приложи доказателства за спазване на 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП за оспорване на решението за избор на изпълнител. В случая с жалбата си до КЗК частният жалбоподател е посочил, че е уведомен за решението на възложителя на 18.11.2013г. В подкрепа на това са и представените с частната жалба писмени доказателства, установяващи, че кореспондентска пратка R PS 4000 014FJ2Q е доставена на същата дата, без да е посочено кой е изпращача й. Установено е по делото, че жалбата на оспорващия до КЗК е подадена на 28.11.13г., следователно в срока по чл.120, ал.5, т.4 от ЗОП. Затова не е установена твърдяната нередовност по чл. 121, ал. 4, т. 2 от ЗОП. При липсата й, не е налице и основанието по чл. 121, ал. 6, т. 2 от ЗОП за отказ за образуване на производство и за връщане на подадената жалба. Затова обжалваното разпореждане на председателя на КЗК е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като жалбата бъде върната за продължаване на производството по нея. След връщане на жалбата на "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД, специализираният контролен орган следва да изиска преписка от възложителя и да извърши нова проверка дали оспорваното решение на възложителя е връчено на жалбоподателя с кореспондентска пратка R PS 4000 014FJ2Q. Освен това в изпратената до съда преписка не се съдържа документ за внесена държавна такса за производството пред КЗК, въпреки твърдението за внасянето й от частния жалбоподател с молбата му от 09.12.13г. и непозоваването на такава нередовност в оспорваното разпореждане. След връщане на жалбата КЗК следва да извърши нова проверка за редовност на подадената жалба по чл. 121, ал. 4, т. 2 и т. 3 от ЗОП. В зависимост от тази проверка следва да образува производство по жалбата или да откаже образуване на такова. (Определение № 483 от 15.01.2014 г. на ВАС)

Обществената значимост на изпълнението на поръчката се определя не толкова от начина на нейното финансиране, а от други две обстоятелства - обществените нужди, които е предназначена да удовлетвори и това, че е част от един обобщен проект, пряко свързан с развитието на електронното управление. Именно поради това възложителят е развил и обосновал тезата, че определеният шестмесечен срок за изпълнение на поръчката трябва да бъде спазен, защото в противен случай би се компроментирала цялата идея и потенциалната възможност за реализацията й по въвеждане на модерното и съвременно управление. В случая от значение е не само предметът на поръчката, но и необходимостта той да бъде своевременно изпълнен. (Определение № 408 от 14.01.2014 г. на ВАС)

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, “когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това”. Предвид използвания от законодателя израз “трябва”, а не “може”, нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника “Надежда - 2000” ЕООД. Комисията на възложителя е обсъдила полученото разяснение и е изложила съображения видно от Протокол № 6 от 27.06.2013 г., че посочените обстоятелства не са обективни, поради което е предложила участника за отстраняване от процедурата.

КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие КЗК е направила извод, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП. Следва да се отбележи, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т.е., преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисъла на закона и целта, за която КЗК е създадена.

Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто не е настоящия случай. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии, по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които според чл. 34, ал. 2 от ЗОП трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката. Възражения от страна на жалбоподателя по отношение на състава на комисията няма изложени. (Решение № 106 от 06.01.2014 г. на ВАС)

От приложените към преписката документи се установява, че с писмо изх. № 37-177/24.09.2013г. възложителят е уведомил КЗК и е изпратил копие от заповед № РД-52-98/24.09.2013г. на министъра на земеделието и храните за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал.1, т. 5 от ЗОП, приложил е копие от уведомително писмо със същото съдържание до участниците в процедурата, като на същата дата е уведомил и АОП. Съдът констатира, че произнасянето на КЗК е от датата на проведеното заседание на Комисията - 25.09.2013г. и обжалваното решение е съобщено по факс на дата 04.10.2013г. на всички страни в производството - възложителя, жалбоподателя и заинтересованата страна. При тези данни настоящият съдебен състав намира, че заповедта на възложителя от 24.09.2013г., с която възлагателната процедура е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение първо от ЗОП, е надлежно съобщена на участниците и АОП на 24.09.2013г., тоест един ден преди заседанието на КЗК, което означава, че Комисията е била редовно уведомена за новото обстоятелство - прекратяването на процедурата преди да се произнесе с постановяване на обжалваното решение. С оглед на това, решаващият съдебен състав счита, че при наличието на този съществен и релевантен за предмета на делото факт КЗК е следвало да проведе второ заседание и да извърши проучване кога цитираното прекратително решение на министъра на земеделието и храните е получено от участниците и дали срещу него е подадена и постъпила в Комисията жалба в преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Тази въпрос е от определящо значение за изхода на спора, защото ако се установи, че в законния срок в КЗК не е входирана жалба против заповед № РД-52-98/24.09.2013г, както твърди в касаторът, това би означавало, че тази заповед е влязла в сила и е породила правните си последици, което налага извод за липса на надлежен предмет на оспорване и отпадане на непосредствения правен интерес на жалбоподателя "Джиза БГ" ЕООД. Ето защо съдът счита, че КЗК не е изпълнила задължението си да изясни фактическата обстановка по спора, в резултат на което не е спазила и изискването на чл. 122, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 122а от ЗОП. Констатираното нарушение е съществено по своя характер, което изисква отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката за провеждане на посочените по- горе действия по проучване и ново произнасяне. (Решение № 17258 от 19.12.2013 г. на ВАС)

Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т.19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. В т.ІІІ от решението на възложителя, с което "БТК" АД е отстранен от участие е посочено, че офертата на последния не отговаряла на изискванията на възложителя, посочени в Раздел VII "Критерий и методика за оценка на офертите" от документацията за участие в процедурата, както и на изискванията на Приложение № 3.1., № 3.2. и № 3.3. (образец на ценово предложение по обособени позиции № 1, № 2 и № 3 от документацията за участие), т.1 от ценовото предложение по обособена позиция №1, т.2 от ценовото предложение по обособена позиция №2 и т.3 от ценовото предложение за обособена позиция №3.  В тях обаче в частта им по спорните показателите G2 и G4 се съдържа единствено изискване предложението на участника да съдържа брой безплатни минути по тези показатели и относителната тежест на всеки от тях. Липсва обаче ограничение за максимален брой минути, които да съдържат предложенията на участниците. Затова явно е, че офертата на "БТК" АД не е противоречала на посочените изисквания на възложителя. След като това е така, то не е налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за отстраняването му от участие поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Дори предложението на този участник да е технологично неосъществимо, това не е основание за отстраняването му по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователно е позоваването на касационния жалбоподател изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” на приложените към касационната му жалба решения на ВАС и на КЗК. По тези решения или е имало заложено изискване за максимален брой минути, или отстраняването е било поради неприемане на писмената обосновка на участника по реда на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. (Решение № 1623 от 05.02.2014г.)

Не могат да се приемат доводите на жалбоподателя, че за процесната обществена поръчка са водещи единичните предложени цени на артикулите, предмет на обществената поръчка, а общата прогнозна стойност на договора има ориентировъчен характер и не обвързва възложителя. Според документацията за участие участниците в процедурата следва да оферират единична цена за всеки от продуктите, обща стойност на база произведението на единичната цена и прогнозното количество и обща цена на офертата, съставляваща сумата от общата стойност от всеки от продуктите. В случая именно общата цена, т.е. крайното ценово предложение е предмет на оценка, поради което и неправилното й изчисляване означава, че ценовото предложение не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, а това от своя страна е основание за отстраняване от участие. Несъстоятелно са възраженията на жалбоподателя, че възложителят е следвало да приведе общата цена в съответствие с единичните предложени цени в офертата и именно тя да се възприеме от комисията за окончателна. Както КЗК правилно е посочила участникът в процедурата е този, който е изготвял ценовото предложение и той отговаря за допуснати пропуски и грешки при неговото формиране. Впоследствие те не могат да бъдат санирани от комисията, тъй като това би било нарушение на разпоредбите на ЗОП (чл. 68, ал. 11, т. 2, б.”б” от ЗОП), както и на предварително обявените от възложителя условия за участие. (Решение № 124 от 07.01.2014 г. на ВАС)

В обявлението за откриване на процедурата възложителят изрично е посочил, че в изпълнение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти ще бъдат обявени на сайта на община Плевен - www.pleven.bg и на таблото пред актова зала - I етаж, сградата на община Плевен, пл. "Възраждане" № 2, най-късно в деня, предхождащ този на отваряне на ценовите оферти. Установено е, че по Протокол № 2 комисията за провеждане на процедурата е отразено, че възложителят е обявил на сайта на община Плевен www.pleven.bg и на таблото за съобщения на община Плевен, че ценовите оферти на допуснатите участници ще се отворят на 10.06.2013 г. от 14,00 часа в заседателната зала на III-ия етаж в сградата на община Плевен, както и че по преписката е приложено копие на обявата залепена на таблото, както и извадка от сайта на общината, от който е видно, че с дата 07.06.2013 г. информацията действително е публикувана. Изводите на КЗК за липса на нарушение са законосъобразни и обосновани.

Съгласно чл. 69а, ал. 3 от ЗОП - "Комисията обявява по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени". Изискването за обявяване не е конкретизирано, както е по отношение на други задължения на възложителя за съобщаване на отделни действия и актове по процедурата, но предполага то да е достъпно, очаквано и предвидимо за всеки от участниците, респ. за възможно присъствие и на други представители по закон. С чл. 58а от ЗОП са въведени принципни задължения за възложителя относно осъществяване комуникацията с участниците и обмена на информация, като с ал. 2 са посочени средствата за това, включително възможността за комбинация от тях. Комисията при изпълнение на задълженията си по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП може да използва всяко от средствата по чл. 58а, ал. 2, но може да извърши обявлението и по друг начин, но за който да е обезпечена възможността за узнаване от адресатите и да е гарантирано спазването на принципите за публичност и прозрачност. В случая изискването за обявяване "по подходящ начин" е изпълнено, след като възложителят изрично е посочил в обявлението начина, по който ще бъде обявено отварянето и оповестяването на ценовите оферти, който начин обвързва и помощния орган при провеждане на процедурата, предполага достъпност и възможност за своевременно узнаване от всички участниците и евентуални други представители. (Решение № 1463 от 03.02.2014 г. на ВАС)

Относно оплакването на касатора срещу изводите на КЗК, изложени във връзка с показателя "Универсалност на модула за дистанционно отчитане с радиосигнал", съдът счита, че също е не основателно. Според посочения показател всяко предложение получава оценка, както следва: ако предлаганият от участника модул за дистанционно отчитане с радиосигнал е един и същ за всички типове водомери - едноструйни, многоструйни, волтманови и комбинирани от техническата спецификация в документацията за участие и не се използва кабел за предаване на данни от водомера към радиомодула за дистанционно отчитане получава 10 т., във всички останали случаи - 2 т., което е в противоречие с техническата спецификация, която допуска марж в стойностите. Правилно КЗК е преценила, че в случая не е допуснато противоречие със законовите изисквания, доколкото при формулиране на цитирания показател няма посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би могло да доведе до ограничаване на конкуренцията до производители или доставчици, предлагащи конкретен определен вид водомери. Атакуваният показател е свързан непосредствено с предмета на поръчката по § 1, т. 8 от ЗОП, като е от съществено значение факта, че самият възложител е заявил, че допуска до участие и оценяване и технически предложения, които не предлагат универсален модул, но които ще бъдат оценени с по-ниска оценка, защото в тази хипотеза не може да бъде реализирана в достатъчна степен икономичност и гъвкавост при изпълнение на поръчката. (Решение № 1391 от 31.01.2014 г. на ВАС)

Относно останалите възражения на касационния жалбоподател настоящият съдебен състав счита, че също са неоснователни, тъй като не са допуснати нарушения на ЗОП в обявлението, водещи до дискриминация на жалбоподателя, съответно до ограничения на участниците в процесната обществена поръчка. Възложителят е изискал представяне на сертификат ISO 9001 без да е конкретизирал областта, за която следва да е издаден сертификатът, като така заложеното условие е в съответствие с текста на чл. 30, ал. 1 от ЗОП, позволяващ определяне на техническите спецификации чрез съответни международни стандарти. В случая за възложителя е от значение производителят на съответния вид водомери да е въвел и да прилага система за управление на качеството и жалбоподателят не уточнява защо въведеният с документацията облекчен режим е дискриминационен. Осигурена е възможност за равен достъп на участниците и не са създадени необосновани пречки пред конкуренцията, с което е изпълнено задължението на възложителя, визирано в чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Освен това в обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3, т. 4 и в одобрената документация - раздел IX "Оформяне и представяне на офертите", т. 2, е допуснато алтернативното представяне и на еквивалентни на ISO 9001 сертификати. В този смисъл е и законосъобразното становище на КЗК по отношение на условието модулите за дистанционно отчитане с радиосигнал да имат клас на защита IP68, представляваща удостоверен клас на защита на радиомодула срещу пълно и продължително потапяне във вода, която е работна характеристика на модула и е зададена от възложителя по реда на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съобразена е и нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, според която възложителят не може да отстрани оферти на основание, че предложените стоки не съответстват на посочените от него технически спецификации, когато участникът докаже в своята оферта, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията в тази техническа спецификация, като в този случай правата и интересите на участниците са защитени от закона. (Решение № 1391 от 31.01.2014 г на ВАС.)

Жалбоподателят твърди, че е установил невъзможност за прилагане на заложената в методиката формула за изчисляване на точките на участниците по показател П2 „Гаранционен срок”. В тази връзка счита, че е налице нарушение при откриване на процедурата, което не може впоследствие да бъде санирано или отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена обществената поръчка, поради което процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В документацията за участие в процедурата възложителят е въвел методика за оценка на офертите, според която: П2 - е показател, отразяващ тежестта на предложения от участника гаранционен срок /в месеци/, който е с максималната стойност- 20 точки. Съгласно формулата за оценка на показател П2 „Гаранционен срок” максимален брой точки получава участникът предложил най-дълъг гаранционен срок, като точките на останалите участници се определят в съотношение към най-дългия предложен гаранционен срок по следната формула: П2 = (Ai / Amax) x 20, където: Amax - представлява максималният (най-дълъг) предложен гаранционен срок, съответно Ai - представлява гаранционният срок, предложен от i - тия участник. След проверка на така заложената формула за изчисляване на оценките на участниците по показател П2 „Гаранционен срок” от методиката за оценка на офертите, КЗК правилно е установила, че същата е въведена правилно, тъй като чрез нея точно (в точково изражение) се определя оценката. Целта на възлагателната процедура е да се сключи договор, удовлетворяващ определена нужда на възложителя и то по начин, осигуряващ ефективност на разходваните средства. Едновременно с това тя трябва да бъде организирана, проведена и приключена при спазване на всички законови изисквания. Когато се установи преди сключване на договора за обществена поръчка наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят е задължен да я прекрати. В противен случай той би сключил договор на базата на незаконосъобразен административен акт и то при установена незаконосъобразност, което поведение противоречи на целта и принципите на закона. При установено наличие на предпоставките на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу акта му без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. (Решение № 948 от 23.01.2014 г. на ВАС)

Настоящият съдебен състав на ВАС, приема, за неоснователно възражението, свързано с оплакването относно въведеното условие за доказване на опит при извършвана на основен ремонт и/или реконструкция, и/или строителство на минимум два стоманени тръбопровода, с което се допускат до участие лица, които нямат специфичен опит в ремонт и реконструкция на газопроводи. В тази връзка КЗК правилно е установила и направила законосъобразен извод, че с въведеното изискване от възложителя към участниците за представяне на заверено копие от валидно удостоверение от председателя на Държавната агенция за метеорологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от ГД "Инспекция за държавен технически надзор" за вписване в регистъра на лицата, извършващи дейност по ремонт и преустройство на газови съоръжения, съгласно чл. 36, ал. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП) или в еквивалентен регистър, е дадена обективна възможност на кандидатите да удостоверят наличието на технически възможности, опит и ресурс, необходими за изпълнението на дейностите по ремонт и изграждане на съоръжения с повишена опасност - газопроводи, като същевременно е постигната целта да се избегне залагането на дискриминационно изискване за доказване на опит единствено чрез изпълнението на договори за изграждане на преносни газопроводи. (Решение № 1691 от 06.02.2014 г. на ВАС)

Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. В настоящия случай жалбата е насочена срещу решение № А-1975 от 13.09.2013 г. и това е предмета на спора. Само по този административен акт на възложителя, КЗК дължи произнасяне за законосъобразност. В конкретния случай КЗК е излязла извън рамките на спора и е развила съображения за незаконосъобразност на процедурата, които е констатирала при откриването й и по-точно в методиката за оценка на офертите. Методиката обаче е част от Документацията за участие, която, както и Обявлението за обществената поръчка се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП.

Процесната обществена поръчка е открита с решение № А-710 от 17.04.2013 г. на възложителя, като няма данни за подадени в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП жалби срещу утвърдените от възложителя условия, изисквания и методика за оценка на офертите, поради което те са влезли в сила в този си вид. Не е в правомощията на КЗК служебно да констатира пороци при откриване на процедурата след като е сезирана с жалба срещу класирането на участниците. А при наличие на такива възражения, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбите срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, КЗК не следва да ги преценява защото са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане.

В случая КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по такива оплаквания, а вместо това, тя е споделила твърденията, че предварително обявената методика е неприложима, че има порок в първоначално утвърдената методика, че има неправилно заложени формули и че комисията е в невъзможност да приложи методиката. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената и влязла в сила Методика.

След като е приела, че Методиката за оценка съдържа пороци и затова е указала на възложителя да прекрати процедурата и да открие нова законосъобразна такава, КЗК не е обсъдила не само останалите доводи в жалбата на "Комексмаш – Васил Пиронков”ЕООД, а изрично е посочила, че "предвид установените тежки пороци в утвърдената методика за оценка на офертите, разглеждането на останалите твърдения в жалбата се явява безпредметно".

При положение, че КЗК няма правната възможност да се произнася по законосъобразността на актове, които не са обжалвани своевременно, а напротив, са влезли в сила, решението й следва да бъде отменено, а делото да бъде върнато като преписка на КЗК за обсъждане на останалите доводи, твърдения, възражения, оплаквания, съображения, в жалбата на "Комексмаш – Васил Пиронков”ЕООД.

Обсъждането направо и за пръв път едва от ВАС недопустимо лишава страните от една инстанция, предвид факта, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административно-процесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт следва да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. (Решение № 1696 от 06.02.2014 г. на ВАС)

Правилно е прието в обжалваното решение, че в настоящия случай, условията, посочени в т.1-3 на чл.120, ал.6 от ЗОП не са налице, доколкото видно от публичния регистър на АОП, документацията за участие е публикувана едновременно с обявлението - 16.08.2013 год., с което не е изпълнено условието, посочено в чл.120, ал.6, т.2 от ЗОП. Документацията за участие е получена от жалбоподателя на 23.08.2013 год. (преди изтичането на срока по чл.27а, ал.3 от ЗОП), с което не е изпълнено условието, посочено в чл.120, ал.6, т.3 ЗОП. При това положение, законоустановеният 10-дневен срок за обжалване решението за откриване на процедурата тече след изтичането на срока по чл.27а, ал.3 ЗОП - чл.120, ал.5, т.1 ЗОП. След като решението е обявено в Регистъра на АОП на 16.08.2013 год., предвиденият в чл.27а, ал.3 от ЗОП 14-дневен срок е изтекъл на 30.08.2013 год. Възложителят не е взел решение за изменение на решението си, поради което срокът за обжалването му, начиная от 31.08.2013 год., изтича на 09.09.2013 год. Установява се по делото, че жалбата до КЗК е подадена на 05.09.2013 год., според надлежното удостоверяване съдържащо се в товарителница № 105076988, издадена от „Еконт Експрес", а е входирана в деловодството на КЗК на 09.09.2013 год., с вх. № ВХР-2160 от същата дата. При това положение не е налице просрочие на жалбата, а от тук и недопустимост на производството пред КЗК. (Решение № 480 от 15.01.2014 г. на ВАС)

Неоснователно е оплакването на касатора, за неправилност на решението поради нарушение на чл.25, ал.2, т.3 ЗОП и чл.25, ал.5 ЗОП. В атакуваното решение КЗК приема, че в обявлението на ОП не се съдържа част от предмета й, доколкото обявяването е само за превоз по автобусни линии от общинска и областна транспортни схеми, а предмет на поръчката са и превози по автобусната линия „Карлово - София", която е от републиканската транспортна схема. Липсата на обявяване на част от предмета на ОП представлява нарушение на императивното изискване на чл.25, ал.2, т.3 ЗОП за минимално съдържание на обявлението. То не е „неточност при обявяването на поръчката", както поддържа касаторът. Лишено от законово основание е навеждането на доводи в касационната жалба за саниране на „неточността" с обстоятелството, че решението на ОС-Карлово, въз основа на което е обявена ОП, съдържало указване за автобусен превоз и по републиканска транспортна схема. Съдържанието на обявлението е императивно определено и решенията на друг орган, мотивирали издаването му, не могат да заместят липсата на волеизявление, изразено от възложителя. Общинския съвет не е орган на държавна власт и от тук не се квалифицира като възложител на обществени поръчки по чл.7, т.1 ЗОП.

Неоснователно е твърдението на касатора, че противоречието между Техническата спецификация на поръчката, където автобусна линия Московец - Богдан – Каравелово, Климент - Войнягово - Баня е посочена като част от линиите от обособена позиция № 2 и останалите части от документацията и обявлението, където същата линия не се посочва в предмета на ОП, не съставлява противоречие на условията, посочени в обявлението и документацията за участие, водещо до нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП указващ, че възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Както правилно и законосъобразно е прието от КЗК обявлението за обществена поръчка е конкретно проявление на основния принцип за публичност и прозрачност - чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, с оглед на което непосочването в него на задължителна, съгласно чл.25, ал.2, т.3 от ЗОП информация, представлява порок на обявлението, водещ до нарушаване на цитирания принцип. Ето защо, непосочването на задължителна информация по чл.25, ал.2, т.3 ЗОП не може да бъде преодоляно чрез предположение, че кандидата/кандидатите ще положат достатъчно усилия, за да се ориентират в предмета на ОП, в съответствие с което да депозират предложението си, каквото е поддържаното от касатора становище по обсъждания въпрос. (Решение № 480 от 15.01.2014 г. на ВАС)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІІІ

В методиката за оценка възложителят е заложил изискването предложените от участниците срокове по показател „гаранционен срок за изпълнение на работите по основен ремонт и рехабилитация на улици” да не надвишават два пъти минималния гаранционен срок посочен в чл. 20, ал. 4, т. 9 на Наредба № 2/2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти. Посочено е и че участник предложил гаранционен срок по-кратък от минимално допустимия по Наредба № 2/2003 г. или по-дълъг от определения от Възложителя ще бъде предложен за отстраняване. В чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата е посочено, че за пътищата извън автомагистралите и републиканските пътища от І,ІІ и ІІІ клас гаранционният срок за изпълнение е 2 години, а при основни ремонти - една година. В дадено разяснение на основание чл. 29 от ЗОП по питане на участник възложителят е уточнил, че за конкретните дейности по възстановяване на улиците минималният гаранционен срок по наредбата е този от 1 година - последната хипотеза на т. 8. Въз основа на изложеното КЗК намира, че участникът „Каро Трейдинг” ООД е предложил гаранционен срок в параметрите заложени от възложителя в документацията за участие, а именно срок от 1,99 год., който не надвишава максимално допуснатия размер на срока от 2 год. Следователно твърдението на жалбоподателя е неоснователно, като не е налице релевирания порок в предложението на „Каро Трейдинг” ООД. (Решение № АКТ-1708-18.12.2013)

Комисията счита, че е основателно твърдението на жалбоподателя за допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП. Разпоредбата на чл. 68, ал. 4, предложение 1 от ЗОП е императивна, като указва, че върху плик № 3 трябва да се подпишат най-малко трима от членовете на комисията. Второто предложение на текста предвижда задължение от страна на комисията да предложи по един представител от присъстващите да подпише също плик № 3 на останалите участници. В случая с полагането на подпис от представител на участник, конкурент в процедурата, се удостоверява съответствието на плик № 3 със задължителните изисквания относно начина на оформяне на офертата, а именно да е непрозрачен и запечатан. Разпоредбата на чл. 68, ал. 5 ЗОП, предложение 2 от ЗОП също предвижда извършването на задължителни действия от страна на комисията, а именно да предложи на конкурентен участник да положи подпис върху съдържащите се в плик № 2 документи на останалите участници. Полагането на подписа на конкурентен участник върху документите, които ще бъдат предмет на оценка, представлява гаранция, че същите няма да бъдат подменени в последствие. Цитираните императивни разпоредби на чл. 68 от ЗОП са пряка проекция и същевременно защита на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, заложени в чл. 2 от ЗОП. Възложителят не оспорва, че комисията не е спазила задълженията си съгласно чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП , което се потвърждава и от представените по преписката оферти на участниците и отразеното в Протокол № 1. Нито в протокола, изготвен от помощния орган на възложителя, който в случая е официален свидетелстващ документ досежно извършените действия от комисията, нито в друг документ се констатира, че комисията е отправила предложение към представителите на участниците да извършат действия по подписването на документите в Плик № 2, както и плик № 3 на другите участници. Няма безспорни данни и присъстващите представители да са отказали изрично да се възползват от правата си предвидени в чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП. При това положение е налице абсолютно неизпълнение на вменено законова задължение от страна, което от своя страна е предпоставка за незаконосъобразност на процесния акт. Комисията приема, че несъобразяването на възложителя с цитираните изисквания на закона /разпоредбата на чл. 68 от ЗОП/ е съществено нарушение на административно- процедурните правила, опорочава процедурата без възможност за саниране на допуснатите нарушения и е основание за отмяна на процесното решение за избор на изпълнител. Предвид така изложените съображения, КЗК не следва да обсъжда по същество останалите твърдения на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнител и всички доводи, касаещи разглеждането, оценката и класирането на офертите и издаването на процесния акт. В тази връзка, оспорваното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно издадено, а процедурата върната на възложителя за прекратяване на същата. (Решение № АКТ-1494-19.12.2012)

Видно от фактическия анализ, участниците следва да представят документи за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по европейски стандарти /например ISO, OHSAS 18001, ISO 14001/ или еквивалентни на тях, издадени от независими лица, акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация”. Следователно, единствено допустимите документи, които участниците са длъжни да представят за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка са доказателства /сертификати/, издадени само от лица, акредитирани от ИА БСА. Съответно представянето на сертификати, за които в хода на процедурата е установено, че са издадени от сертифициращи организации, които не са вписани в публичния регистър на лицата с предоставена, ограничена, временно ограничена, спряна или отнета акредитация на органи за оценяване на съответствието на основание чл. 17 ЗНАООС от ИА БСА не следва да се признават за съответстващи на поставеното изискване в документацията. В случая, следва да се има предвид, че изискването за представяне на сертификати, издадени от лица, регистрирани в публичния регистър към ИА БСА е предварително обявено условие по смисъла на параграф 19а от ДР на ЗОП, в който текст е записано, че предварително обявени условия са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Доколкото решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие не е обжалвано в законоустановения срок в резултат на което е влязло в сила, то всички участници са длъжни да се съобразят с поставените предварително обявени условия в документацията от възложителя и да подготвят своите оферти съгласно ясно и точно поставените изисквания. Освен това, в настоящия случай и четиримата жалбоподатели са подали декларация за съответствие с изискванията на възложителя, от което следва, че са приели така разписаните условия в документацията. Предвид гореизложеното, представянето на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия в документацията е основание за прилагане на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, съгласно който участници, подали оферта, която не отговаря на предварително обявените условия по смисъла на параграф 19а от ДР на ЗОП следва да бъдат отстранени. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

С разяснение по смисъла на чл. 29 ЗОП възложителят уточнява, че е направена техническа грешка в обявлението за обществената поръчка като за участие в поръчката участникът следва да е изпълнил минимум 1 един договор, сходен с обхвата на настоящата поръчка, а не пет договора, както е записано в обявлението за обществената поръчка. Не е от значение в случая дали е допустимо по този начин да се прави промяна в обявлението или да се отстраняват противоречия в обявлението и документацията, доколкото видно от представения от избрания за изпълнител участник списък с изпълнение договори за период от последните пет години са изпълнени минимум 5 /пет/ договора с обхват, сходен с обхвата на поръчката. В неговата оферта се съдържат копия от 5 /пет/ броя договори, както следва: договор за строителство на сграда с предназначение за СПА център, договор за строителство на сграда с предназначение за автосервиз, договор за ремонт и реконструкция на съществуваща сграда и изграждане на балкон и пергола, полагане на хидро и топлоизолация и подмяна на дограма на семеен хотел, с референция за добро изпълнение, договор за строително- монтажни работи в сградата на Народното събрание, договор за строително- монтажни дейности, архитектурно, композиционно, функционално и цветово оформяне на командна зала и административен сектор и строително бояджийски работи по фасада и покрив на сградоцентрала. Предметът на посочените договори е изцяло съобразен с указанията от документацията, а именно под „сходен обект” се разбира изпълнение или проектиране и изпълнение с каквито и да е средства на една или няколко строителни и монтажни работи, свързани с изграждането, реконструкцията, преустройството, поддържането, възстановяването или рехабилитацията на сгради или строителни съоръжения. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

Във връзка с прилагане на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, доколкото нормата е диспозитивна, т.е. възложителят по собствена преценка може да прекрати или съответно да продължи процедурата в хипотезата на една единствена оферта, която отговаря на изискванията на възложителя, следва да се направи преценка дали административният орган, постановил обжалвания акт не е излязъл извън рамките на оперативната самостоятелност, превишавайки преценката си в противоречие с предоставената от закона възможност в чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. За да се позове на цитираната норма, в случаите на прекратяване на процедурата, възложителят следва задължително да мотивира избора си с аргументи, от които да се установи по какви съображения е взел решение за прекратяване на процедурата съобразно изискванията на горепосочената разпоредба, а не е избрал варианта да вземе решение за продължаване на процедурата и сключване договор с определения участник за изпълнител на обществената поръчка. Изложените мотиви за прекратяване в разглежданата хипотеза, навеждат на извода, че при наличие на останала само една оферта, отговаряща на условията в документацията възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. В ЗОП обаче изрично са изброени случаите, при които възложителят преценява дали да прекрати или не процедурата /чл. 39, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП/, и съответно случаите, при които не е в правомощията на същия да преценява, а е в неговите задължения да прекрати процедурата /чл. 39, ал. 1 ЗОП/. Визираното от възложителя обстоятелство, обективиращо волята му да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, че наличието само на една оферта, отговаряща на изискванията в документацията води до липса на конкуренция между участници не е основание за задължително прекратяване на процедурата. В случай, че оставането само на един участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка води до невъзможност в процедурата по определяне на най-добрия по критериите на възложителя изпълнител, да се развие и реализира каквато и да е конкуренция, каквито са мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, то систематическото място на тази хипотеза е следвало да бъде предвидено от законодателя в ал. 1, т.е. в случаите, в които възложителят следва задължително да прекрати процедурата, а не в ал. 2 на чл. 39 от ЗОП, която е диспозитивна и дава право на мотивирана преценка при избора за прекратяване или продължаване на същата. В конкретния случай, конкуренцията на участници и оферти е вече реализирана с подаването на три оферти за участие в процедурата. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени по една или друга причина от участие в никакъв случай не означава, че е допустимо процедурата да се прекрати, поради липса на конкурентна среда. След като в процедурата, чийто предмет се отнася до доставка на зъбни маслени помпи, предлагани от трима участници, които са подали оферти, то това означава, че документацията е изготвена по начин, който не ограничава участието на потенциалните участници в процедурата. Още повече, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано с такива аргументи и е влязло в сила. В тази връзка, невъзможността на двама от участниците да изготвят техническите си оферти в максимална степен в съответствие с обявените изисквания на възложителя, означава единствено че тези лица не са положили необходимите усилия да бъдат избрани за изпълнители, а не до възможност за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Не без значение е и обстоятелството, че целта на закона е ефективно разходване на средства, като същата се постига чрез законосъобразно проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, приключена с избор за изпълнител. Описаните от законодателя възможности в чл. 39, ал. 2 от ЗОП касаят избора на възложителя за прекратяване на процедурата. Следва да се има предвид обаче, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор, а не прекратяването й, което според КЗК е начин за своевременно приключване на незаконосъобразна процедура.

Предвид изложеното, задължително в случай на прекратяване по смисъла на чл.  39, ал. 2, т. 2 ЗОП възложителят следва да изложи конкретни мотиви, от които да се установи по какви съображения възприема точно варианта за прекратяване на същата, а не продължаване на процедурата с избор на изпълнител и сключване на договор, които мотиви задължително следва да са относими към изискванията на посочената разпоредба. С оглед липсата на мотиви за прекратяването на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, КЗК счита, че допуснатият порок е основание за отмяна на Решение №129/11.11.2013г. на Изпълнителния директор на „Мини – Марица- Изток” ЕАД, гр. Раднево, в частта по обособена позиция № 1 „Зъбни маслени помпи тип Caf”. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)

 

Във връзка с твърдението, че от страна на избрания за изпълнител не са представени в плик 2 генерален строителен план на строителните площадки, както и линеен график, от който да се видят стъпките, способите, които ще бъдат приложени за осъществяване и реализацията му се установи, че в офертата на  ЕКО ТАНК ИНЖЕНЕРЕНИГ ООД се съдържат строителен генерален план, както и два броя линейни графици за всеки обект поотделно. В случая от значение е обстоятелството, че участникът е оценен съобразно изискванията в методиката за оценка по технически показател. Мотивите на комисията при оценка на техническото му предложение съответстват на данните в неговата оферта. Видно от методиката за оценка на техническото предложение оценката по технически показател обхваща преценка на организация на работа, включваща всички задачи и дейности предмет на поръчката, методология за изпълнение на дейностите; етапите на работа и разпределението на работната сила и механизация, взаимодействие с различните участници в процеса са организирани/ разпределени и обосновани, описанието на процесите, които ще приложи при изпълнение на строителството е съобразено с условията, ясно са дефинирани основните процеси, характеристики и методи на координирането, контрола и планирането на извършените дейности; съществуването на организиран /напълно приложим/разработен генерален план на строителната площадка, разработен съгласно особеностите на обекта. При това положение не е от значение, че избраният за изпълнител е представил два отделни линейни графици вместо едни общ за двете училища, предмет на поръчката,  тъй като оценката по техническия показател обхваща конкретна информация, която е посочена подробно в техническото предложение на избрания за изпълнител, а не единствено в линейния график. Освен това, избраният за изпълнител участник е представил декларация за запознаване с особеностите на обекта след извършен оглед на място. Следователно, ЕКО ТАНК ИНЖЕНЕРИНГ ООД е представил два линейни графика за двете училища, предмет на поръчката след собствена преценка и свои изчисления относно предполагаемите количества по КСС, което не е нарушение на изискванията в документацията за участие предвид липсата на задължителни указания за представяне на един единствен линеен график. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

Възложителят е възприел решенията на комисията и е издал две отделни решения за прекратяване на процедурата, за всяка обособена позиция поотделно, като е счел, че това е възможност всеки участник да обжалва този административен акт, с който смята, че са му нарушени правата. Още повече има участници, които са участвали само за едната обособена позиция, още повече, че в ЗОП няма забрана да се постановяват отделни индивидуални административни актове по една процедура, с оглед наличието на повече от една обособени позиции. В конкретния случай възложителят е издал две решения за прекратяване на процедурата - обжалваното Решение №129/11.11.2013г. по първа позиция и Решение №130/11.11.2013 г. по втора позиция. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)

Възложителят, в утвърдените изисквания за технически възможности и квалификация, и в съответствие с чл. 51, ал.1, т.1 от ЗОП, указва начина, по който участниците следва да докажат изпълнените от тях предходни договори със сходен предмет, а именно с „декларация – справка, съдържаща списък с изпълнени договори, със сходен на настоящата поръчка предмет, изпълнени през последните 5 (пет) години до датата на представяне на офертата, включително стойностите, датите и получателите – Образец № 9, придружен от препоръки за добро изпълнение“. В своята оферта, участникът „ЕНЕРДЖИ СТРИЙМ" ДЗЗД надлежно е представил декларация-справка за изпълнен договор от 20.12.2008г., сключен между „Хидрострой“ АД и Министерство на околната среда и водите, с обект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) гр. Варна“. Съгласно представения договор за обединение, „ЕНЕРДЖИ СТРИЙМ" ДЗЗД e гражданско дружество, създадено с участието на „Техно-енерджи“ ООД, „Прострийм груп“ ЕООД и „Хидрострой“АД. В изпълнение на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него. „Хидрострой“АД е изпълнил проектиране и строителство (инженеринг) на ПСОВ за 450 хил. е.ж., като в съответствие с изискванията на нормативната уредба и документацията на възложителя, декларацията е придружена от референции за добро изпълнение на обекта. Въз основа на изложеното КЗК приема, че изпълненият договор е със сходен предмет, изпълнен е през последните пет години до датата на представяне на офертата, придружен е от препоръки за добро изпълнение, съдържащи всичките реквизити, посочени от възложителя в утвърдената документация, както и от разрешение за ползване. (Решение № АКТ-1697-18.12.2013)

От обявлението за поръчката и одобрената документация е видно и несъмнено ясно, че предметът на поръчката е единствено извършване на действия по сметосъбиране и сметоизвозване. Съгласно § 1, т. 41 и т. 43 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), "събиране" е натрупването на отпадъци, включително предварителното сортиране и предварителното съхраняване на отпадъци, с цел транспортирането им до съоръжение за третиране на отпадъци, а "транспортиране" е превозът на отпадъци, включително съпътстващите го дейности по товарене, претоварване и разтоварване, когато се извършва от оператора като самостоятелна дейност.

За извършване на дейност по събиране и транспортиране на отпадъци при действието на актуалния ЗУО не се изисква разрешение, а регистрация и регистрационен документ, като съгласно ал. 5 на чл. 35 този регистрационен документ се издава самостоятелно от останалите разрешителни и регистрационни документи. Това е нов момент в сега действащия закон в сравнение с отменения ЗУО (обн. ДВ, бр. 86 от 30 септември 2003г. и отм. ДВ, бр. 53 от 13 юли 2012 г.). В § 6, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗУО е посочено, че разрешенията и регистрационните документи за извършване на дейности с отпадъци, издадени по реда на отменения Закон за управление на отпадъците, освен в случаите по ал. 2 и § 7, ал. 6 и 7, запазват действието си до изтичането на срока им, но не по-късно от три години от влизането в сила на закона. Тоест към настоящия момент има потенциални участници, притежаващи регистрационни документи, издадени при действието на стария ЗУО, които и към момента са валидни. За да бъдат спазени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация следва такива кандидати да могат да участват, представяйки валидните си документи за осъществяване на конкретната дейност с отпадъци. Аргументът на възложителя обаче, че именно поради тази причина алтернативно е изискал документ, съдържащ кодовете R12 и R13, за да се даде възможност на участници, регистрирани по стария ЗУО (когато в документите са отразявани тези кодове), също да участват в поръчката, не може да се подкрепи поради следното:

На първо място така формулираното изискване (т. 2 от фактите) не води до извод за алтернативност относно това дали в документа трябва да фигурират тези кодове или не. Алтернативността е по отношение на вида документ – разрешение или валиден регистрационен документ, а за останалите изисквания – да е издаден в съответствие с реда по ЗУО, да има валидност до края на 3-годишния срок на договора и да съдържа кодове R12 и R13 за изброените отпадъци, избор не е предоставен. На следващо място изискването на документ, съдържащ кодове R12 и R13, е дискриминационно поради следното:

Съдържанието и значението на посочените кодове е еднакво и в двата варианта на ЗУО – стар и нов, а именно: R12 - Размяна на отпадъци за подлагане на някоя от дейностите с кодове R1 - R11; R13 - Съхраняване на отпадъци до извършването на някоя от дейностите с кодове R1 - R12, с изключение на временното съхраняване на отпадъците на площадката на образуване до събирането им. В предмета на поръчката обаче не се включват дейности по размяна и съхраняване на отпадъци, което прави изискването на разрешително с фигуриращи такива кодове неоснователно и ограничително. Освен това дейностите, отразени с кодове R1 - R12 са такива по оползотворяване на отпадъците, а "оползотворяване" е всяка дейност, която има като основен резултат използването на отпадъка за полезна цел чрез замяна на други материали, които иначе биха били използвани за изпълнението на конкретна функция, или подготовката на отпадъка да изпълнява тази функция в производствено предприятие или в икономиката като цяло. Събирането и транспортирането на отпадъците не попадат в обхвата на понятието "оползотворяване". При действието на отменения ЗУО тези дейности са имали самостоятелни кодове, съответно С и Т (§ 1, т. 18 и 19 от допълнителните разпоредби на ЗУО (отм.), а по сега действащия ЗУО, както беше посочено и по-горе, регистрационен документ за тях се издава самостоятелно от останалите разрешителни и регистрационни документи. Нито нормативната уредба, нито предметът на поръчката обосновават изискването за прилагане на документ с кодове R12 и R13. Последното нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като необосновано стеснява кръга на възможните участници в процедурата. Посоченото нарушение е основание за отмяна на оспореното решение. (Решение № АКТ-1696-18.12.2013)

С обжалваното в настоящото производство решение № 59/07.11.2013 г. за промяна, на основание чл. 27а, ал. 8, т. 1 ЗОП възложителят коригира срока за получаване на оферти, като вместо 11/11/2013 г. следва да се чете 21/11/2013 г. Следователно, съобразно указанията в документацията относно предвидената възможност за оглед на обектите, предмет на изпълнение на обществената  поръчка, огледът може да се извърши само в дните вторник и четвъртък до 10 дни преди изтичане срока за получаване на оферти, т.е до 11.11.2013 г., тъй като срокът за получаване на оферти е 21.11.2013 г. Предвид изложеното, за периода от постановяване и публикуване на решението за промяна, а именно 07.11.2013 г. до крайния срок за извършване на оглед – 11.11.2013 г. са предвидени само 5 /пет/ дни, в които всеки потенциален участник има право да извърши оглед на обектите. От тези 5 /пет/ дни обаче единственият ден, в който съгласно указанията участник може да извърши оглед е самия ден на постановяване на решението – 07.11.2013 г. /вторник/. При положение, че огледите могат да се извършват от 08.30 до 16.30 ч. и то след предварителна заявка от 2 /два/ дни, то технологично не е възможно да се осъществи предвидената възможност за оглед на обектите, предмет на обществената поръчка. Действително с решението за откриване на процедурата от 27.09.2013 г. е одобрена документацията за участие, в която е посочено, че в определени дни всеки потенциален участник може да подаден заявка два дни преди извършване на огледа. При положение обаче, че възложителят е постановил решението за промяна от 07.11.2013 г., с което удължава сроковете за получаване на документация и оферти, то очевидно е, че първоначално обявените срокове не са били достатъчни за изготвяне на оферти, включително поради необходимост от разглеждане на място на допълнителни документи или оглед на място на изпълнението. При това положение удължаването на сроковете с обжалваното решение за промяна не е достатъчно за да се извърши оглед от потенциалните участници. В случая, възложителят не е съобразил, че за подаване на заявката и извършване на огледа и то само в определените два дни вторник и четвъртък не са достатъчни 5 /пет/ дни, от които един единствен е възможен ден за оглед /07.11.2013 г./. Сроковете за извършване на оглед не са съобразени и с обектите, предмет на поръчката, които видно от фактическия анализ са общо 464 на брой, разположени на територията на цялата страна. Не е възможно в рамките на небосновано краткия удължен срок за извършване на оглед на обектите заинтересован от участие в процедурата участник да извърши оглед на всеки един от обектите и да подаде оферта, изцяло отговаряща на изискванията в документацията.

Следва да се има предвид, че нормата на чл. 27а, ал. 8, т. 1 ЗОП е императивна и същата задължава възложителя да удължи сроковете за подаване на оферти или извършване на оглед, какъвто е настоящият случай, т.е възложителят следва да удължи сроковете в процедурата, включително да съобрази и времето за оглед на обектите с обекта на поръчката, за което следва да определи достатъчно дълъг срок за осъществяване на предвидената възможност. В настоящия случай с удължаването на срока за оглед на обектите само с 5 /пет/ дни, в които е практически невъзможно да се извърши оглед на всички обекти на територията на цялата страна възложителят не се е съобразил с изискванията на законодателя. (Решение № АКТ-1694-18.12.2013)