Нарушава ли Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр. 64 от 23 юли 2004 г.) антикартелното законодателство?

 

СЕС се произнесе с важно Решение от 25.01.2024 г. по дело C‑438/22, с което постановява, че наредба, която определя минималните размери на адвокатските възнаграждения и на която е придаден задължителен характер с национална правна уредба, противоречи на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС и националният съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба по отношение на страната, осъдена да заплати съдебните разноски за адвокатско възнаграждение, включително когато тази страна не е подписала никакъв договор за адвокатски услуги и адвокатско възнаграждение.

Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр. 64 от 23 юли 2004 г.) предвижда, че „размерът на възнаграждението за оказваната от адвоката правна помощ се определя по свободно договаряне въз основа на писмен договор с клиента, но не може да бъде по-малък от определения в тази наредба минимален размер за съответния вид помощ“.

 

Делото пред СЕС е образувано по преюдициално запитване, отправено от Софийски районен съд (СРС) на основание чл. 267 от ДФЕС. Запитването е направено в рамките на спор между „Ем акаунт БГ“ ЕООД и „Застрахователно акционерно дружество Армеец“ АД по повод на искане за обезщетение по имуществена застраховка за кражба на лек автомобил, както и за обезщетение за забава. С исковата си молба ищецът е поискал присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1070 лв. Ответникът е направил възражение за прекомерност и е поискал то да бъде намалено. С решение от 16 февруари 2022 г. СРС е уважил частично иска за обезщетение и е намалил адвокатско възнаграждение на 943 лв. с аргументи, че претендираният първоначално размер е прекомерен с оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото, но с оглед на чл. 36 от ЗАдв съдът не може да определи по-малък от минимално определения размер. Ищецът е подал молба до СРС за преразглеждане на решението относно разноските, с мотива че адвокатското възнаграждение е определено под предвидените в националната правна уредба прагове. При тези обстоятелства СРС е спрял производството и е отправил преюдициално запитване до СЕС с няколко въпроса, които подробно могат да бъдат открити тук.

Основният въпрос, върху който бих искала да се спра, е дали и в каква степен, когато определят размера на подлежащите на възстановяване съдебни разноски за адвокатско възнаграждение, националните съдилища са обвързани от Тарифата за минимални адвокатски възнаграждения, приета от съсловна организация на адвокатите, в която те членуват задължително по закон. И доколко тази тарифа е валидна с оглед на забраната на картелите, предвидена в чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, съгласно по-специално тълкуването в решение от 23 ноември 2017 г., ЧЕЗ Електро България и Фронтекс Интернешънъл (C‑427/16 и C‑428/16, EU:C:2017:890). С това решение Съдът постановява, че национална правна уредба като българската относно адвокатските възнаграждения би могла да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Но от друга страна, изхождайки от възможността да се приеме, че определено поведение, чийто ограничаващ конкуренцията резултат е присъщ на преследването на легитимни цели, не попада в обхвата на цитираната забрана, Съдът е посочил, че не разполага с всички данни и не е в състояние да прецени дали националната правна уредба може да се счита за необходима за осигуряване на изпълнението на легитимна цел и оставя на националния съд да прецени дали са допустими минимални прагове за цена на услуги, определени от орган на сдружение на предприятия, които предоставят тази услуга и имат антиконкурентен интерес, т.е. да формулира изключения от принципната забрана по чл. 101 от ДФЕС.

По-нататък Съдът посочва, че не всяко споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия, което ограничава свободата на действие на предприятията, попада непременно в обхвата на забраната по чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Анализът на икономическия и правния контекст, в който се вписват някои от тези споразумения и решения, може да доведе до констатацията, че конкретните средства, които се използват за постигането на тези цели, са действително необходими за постигането им и дори да се окаже, че тези средства имат за присъщ резултат ограничаването или нарушаването, поне потенциално, на конкуренцията, този присъщ резултат не надхвърля необходимото, по-специално като премахва всякаква конкуренция (решение от 21 декември 2023 г. по дело C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 183). Все пак трябва да се прецени и дали дадено поведение по самата си цел не представлява предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

След тези предварителни бележки Съдът посочва, че съгласно принципа на предимство на правото на Съюза, ако му е невъзможно да даде тълкуване на националната правна уредба, то националният съд трябва при необходимост сам вземе решение да остави без приложение всяка национална уредба или практика, която противоречи на разпоредба от правото на Съюза с директен ефект, без да е необходимо да иска или да изчаква премахването на тази национална уредба или практика по законодателен или друг конституционен ред (C‑430/21, EU:C:2022:99, т. 53 и цитираната съдебна практика). Съдът припомня, че чл. 101 от ДФЕС има директен ефект и поражда права за правните субекти, които националните съдилища трябва да охраняват (C‑882/19, EU:C:2021:800, т. 32 и цитираната съдебна практика). Също така, ако национален съд установи, че ограниченията на конкуренцията, произтичащи от наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения, не могат да се считат за присъщи на преследването на легитимни цели, националната правна уредба, която придава задължителен характер на тази наредба, би била несъвместима с чл. 101, пар. 1 от ДФЕС във връзка с чл. 4, пар. 3 от ДЕС. В такъв случай този съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба по отношение на страната, осъдена да заплати съдебните разноски за адвокатско възнаграждение, включително когато тази страна не е подписала никакъв договор за адвокатски услуги и адвокатско възнаграждение.

Всички останали 8 въпроса от преюдициалното запитване са свързани с искане на  уточнения относно „легитимните цели“, на които трябва да отговаря национална правна уредба, съгласно която, от една страна, адвокатът и неговият клиент не могат да договорят възнаграждение в размер по-нисък от минималния, определен с наредбата, и от друга страна, съдът няма право да присъди разноски за възнаграждение в размер по-нисък от минималния, за да бъде в съответствие с чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. И какъв контрол е длъжен да извърши съда в този контекст.

По-конкретно въпросът е въз основа на какви параметри трябва да се преценява легитимността на целта – да се осигури качеството на предоставяните от адвокатите услуги и дали разглежданата мярка (тарифата, с която се определят минимални размери на възнагражденията) е подходяща и пропорционална с оглед на същата цел.

В това отношение Съдът припомня, че когато приема наредби за определяне на минималните размери на адвокатските възнаграждения, Висшият адвокатски съвет, чиито членове са само адвокати, избрани от други свои колеги адвокати, действа — без каквато и да било последваща санкция на държавен орган, и при липса на разпоредби, които биха могли да гарантират, че той действа като носител на публична власт — като сдружение на предприятия по смисъла на чл. 101 от ДФЕС. За да попада в обхвата на забраната по чл. 101 от ДФЕС, дадено споразумение трябва да има „за своя цел или резултат“ предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар, а когато е установена антиконкурентната цел на дадено споразумение, не е необходимо да се разглежда резултатът от него за конкуренцията (решение по дело C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 31). Основният правен критерий, за да се определи дали дадено споразумение ограничава конкуренцията „с оглед на целта“ му е то до има самò по себе си достатъчна степен на вредност за конкуренцията. Съдът вече е постановил, че определянето на минимални размери на адвокатските възнаграждения и установяването им като задължителни с национална правна уредба като разглежданата в главното производство, е равнозначно на хоризонтално определяне на задължителни минимални тарифи, забранено от чл. 101, пар. 1 ДФЕС. Съдът подчертава като общоизвестно това, че в повечето случаи хоризонталното ценообразуване е толкова вероятно да имат негативни последици за цената, количеството или качеството на стоките и услугите, че не е необходимо да се доказват конкретните последици от тях за пазара. В този смисъл посоченото поведение трябва да се квалифицира като „ограничение с оглед на целта“, доколкото разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, независимо от размера на определената минимална цена. Поради това такова ограничение в никакъв случай не може да бъде обосновано с преследването на „легитимни цели“ като тези, които се твърди, че се преследват с разглежданата в главното производство правна уредба относно минималните размери на адвокатските възнаграждения.

И тук Съдът отново подчертава, че ако националният съд установи, че наредбата нарушава чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, той е длъжен да откаже да приложи националната правна уредба, която придава на тази наредба задължителен характер. И допълва, че тъй като чл. 101 от ДФЕС е основна разпоредба, необходима за изпълнението на задачите, възложени на Съюза, и по-специално за функционирането на вътрешния пазар, авторите на Договора изрично са предвидили в чл. 101, пар. 2 от ДФЕС, че споразуменията или решенията, които са забранени в съответствие с този член, са нищожни (решения от 1 юни 1999 г. по дело C‑126/97, EU:C:1999:269, т. 36, и от 20 септември 2001 г., по дело C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 20 и 21). Тази нищожност, на която може да се позове всеки, е задължителна за съда и съответното споразумение не може да обоснове предоставянето на освобождаване по чл. 101, пар. 3 от ДФЕС. Тъй като нищожността има абсолютен характер, нищожно споразумение по силата на тази разпоредба няма действие в отношенията между договарящите страни и не може да се противопоставя на трети лица. Освен това нищожността може да засегне всички минали или бъдещи последици на съответното споразумение или решение (решение по дело C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 22).

Що се отнася до въпроса дали запитващата юрисдикция не би била при всички положения задължена да прилага размерите, предвидени в Наредба № 1 дори ако тази наредба бъде обявена за нищожна, тъй като сумите, предвидени в нея, отразяват реалните пазарни цени на адвокатските услуги, тъй като всички адвокати са длъжни да бъдат членове на сдружението, приело наредбата, Съдът подчертава, че цената на услуга, която е определена в споразумение или решение, прието от всички участници на пазара, не може да се счита за реална пазарна цена. Напротив, съгласуването на цените на услугите от всички участници на пазара, което представлява сериозно нарушение на конкуренцията по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, е пречка именно за прилагането на реални пазарни цени.

Практика по прилагането на ЗОП

Често задавани въпроси

1. Длъжен ли е възложителят да чака изтичането на 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП преди да сключи договор, когато има само един участник в процедурата.

Председателят на Сметната палата е издал НП № ЗОП-8/02. 08. 2022 г., с което за нарушение на чл. 112, ал. 6 от ЗОП е наложил глоба на главния секретар на ММС на основание чл. 254, ал. 2 вр. ал. 1, пр. първо от ЗОП. Съгласно мотивите на НП възложителят е сключил договор за обществена поръчка с определения изпълнител преди изтичането на 14 дневния срок от уведомяването на заинтересованите участници.

НП е обжалвано пред СРС, който установява следното: Решението за определяне на изпълнител било изпратено на участниците на 11.12.2020 г. В срока по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП срещу това решение не постъпили жалби до КЗК. Решението за определяне на изпълнител е  влязло в сила на 22.12.2020 г., а 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП изтичал на 29. 12. 2020 г. На 23. 12. 2020 г. главният секретар на ММС е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с определения изпълнител "ДЗЗД "Физкултура и спорт 2020" - гр. Златоград.

Според СРС възложителят е следвало да изчака изтичането на законоустановения 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител - т. е. до 29. 12. 2020 г. включително. Вместо това, като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка на 23. 12. 2020 г. той е осъществил от обективна страна състава на нарушението по чл. 112, ал. 6 от ЗОП. Задължителното предписание на закона е изисквало въздържането от определено по съдържание действие в определен срок за това като при проверката длъжностните лица от Сметната палата установили, че този срок не е спазен, с което фактическият състав на нарушението, което е от категорията на т. н. формални нарушения, при които съставът е реализиран с осъществяването на неговите обективни елементи, без необходимост от настъпването на допълнителни общественоопасни последици, е бил осъществен от обективна страна.

Съдът намира, обаче, че случаят е следвало да бъде квалифициран като маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, доколкото се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от нарушенията от този вид с оглед формалния характер на нарушението и първото му извършване от жалбоподателя, както и с оглед факта, че договорът е сключен едва 6 дни преди изтичането на срока, че нарушението е било констатирано от органа близо 2 години и половина след извършването му, че от него не са настъпили каквито и да е вреди, и предвид липсата на обжалване на процедурата от отстранените участници. Поради гореизложеното съдът намира, че предвиденият от закона размер на наказанието се явява прекалено завишен и несъответстващ на административното нарушение. Същото дава основание на съда да отмени атакуваното НП поради маловажност на случая, като същевременно приложи разпоредбата на чл. 63, ал. 2, т. 2 от ЗАНН, даваща правомощия на съда да отмени наказателното постановление и да предупреди нарушителя, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на съдебния акт, за това друго нарушение ще му бъде наложено административно наказание. (Решение № 1522 от 31.03.2023 г. по адм. н. д. № 12699 / 2022 г. на Софийски районен съд)

***

При аналогична фактическа обстановка СРС стига до същите изводи за нарушение на чл. 112, ал. 6 от ЗОП и отново квалифицира деянието като маловажен случа в Решение № 3577 от 27.09.2022 г. по адм. н. д. № 2464 / 2022 г. на СРС

***

С решение № 354 от 13.04.2023 г. КЗК е наложила санкция на възложител в размер на 5782.50 лева, след като е установила в хода на проучването си, че между него и избрания за изпълнител на обществената поръчка е сключен договор в нарушение на чл. 112, ал. 6 и ал. 8 от ЗОП, доколкото в срока за представяне на становище по чл. 200, ал. 2 от ЗОП възложителят не е поискал допускане на предварително изпълнение.

Към дата на сключване на договора, в КЗК е била подадена жалба срещу Решението за избор на изпълнител, но председателката на КЗК, с разпореждане, е отказала да образува производство на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП поради неотстранени нередности от страна на жалбоподателя. Съдът не приема за основателни доводите на възложителя, че в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП не е била подадена частна жалба срещу разпореждането на КЗК, поради което е счел, че същото е влязло в сила. По преписката няма данни на коя дата разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е съобщено на участниците в процедурата, поради което изводът на възложителя, че частната жалба не е подадена в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП, е само предположение. Освен това, след служебна справка се установява, че частната жалба срещу разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е била заведена в КЗК, а малко по-късно ВАС е отменил разпореждането на КЗК за отказ за образуване на производство и преписката е върната на Комисията със задължителни указания по прилагането на закона. Това означава, че към момента на сключване на договора разпореждането на КЗК за отказ да се образува производство срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител все още не е било влязло в сила, съответно не е било влязло в сила и самото решение на възложителя за определяне на изпълнител. В този смисъл КЗК правилно е приела, че сключеният договор между възложителя и класирания на първо място участник е в нарушение на императивната разпоредба на чл. 112, ал. 8 от ЗОП и в тази връзка правилно е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 6 от ЗОП и е наложила санкция в минимално установения от закона размер. (Решение № 7127 от 28.06.2023 г. по адм. д. № 4724 / 2023 г. на ВАС)

 

2. Необходимо ли е да се проверява дали участниците в запазени поръчки реално ще използват капацитета на трети лица или подизпълнители, дори когато са заявили, че могат да изпълнят най-малко 80 % от предмета със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, и дали третите лица/подизпълнителите в този случай също трябва да са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

ВАС приема, че основният спорен въпрос по делото е дали избраният за изпълнител „КУКУДА ГРУП“ ЕООД отговаря на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, а именно дали е в състояние да изпълни най-малко 80 % от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Съдът намира за необоснован извода на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възприет и от КЗК, че е достатъчно декларирането на това обстоятелство в ЕЕДОП от участника. Съдът отбелязва, че независимо че в ЕЕДОП на „КУКУДА ГРУП“ ООД е декларирано, че дружеството може да изпълни 80% от предмета на поръчката със собствен ресурс, по делото липсват доказателства за наличието на собствени машини и съоръжения, позволяващи изпълнението на изискуемия процент от предмета на поръчката, без използването на капацитета на трети лица. Нещо повече – самият участник е представил в производството пред КЗК договор за наем на активи – цех за производство на козметични продукти, а това означава, че участникът ще извършва част от възлаганите дейности – производство на течен сапун, с наети от трето лице машини и съоръжения, без да преценява това като използване на капацитет/ресурси на трети лица и без наемодателят „Булеко 2000“ ООД да е регистриран като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания. Участникът е заявил доставка на произведени от него девет от общо единадесет вида продукти, което съставлява малко над 80 на сто от предмета на поръчката. Това означава, че ако дори един от заявените като собствено производство девет артикула от предмета на поръчката, не е произведен от този участник, процентът на изпълнение ще падне под законоустановения минимум и дружеството не би могло да участва в публичното състезание в качеството си на специализирано предприятие на хора с увреждания. След като „КУКУДА ГРУП“ ООД сочи, че ще използва съоръженията и машините на трето лице по смисъла на т. 55 от § 2 ДР на ЗОП, за да изпълни 80 % от премета на поръчката, очевидно дружеството ще използва капацитета на трето лице (независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), което трето лице обаче не отговаря на условието по чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП. Изискването най-малко 80 на сто от предмета на поръчката да може да бъде изпълнен от специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания със собствени машини, съоръжения или човешки ресурс представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура. Доказването на съответствие с този критерий може да стане при ползване на подизпълнители или с позоваване на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите/третите лица също имат статут на предприятия или кооперации на хора с увреждания. (Решение № 311 от 30.03.2023г. на КЗК, отменено с Решение № 5828 от 02.06.2023 г. на ВАС)

***

КЗК е отхвърлила жалба срещу решение на директора на ДПФЗД за определяне на изпълнител.  Предметът на поръчката включва доставка на дезинфектанти, пластмасови изделия и консумативи за бита и е запазена за защитени предприятия и икономически оператори, насочени към социална и професионална интеграция на лица с увреждания или лица в неравностойно положение. Въведено е било изискване за участие в процедурата на специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания, само ако отговарят едновременно на условията съгласно чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, с уточнението, че за тяхното изпълнение могат да ползват и подизпълнители или да се позоват на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите или третите лица също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

Участникът "Топ Елана" ООД е представил доказателства за изпълнението на изискванията по чл. 12, ал. 5 и 6 от ЗОП: списък на наличните машини, съоръжения и човешки ресурс за изпълнение на поръчката; договори за наем; справка от НАП за действащи трудови договори, декларация за обстоятелствата по чл. 83, ал. 4, т. 1 от Закона за хората с увреждания /ЗХУ/ и допълнителни разяснения в табличен вид. Поради липсата на друг допуснат до етапа на разглеждане на предложенията участник, отговарящ на всички изисквания по чл. 12 от ЗОП, на първо място е класирано "Топ Елана" ООД. Такива доказателства обаче не са представени за всички трети лица, чийто капацитет участникът е посочил, че ще използва.

ВАС отменя решението на КЗК като незаконосъобразно. Съдът приема, че разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗОП не следва да бъде тълкувана и прилагана изолирано, а при съобразяване на останалите законови изисквания относно критериите за подбор, способите за доказване на съответствие с тях и декларирането на лично състояние и изпълнение на критерии за подбор, уредени с чл. 59 и сл. от ЗОП. Отбелязва, че условието по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура, а възможността за доказването на съответствие с него при използването на подизпълнители или с позоваване на капацитети на трети лица изисква подизпълнителите и третите лица да са също такива предприятия или кооперации на хора с увреждания. Според съда и тези изисквания следва да бъдат тълкувани и прилагани съобразно правилата, по които участниците в процедурите могат да използват капацитета на трети лица, съобразно чл. 65 и сл. От ЗОП, и при отчитане на целта на запазените поръчки, а именно - насърчаването чрез заетост и упражняване на професия на социалната интеграция на хора с увреждания и хора в неравностойно положение. Съгласно чл. 65, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретна поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за да докажат съответствието си с критериите, свързани с икономическото и финансовото им състояние, и техническите и професионалните им способности, като в случай, че кандидат или участник ще използва такъв капацитет, трябва да може да докаже, че ще разполага с ресурсите на третите лица, като представи документи за поетите от тях задължения. Според чл. 65, ал. 4 от ЗОП третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще ползва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Наред с горното, понятието "трето лице" е дефинирано с § 2, т. 55а от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, като всяко лице, различно от кандидата или участника, а "подизпълнител" - в т. 34 от визираната разпоредба, като трето лице, дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. ЗОП не съдържа легално определение за понятието "капацитет", употребено в неговите чл. 12, ал. 6 и чл. 65, но доколкото същото е ясно и с общоизвестно значение, вложеният от законодателя смисъл при въвеждането му в закона също така е ясен, еднозначен и лишен от противоречия. По правило, икономически оператор, който заема капацитет на други субекти, цели или да увеличи капацитета, с който вече разполага, но в недостатъчно количество или с недостатъчно качество, или да осигури капацитет или компетентност, които му липсват /в този смисъл - решение от 10.11.2022 г. по дело С-486/21 на Съда на Европейския съюз, § 101/.

В конкретния случай "Топ Елана" ООД е посочило, че ще използва капацитета на 6 „трети лица“ и по-конкретно техни машини и съоръжения,  с които възнамерява да изпълни 80% от поръчката. С изключение на едно от тях, за останалите липсват данни да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, поради което възложителят и КЗК погрешно са приели, че участникът отговаря на всички условия за изпълнението на поръчката, като запазена. При липсата на констатации, че третите лица изпълняват условието по чл. 12, ал. 6, предл. последно от ЗОП, необосновано е прието, че изискванията на този текст са налице и за участника в запазената процедура. Още повече, изцяло неправилен е изводът на КЗК, че дружеството няма да използва капацитета на трети лица (независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), тъй като разполага със собствен ресурс да реализира най-малко 80 на сто от нейния предмет. Констатираното неизпълнение на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП по отношение на "Топ Елана" ООД, обуславя приложимостта на чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно която разпоредба, офертата му следва да бъде разгледана заедно с офертите на лицата, извън кръга на тези, за които поръчката е запазена. (Решение № 871/10.11.2022 г. на КЗК отменено с Решение № 1854 от 20.02.2023 г. на ВАС)

 

3. Какво включват „правните услуги“ по чл. 13, ал. 1, т. 7, изключени от приложното поле на ЗОП и кога се прилага процедурата на пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП

Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП от обхвата на закона са изключени няколко групи правни услуги:

Услугите, посочени в б. „а“ и „б“ имат систематична особеност с оглед връзката си с осъществяване на процесуално представителство от страна на адвокат или адвокатско дружество. За точното прилагане на това изключение е необходимо да се изясни съдържанието на елементите от фактическия състав на различните хипотези.

На първо място са налице нормативно установени ограничения относно субекта, предоставящ услугата, а именно – адвокат или адвокатско дружество. За целите на ЗОП, понятието „адвокат“ е дефинирано в § 2, т. 1 от ДР на закона като „лице по смисъла на чл. 3, ал. 2 или чл. 11 от Закона за адвокатурата, както и лице, придобило адвокатска правоспособност в трета страна, когато има право да упражнява процесуално представителство в арбитражна или помирителна процедура или в производство по чл. 13, ал. 1, т. 7, б. „а“ от ЗОП“.

На следващо място, като изискуемо условие за прилагането на изключението са характеристиките на производството, а именно:

-          арбитражна или помирителна процедура в държава членка, трета страна или пред  международна арбитражна или помирителна инстанция;

-          производство пред съд, юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна, или пред международен съд, юрисдикция или институция.

Като задължителен елемент от фактическия състав за прилагане на основанието се явява и връзката с процесуалното представителство в описаните по-горе производства. Тази връзка следва да бъде в някоя от описаните в б. „а“ и „б“ форми:

-          осъществяване на самото процесуално представителство в някое от изброените производства;

-          предоставяне на правни съвети във връзка с евентуално образуване на такова производство;

-          предоставяне на правни съвети по въпроси, които могат да станат предмет на производство от изброените.

Доколкото осъществяването на процесуално представителство предполага отношения на доверие „с оглед личността“, този им характер е в основата на установената неприложимост на правилата за обществени поръчки.

Във връзка с предоставянето на правни съвети в хипотезата на подготовка, или по въпроси, които могат да станат предмет на производство, следва да се има предвид, че доколкото става дума за изключение, те следва да се разбират ограничително, с оглед на което перспективата от образуване на подобно производство трябва да е налице, да е непосредствена и реална.

(Извадка от Практическо ръководство за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки, изготвено от АОП, 2017 г.)

Практика:

Министерство на околната среда и водите е открило процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма" Околна среда 2014-2020г." На първо място е било класирано Адвокатско съдружие" Арсов, Начев, Ганева". В процедура по обжалване на решение на КЗК, ВАС посочва, че в предварително обявените от Възложителя условия за участие в обществената поръчка не е предвидено изискване участниците да са адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия. В условията за участие в обществената поръчка е посочено, че в обявената процедура може да участва всяко физическо или юридическо лице, както и техни обединения, които отговарят на изискванията на ЗОП,ППЗОП и на изискванията на възложителя, посочени в документацията на обществената поръчка. Липсва изискване участниците или предложените от тях експерти да притежават адвокатска правоспособност. Правилен е също така изводът, че при участие в процедурата спрямо участниците не е било задължително да се прилага ЗА и Наредба№ 1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като такова изискване не е поставено от Възложителя.

Изрично се подчертава, че само правните услуги, които предполагат адвокатска правоспособност са извън приложното поле на ЗОП - чл.13, ал.1, т.7, б. „а" и б. "б" от ЗОП. (Решение № 916 от 05.07.2019 г. на Административен съд София – област, потвърдено с Решение № 6892 от 09.06.2020 г. на ВАС)

***

Правните услуги, свързани с консултиране при провеждане на обществени поръчки и отчуждения на недвижими имоти не попадат в изключенията на чл. 13 ал.1 т.7 от ЗОП, поради което съдът приема, че същите могат да бъдат възлагани директно, в случай, че прогнозната им стойност е до 70 000 лв. [1] (Решение № 5181 от 26.7.2019 г. на Административен съд – София)

***

АОП е разгледала Решение за откриване на процедура на пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП, открита от МТСП. Предметът на поръчката е обхващал дейностите, които попадат в Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, правни услуги, които не са в изключенията от приложното поле на ЗОП, по чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП. По-конкретно юридическите услуги включват следното: 1. Извършване на писмени консултации, предоставяне на правни становища и правни анализи по оценка за съответствие със законодателството в областта на държавните помощи и прилагане на режима на държавните помощи, включително анализ на свързаността между предприятията за целите на Регламент (ЕС) № 1407/2013 и чл. 3 от Приложение I на Регламент (ЕС) № 651/2014. 2. Предоставяне на становища за наличие/липса на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. 3. Извършване на специализирани юридически услуги при разрешаване на юридически казуси, възникнали в процеса на управление и изпълнение на Оперативна програма “Развитие на човешките ресурси”, включващи: предоставяне на писмени и устни консултации и/или становища; изготвяне на проекти на документи, договори, пълномощни, вътрешни правила и актове, както и други правни документи; участие в провеждането на срещи и преговори с бенефициенти по ОП РЧР, както и участие при провеждането на преговори с оглед извънсъдебно решаване на спорове.

В становището си АОП посочва, че в съответствие с разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато обществената поръчка е за услуги по Приложение № 2 и е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП. Представените в решението за откриване твърдения сочат, че  предметът на поръчката се състои в предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” (ОПРЧР), които не попадат в изключенията на ЗОП, обхванати от разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП.  Съгласно цитираната норма, законът не се прилага при предоставяне на правни услуги, свързани с представителство на клиент от адвокатско дружество или от адвокат в арбитражна или помирителна процедура, трета страна или пред международна арбитражна или помирителна инстанция, или в производство пред съд, юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна или пред международен съд, юрисдикция или институция. Извършена справка в Списъка на социалните услуги и други специфични услуги по Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, потвърждава, че правните услуги, доколкото не са изключени съгл. чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП са в обхвата на списъка. Според информацията в Приложение № 2 цитираните правни услуги са със CPV код-79100000-5 до 79140000-7; 75231100-5.

Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителите прилагат процедурите по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при услугите по приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1, който за публични възложители е 500 000 лв. В конкретния случай прогнозната стойност на разглежданата поръчка е 200 000 лв. без ДДС, т. е. попада в стойностния  праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП.

От изложеното дотук, може да се счита, че в конкретния случай, изборът на процедура може да се приеме за законосъобразен. (Становище на АОП в рамките на контрола по чл. 233 от ЗОП на обществена поръчка, открита с № РЕ-ОП-21 от 19.07.2017 г. и уникален номер в РОП № 00422-2017-0013)

 

4. Как се определят процентът по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „б“ от ЗОП и цената на договора при in-house поръчките

Според чл. 8, ал. 1 от ППЗОП, когато оборотът се използва като показател за определяне на процента по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се съпоставя този за последните три приключили финансови години, реализиран от контролираното юридическо лице при изпълнение на дейности за възложителя, който контролира юридическото лице, или за други юридически лица, контролирани от този възложител, с общия оборот, реализиран от юридическото лице за същия период. Когато контролираното юридическо лице е новоучредено или не е реализирало дейност през последните три приключили финансови години, се взема под внимание неговата бизнес програма.

В разглеждания казус изпълнител на поръчката е Общинска фондация «Карон Лимен» - юридическо лице с нестопанска цел за общественополезна дейност, учредено с решение от 12.10.2020 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. т. 8,14 и т. 23 от ЗМСМА и чл. 33 и следващите от ЗЮЛНЦ. Договорът с контролираното ЮЛНЦ е сключен на 31.08.2021 г. В регистър БУЛСТАТ е публикувана декларация по чл. 38, ал. 9, т. 2 от Закона за счетоводството, съгласно която фондацията не е осъществявала дейност по смисъла на параграф 1, т. 30 от ДР на ЗСч през 2020 г. Налична е и справка-декларация от кмета на Община Шабла, от която е видно, че няма реализиран оборот от фондацията за последните три приключили финансови години преди датата на сключване на договора. Установено е, че не е налична бизнес програма на фондацията, въпреки че при сключване на договора за възлагане на услугата от 31.08.2021 г. ЮЛНЦ е новоучредено. Това е мотивирало извода на административния орган относно недоказаност на обема на възложените дейности от страна на възложителя спрямо изпълнителя - контролираното ЮЛНЦ. Прието е, че сключването на договор на основание чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП е незаконосъобразно предвид липсата на доказателства за изпълнението на една от трите кумулативно изискуеми предпоставки - представяне на бизнес програма.

В процедурата по обжалване фондация «Карон Лимен» е представила Бизнес програма на Общинска фондация «Карон Лимен» за 2021-2023 и е заявила, че управляващият орган не е поискал нейното представяне. След направена калкулация се установява, че според данните за оборотите от бизнес програмата новоучреденото ЮЛНЦ има заложени повече от 80 на сто от неговата дейност да е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя за три последователни стопански години.

Като се е съобразил горното, независимо че бизнес програмата е представена едва при съдебното обжалване на административния акт, обстоятелството (изложено и в атакувания акт), че съветът на фондацията се избира от Общински съвет-Шабла, както и че по всяко време Община Шабла може да предлага нови насоки за работата на фондацията, да изисква информация за финансовото състояние на ЮЛНЦ, за работата по проектите и заетостта на персонала, да избира и освобождава членовете на съвета, да изменя и допълва учредителния акт на фондацията, съдът е стигнал до извод, че към момента на сключване на договора е съществувала основателна увереност у възложителя относно изпълнението на изискуемите условия на т. 5 от ал. 1 на чл. 14 от ЗОП, тъй като той е разполагал с тази информация. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. № 463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)

***

Съобразно чл. 8, ал. 4 от ППЗОП цената на договор, който се сключва при условията на чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се определя съгласно методиката по приложение № 1. В т. 4 от методиката е регламентирано, че преди сключването на договор по чл. 14, ал. 1, т. 5, от ЗОП, изпълнителят предоставя на възложителя съответните калкулационни документи (сметки/схеми), съдържащи необходимите данни за фактическата себестойност, съобразно спецификата на конкретния договор и копие от счетоводната си политика. Това не е сторено. В т. 4.1.1 се визира, че в себестойността (необходимите разходи) се включват единствено разходи, необходими за изпълнение на възлаганата дейност, съобразени с нейния обем и времетраене, но възложителят може да изиска от изпълнителя да представи допълнителни разчети за начина, по който е определена себестойността по всеки неин елемент. Изводът, който следва е, че за всеки елемент от договора е необходимо представяне на цена.

Според Регламент № 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 "добро финансово управление" означава изпълнение на бюджета в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност.

Разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 визира, че комисията и държавите - членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33 от Финансовия регламент, а последният регламентира, че бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазва и принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена.

Жалбоподателят, като е допуснал сключването на договор при неспазване на сочените разпоредби на методиката, е нарушил принципът на добро финансово управление, уреден в разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 г. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. № 463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)

---

[1] Съгласно последното изменение и допълнение на ЗОП (ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 01.01.2024 г.) прагът по чл. 20, ал. 4, т. 2 е променен на 100 000 лв. - при услуги по приложение № 2;

Практика по прилагането на ЗОП - Част CLV 

Основания за отмяна на Наказателни постановления, издадени от АДФИ

 

Административнонаказателното производство е строго формален процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху издадените от административните органи наказателни постановления е за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в наказателното постановление (арг. чл. 84 от ЗАНН във вр. с чл. 14 ал. 2 от НПК и т. 7 от Постановление № 10 от 28. 09. 1973 г. на Пленума на ВС ), а е длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите функции - констатираща, обвинителна и сезираща. (Решение № 1120 от 06.12.2022 г. по адм. н. д. № 3760 / 2022 г. на Районен съд – Бургас)

 ***

СРС е отменил като незаконосъобразно издадено НП на Директора на АДФИ, тъй като в акта за установяване на административното нарушение (АУАН), актосъставителят никъде не е посочил конкретното нарушение, за което образува административнонаказателното производство и от чийто фактически състав нарушителят има право да се брани. Съдът е установил, че възложителят, на когото е съставен АУАН, виновно е осъществил състава на нарушението по чл. 250 от ЗОП, но актът е съставен и е образувано производство за чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал.1, т. 8 от ЗОП. По този начин актосъставителят не е изпълнил задължението си по чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗАНН, като не е посочил нарушението, за което образува административнонаказателното производство и е ограничил правото на защита на жалбоподателя, препятствайки го да разбере своевременно в извършването на кое точно нарушение е обвинен и каква санкция го застрашава.

Разпоредбата на чл. 250 от ЗОП е бланкетна норма, тъй като част от диспозицията й е формулирана в друга правна норма със самостоятелно правно значение, към която изрично препраща. Част от диспозицията на нарушението препраща към разпоредбите на чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13 от ЗОП, но самото изпълнително деяние на нарушението е формулирано в самия чл. 250 от ЗОП. Това означава, че в АУАН не е посочена не само санкционната част на нарушената правна норма, но и част от диспозицията - не е посочено и изпълнителното деяние, което разпоредбата на чл. 250 от ЗОП въвежда. На следващо място актосъставителят е длъжен да изброи изчерпателно законните разпоредби, които са нарушени. На практика АУАН е съставен само за нарушаване на нормата по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която сама по себе си не е санкционна и не предвижда наказание, а административно наказващият орган (АДФИ) безкритично е възприел този подход. В заключение съдът намира, че административнонаказателното производство е незаконосъобразно образувано и обжалваното НП следва да бъде отменено  поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя. (Решение № 3220 от 06.07.2023 г. на СРС)

***

Съдът е разгледал жалба срещу НП на Директора на АДФИ, с което на осн. чл. 250 от ЗОП, на възложител е  наложена глоба в размер на 6349 лв. за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия закон.

Жалбоподателят в качеството му на лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП, е провел процедура за възлагане на обществена поръчка без предварително обявление за "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на проект "Енергийно-ефективни мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. …", без да са били налице предпоставките за провеждане на процедура от такъв вид. От описанието на нарушението обаче както в АУАН, така и в НП, не става ясно точно в какво се изразява обвинението - в сключване на договор по неправилно обявена процедура или вземане на незаконосъобразно решение за провеждане на процедура от този вид. При неясното описание на нарушението неясна остава и датата на неговото извършване, не е уточнено дали това е датата на сключване на договора или датата на вземане на решението за откриване на процедурата. В мотивите на НП не става ясно в какво се изразява деянието. Датата на извършване на нарушението е задължителен реквизит на АУАН и НП съгласно чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, като посочването й трябва да е конкретно и небудещо съмнение. Този реквизит не може да бъде извличан по пътя на формалната или правна логика, както и да почива на предположения. Датата на извършване на административното нарушение, без всякакво съмнение има съществено значение, както за индивидуализация на нарушението, така и с оглед преценката за спазването на давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН за образуване на административнонаказателно производство, като при противоречие в посочените дати на извършване на нарушението, не е възможно да се осъществи съдебен контрол в тази насока. На това основание НП е отменено като незаконосъобразно. (Решение № 343 от 25.10.2022 г. на Административен съд – Враца)

 ***

В друг случай жалбоподателката е привлечена към административнонаказателна отговорност със съставеният ѝ на 23.06.2020 г. АУАН №11-01-303 за това, че в качеството си на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, на 27.11.18 г. е взела Решение № 251/27.11.18 г., за откриване на основание чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП на процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие без да са налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. От доказателствата по делото съдът безспорно е установил, че деянието, описано в административните актове, е извършено на 27.11.18 година. Без съмнение давностният срок за наказателно преследване започва да тече от датата на довършване на престъплението, при което същото се явява погасено по давност към момента на постановяване на съдебното решение - месец юли 2023 г. На това основание е отменил наказателното постановление поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Това е така, защото с изтичането на давността за наказателно преследване се погасява наказателната отговорност за извършеното от дееца нарушение. По силата на закона той не може да бъде осъден, а поради това и административнонаказателното производство срещу него е безпредметно. При изтекла давност поначало е недопустимо да се провежда (образува или продължава) наказателно производство, защото материалноправните последици от извършеното деяние са отпаднали .

Под "обстоятелствата, изключващи отговорността" законодателят е имал предвид тези релевантни факти или юридически събития, които са пречка не само за възникване, но и за реализиране на административно наказателната отговорност. Последната е вид юридическа отговорност, която се реализира в рамките на конкретно правоотношение, породено от извършването на административно нарушение, като в нейното съдържание са включени правомощията на държавата да наложи определено административно наказание на нарушителя, да изпълни така наложеното наказание и на последно място - да третира нарушителя като наказван в рамките на определен период от време, най-вече с оглед опасността от извършване на повторни нарушения. В този контекст, тъй като правомощията на държавата да ангажира административно наказателната отговорност на дадено лице се реализират по принудителен ред, то наличието на изтекла давност представлява своеобразна пречка за осъществяването и на останалите две правомощия. Това е така, защото давността се определя като продължителен период от време на бездействие на компетентните длъжности лица, с изтичането, на който се компрометира целта за своевременно ангажиране на административно наказателната отговорност на нарушителя. Съгласно разпоредбата на чл. 81, ал. 3 от НК обаче, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК. (Решение № 237 от 26.07.2023 г. по адм. н. д. № 1163 / 2022 г. на Районен съд – Враца)

 ***

Съдът е  отменил НП № 11-01-267 от 13.09.2021 г. на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 250 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000 лв. за това че е открил процедура на договаряне без предварително обявление без да са налице изключителни обстоятелства. Процедурата е била открита с Решение № 741/15.11.2018 г. на кмета на Община Мездра.

От събраните по делото доказателства се установява, че деянието е извършено на 15.11.2018 г. За него на жалбоподателя е бил съставен АУАН на 15.03.2021 година, а обжалваното постановление е било издадено на 13.09.2021 г. - два дни преди изтичане на срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН  вр. чл. 261, ал. 3 от ЗОП. При наличието на тези факти съдът е преценил, че наказателното постановление следва да бъде отменено поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Въпросът с давността в административно-наказателното производство е намерил правна уредба в чл. 82 от ЗАНН, но същата касае изпълнение на административното наказание при наличие на влязло в сила НП. В случаите на неприключило административнонаказателно, респ. съдебно производство, при разглеждане на въпроса с давността следва да се има предвид Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014 г. на ОСНК на ВКС и ОС на II колегия на ВАС, където е прието, че сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни, а чл. 11 от ЗАНН препраща към уредбата в Наказателния кодекс (НК) относно погасяване на наказателното преследване по давност. В чл. 11 от същият закон е предвидено, че по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита следва да се приложат разпоредбите на общата част на НК. Имайки предвид изложеното, съдът приема, че в конкретният случай субсидиарно приложение следва да намери текста на чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 вр. ал. 3 от НК. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК (изм. ДВ бр.26/2010 г., действаща към момента на извършване на деянието), наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години за всички случаи, описани извън посочените в т. 1 - т. 4 на същата алинея. Според ал. 3 на чл. 80 от НК, давността за преследване започва от довършване на престъплението, в конкретният случай от извършване на нарушението (от 15.11.2018 г.), като независимо от нейното спиране или прекъсване, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срокът, предвиден в чл. 80, ал. 1 от НК (чл. 81, ал. 3 от НК). Имайки предвид така очертаната правна рамка, съдът счита, че възможността жалбоподателят да бъде наказан за извършеното от него административно нарушение се изключва с изтичането на срок в размер на четири години и половина, какъвто е срокът на абсолютната погасителна давност в съответствие с чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК вр. чл. 11 от ЗАНН, считано от датата на извършване на деянието, тоест давността за наказателно преследване на извършеното от И. административно нарушение е изтекла на 15.05.2023 година. При това положение към момента на постановяване на съдебното решение наказателното постановление се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено без да се обсъждат доводите по същество. (Решение № 70 от 12.07.2023 г. по адм. н. д. № 126 / 2022 г. на Районен съд – Мездра)

 ***

По време на финансова инспекция АДФИ установява, че кметът на община Стражица, с Решение № 1537/02.10.2017 г., е открил процедура "пряко договаряне" за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет "Събиране и сметоизвозване на битови отпадъци, поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, зимно поддържане и снегопочистване на общинската пътна мрежа в община Стражица и уличната мрежа в гр. Стражица". АДФИ е преценила, че е извършено нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 13, във връзка с чл. 182. ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като по време на откриване на поръчката е имало действащ договор между общината и "Клинър" ООД със същия предмет и със срок на действие до 01.06.2019 г. Според административно наказващият орган, дори да са били налице изключителни обстоятелства, то те са се дължали на възложителя.

Съдът е отменил НП, тъй като същото не е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН.

В НП е посочено, че нарушението е осъществено на 02.10.2017г. когато е "взето Решение № 1537/02.10.2017г." и на която дата се сочи, че възложителят е "провел процедура на пряко договаряне". Съдът подчертава, че осъществяването на процедурата изисква освен вземането на решение съгласно чл. 182, ал. 2 от ЗОП, също така и осъществяването на други действия като: отправянето на покани съгласно, процеса на избор на изпълнител и сключването на договор. Освен това в ППЗОП е посочено, че процедурата може да бъде прекратена по определени причини. В същото време санкционната норма изисква възложителят да е провел процедурата по чл. 18 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона, което означава тя да е приключила. Това според съда означава, че вземането на решение за откриване на процедурата не означава, че тя е проведена. По тези съображения съдът е приел, че посочената в НП дата на нарушението, съвпадаща с датата на Решение № 1537/ 02.10.2017 г., е некоректно и неточно определена от административнонаказващия орган. Именно датата на сключването на договора е крайният момент, в който административноправната процедура, като част от сложния фактически състав, е приключила. Тоест времето на осъществяване на деянието се определя от начална дата, когато жалбоподателят е започнал провеждането на процедурата по ЗОП, до крайния най-късен момент (подписването на договора). Коректното посочване на датата/периода на извършване на нарушението е съществен реквизит съгл. чл. 57, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗАНН и като важен елемент от неговата индивидуализация следва точно и ясно да е очертан , тъй като с оглед датата или очертания период на нарушението могат да се направят важни възражения, например дали жалбоподателят е имал нужното качество, изискуемо от закона, както и могат да се направят определени правни изводи относно давността. (Решение от 15.10.2019 г. по адм. н. д. № 490 / 2019 г. на VII състав на Районен съд - Горна Оряховица)

 ***

Жалбодателят е бил санкциониран на основание чл. 251 от ЗОП за извършено нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, затова че в качеството си на възложител на обществена поръчка, в количествената сметка по една от обособените позиции от утвърдената документация, е заложил изисквания с посочване на точна модификация и наименования на дограма, без в спецификацията да се съдържа алтернативно текстово посочване "или еквивалентно/и", а именно - ПВЦ дограма, система ЕТЕМ Q 72, Обков: Siegenia- Германия, Алуминиеви врати без праг, система ЕТЕМ Е-1000 без прекъснат термомост и Обков: - ЕТЕМ. Наказателното постановление (НП) е било обжалвано и потвърдено с Решение № 65 от 16.08.2021 г. на Районен съд – Карлово.

Касационната инстанция отменя горното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и го връща за ново разглеждане.

Когато е налице процедура по ЗОП разделена на отделни обособени позиции, всяка позиция следва да се разглежда като отделна процедура. Видно от обжалваното пред районния съд НП, административнонаказващият орган (АНО) е приел, че базата, върху която следва да се определи размерът на санкцията е цялата стойност на поръчката, в това число и по отношение на множество самостоятелно обособени позиции, при които не е констатирано никакво нарушение. Неизяснен е останал въпросът каква е стойността на договора, в частта за която е прието, че е налице нарушение. Това обстоятелство е от съществено значение при преценка законосъобразността на НП, в това число и дали наложената санкция съответства на законоустановения размер по чл. 251 от ЗОП. В случая проверката за правилното прилагане на закона не може да бъде извършена, тъй като РС е оставил неизяснен посоченият въпрос. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото е върнато на РС - Карлово за ново разглеждане от друг състав на съда, при което да се установи каква е стойността на договора, в частта за която е прието от АНО, че е налице нарушение, като при необходимост по преценка на съда е възможно да се назначи вещо лице, което след като се запознае с материалите по делото да отговори на този въпрос, след което съдът да се произнесе по законосъобразността на НП. (Решение № 2572 от 22.12.2021 г. на XX състав на Административен съд – Пловдив)

Маловажен случай

Съгласно ТР № 1 от 12.12.2007 г. на НК на ВКС преценката за "маловажност на случая" подлежи на съдебен контрол. В обхвата на съдебният контрол се включва и проверка относно законосъобразността на преценката по чл. 28 от ЗАНН. Съдът не може да бъде обвързан от решението на административния орган и не може да бъде възпрепятстван в правомощията си да проучи в пълнота фактите, релевантни за спора, с който е сезиран. Съдът изследва и решава всички въпроси, както по фактите, така и по правото, от които зависи изходът на делото. За да се установи дали случаят е маловажен или не, следва да се обсъди степента на обществена опасност на извършеното нарушение, за да се установи дали е социално необходимо и оправдано да се прибегне до прилагане на административнонаказателната отговорност. Действително, нарушението е формално по своя характер. В случая обаче следва да се отчете обстоятелството, че започването на процедурата е било необходимо като гаранция, макар и при наличието на непрекратен договор, че няма да се получи период от време, в който здравето и живота на хората да бъдат застрашени от липсата на почистване. От друга страна по делото не са представени доказателства за това, че жалбоподателя в качеството си на възложител е допуснал и други нарушения на ЗОП. Не на последно място съдът взе предвид и обстоятелството, че непосредствено след процедурата по пряко договаряне е открита нова процедура съгласно правилата на ЗОП. Поради изложеното до тук съдът намира, че извършеното нарушение и при законосъобразна процедура за неговото санкциониране е с незначителна степен на обществена опасност, с оглед на което следва да се приложи разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и да се приеме, че случаят е маловажен. Наказващият орган от своя страна в постановлението е посочил, че случаят не е маловажен, като е взел предвид единствено обществената значимост на отношенията, които регламентира ЗОП и прогнозната стойност на поръчката, но не е обсъдил останалите обстоятелства, визирани в чл. 27 от ЗАНН.

На следващо място - АНО не е изложил никакви мотиви относно размера на санкцията. Действително тя би могла да бъде изчислена съгласно текста на санкционната разпоредба: "наказва се с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв." и посоченото в обстоятелствената част на НП, но въпреки това не следва мотивите за налагане на определено наказание да бъдат неясни. (Решение от 15.10.2019 г. по адм. н. д. № 490 / 2019 г. на VII състав на Районен съд - Горна Оряховица)

***

Районен съд - Шумен е потвърдил НП № 11-01-366 от 28.09.2021г. на Директора на АДФИ, с което на управителя на "В и К - Шумен" ООД, на основание чл. 250 от ЗОП, за нарушение на чл. 138, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000 лв. за това, че на 29.01.2019 г. в качеството си на секторен възложител е взел решение и е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка, с предмет "Доставка на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група" чрез договаряне без предварителна покана за участие, без да са били налице условията за това.

Касационната инстанция АС - Шумен споделя направения от първоинстанционния съд извод, че е извършено нарушение, но не и извода за немаловажност на същото в контекста на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН поради следните съображения:

Обоснован е извода, че събраните по делото доказателства не обуславят наличието на "изключителни обстоятелства", явяващи се условие за провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Безспорно "В и К Шумен" ООД е доставчик на стока от първа необходимост, която е от съществено значение за живота и здравето на хората, като оставянето на помпените станции и водоеми без електрическа енергия може да доведе до преустановяване водоподаването към битовите и небитовите потребители. По силата на чл. 91 от ЗЕ обаче, договорите за снабдяване с ел. енергия могат да се сключват по регулирани от комисията цени, по свободно договорени цени между страни и на борсов пазар, както и на балансиращ пазар на електрическа енергия. В цитирания нормативен акт изрично е регламентиран редът за смяна на доставчика на електрическа енергия, като се допуска възможността краен клиент, сключил договор за либерализиран пазар, да се върне на регулирания пазар на електрическа енергия. Съгласно чл. 94а от ЗЕ (в редакцията действала към датата на извършване на нарушението), крайният снабдител осигурява снабдяването с ел. енергия на обекти на битови и небитови клиенти в съответната лицензионна територия, когато тези клиенти не се снабдяват от друг доставчик, което означава, че законодателят е обезпечил възможността клиентите да избират и сменят доставчика си без това да води до преустановяване на снабдяването. При това положение доводите на за съществуването на реален риск доставките на ел. за "В и К Шумен"ООД да бъдат преустановени са неоснователни.

Касационната инстанция обаче не споделя извода за неприложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН в случая. Обстоятелствата, че се касае за нарушение на нормативен акт, охраняващ обществените отношения, свързани с условията и реда за провеждане на обществени поръчки, респективно важността на регулираните от ЗОП обществени отношения, сами по себе си не изключват възможността конкретно деяние да се квалифицира като маловажен случай на нарушение. Доколкото в ЗАНН липсва легална дефиниция на понятието "маловажен случай", съгласно чл. 11 от ЗАНН същата се извлича от разпоредбата на чл. 93, т. 9 от НПК, а именно - маловажен случай на административно нарушение е този, при който извършеното нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. Настоящият случай е точно такъв. Видно от приложената Таблица за съпоставяне на единичните цени за ел. енергия на доставчик от последна инстанция (ДПИ) и на доставчик по сключения договор от възложителя, цените, по които "В и К - Шумен" ООД е заплатило ел. енергия на изпълнителя "Енерджи Маркет Глобал" ООД, за целия период на договора (м.01.2019г.-м.10.2019г.), не са по-високи от цените, на които същата е била продавана от доставчик от последна инстанция. При това положение съдът приема, че в резултат на извършеното нарушение не са настъпили никакви вредни последици за "В и К Шумен" ООД, доколкото не са разходвани повече средства, отколкото биха били разходвани при доставка на ел. енергия от ДПИ. Липсата на настъпили вредни последици, съчетана с обстоятелството, че се касае за първо нарушение, характеризират деянието като такова с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните нарушения от същия вид, независимо от високата стойност на сумите, заплатени по Договора, тъй като най-малко същите суми биха били заплатени и на ДПИ. На това основание съдът приема, че процесното адм. нарушение се явява маловажен случай по смисъла, вложен в чл. 28 от ЗАНН.  Като е приел обратното, потвърждавайки обжалваното пред него НП, районният съд е постановил съдебен акт в нарушение на материалния закон. При това положение касационната инстанция намира, че атакуваното пред нея решение и потвърденото с него НП следва да бъдат отменени, като незаконосъобразни. (Решение № 192 от 15.11.2022 г. по к. адм. н. д. № 171 / 2022 г. на Административен съд – Шумен)

Практика по прилагането на ЗОП – Част CLIV

Критерии за подбор (чл. 59) в процедури по възлагане на ОП в сферата на строителството

В т. „Икономическо и финансово състояние“ от документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил изискване участниците да имат застраховка по чл. 171 от ЗУТ, с покритие, съответстващо на обема и\характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт.

Поставянето на изискване за застраховка „Професионална застраховка“ само чрез рефериране към чл. 171 от ЗУТ, без да е включена и разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ, необосновано ограничава участието в поръчката на стопански субекти, които разполагат с еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава член на Европейския съюз. От една страна, това представлява пряко нарушение на установеното в чл. 171а от ЗУТ право на тези лица, основано на принципа на взаимното признаване и осигуряващо свободата на предоставяне на услуги, а от друга – необосновано създава допълнителна финансова тежест, защото при гарантирано от закона право изисква към датата на подаване на офертата и наличие на застраховка по смисъла на чл. 171 от ЗУТ. Самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая това изискване безспорно не е спазено от бенефициера, тъй като в обявлението и документацията за обществената поръчка не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а от ЗУТ. Неоснователен е доводът, че липсата на изрично посочена възможност за участие от чуждестранните лица по чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ не може да се квалифицира като забрана за нейното прилагане. Чуждестранните лица съобразяват своето участие с посоченото от възложителя в обявлението и документацията за поръчката, поради което липсата на предвидена еквивалентна застраховка или изричното позоваване на 171а ЗУТ от представлява нарушение свързано с ограничителен критерий. Правилен се явява изводът за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 171а от ЗУТ. (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по а. д. № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

В документацията за обществената поръчка не се съдържа информация относно категорията на строежа. В Раздел I, б. „Б“ Техническа спецификация и условия за изпълнение на обществената поръчка, е указано, че пълна информация относно обекта, включен в обхвата на настоящата поръчка, както и предвидените за изпълнение дейности, се съдържа в Техническата спецификация и в документацията на друга поръчка за инженеринг на същия обект. От документацията по тази поръчка става ясно, че възложителят е въвел изисквания за годност към участниците за регистрация в ЦПГС към Камарата на строителите за изпълнение на първа група, четвърта категория строеж. В частта на икономическото и финансовото състояние на участниците също е поставен критерий за подбор валидна застраховка за професионална отговорност в строителството по смисъла на чл. 171 от ЗУТ за четвърта категория строеж.

Доколкото в процесната документация не се установява категорията на строежа, а същата препраща към друга процедура във връзка със същия обект, в чиято документация са въведени изисквания по отношение на обект четвърта категория, то правилно е прието, че по отношение процесната процедура възложителят е поставил изисквания за по-висока категория строеж - трета, които са завишени с оглед предмета на поръчката. Заложеният критерий надвишава двойно минималния праг на застраховката „Професионална отговорност“ за консултант за изготвяне на оценка на инвестиционни проекти и строителен надзор за строежи от четвърта категория. Въведеният критерий е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и е ограничителен по отношение заинтересованите лица, които притежават застраховка „Професионална отговорност“ с минимална застрахователна сума за строежи четвърта категория, но не разполагат с такава за строежи от трета категория. Същото необосновано ограничава конкуренцията в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от 5 %. (Решение № 1625 от 14.02.2023 г. на ВАС)

***

Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане. (Решение № 5496 от 26.05.2023 г. на ВАС)

***

В документацията за поръчката, е заложено изискване по отношение на ключов експерт по „Безопасност и здраве“, да има висше образование, степен “Магистър” в областта на строителното инженерство или еквивалент, да притежава валидно удостоверение "Координатор по безопасност и здраве”, “Специалист по БЗР” или еквивалентен документ.

Кодексът на труда (КТ), Законът за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 2/2004, не съдържат специални изисквания относно професионалната квалификация на координатора по безопасност и здраве, поради което с поставеното изискване е ограничена възможността за участие на лица, разполагащи с експерт по безопасност и здраве, който има компетентност да изпълнява функциите на КБЗ, но чието образование и професионална квалификация са различни от посочените от възложителя. Предметът на поръчката (строителство/ основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община) не се отличава със специфика, която да обосновава необходимост от поставяне на ограничителното изискване. Сами по себе си изискванията за конкретна професионална квалификация към експерта по "безопасност и здраве" не гарантират постигането на легитимната цел на възложителя – изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. Правилен е изводът за несъответствие на поставеното изискване с предмета, обема и сложността на поръчката, тъй като в конкретния случай то не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители. Налице е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по а. д. № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

Съобразно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Според настоящата касационна инстанция формулираните условия в критериите за подбор, с които са поставени изисквания за ОКС „магистър“ на посочените ключови експерти, необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Нормативната регламентация на устройството, функциите, управлението и финансирането на висшето образование в Република България се съдържа в Закона за висшето образование (ЗВО). Според разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗВО, системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование се състои от следните степени: 1) "бакалавър", 2) "магистър" и 3) трета степен – след придобита ОКС "магистър", със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска работа, определен в чл. 8, ал. 2 от ЗРАСРБ, като на завършилите се присъжда образователна и научна степен "доктор". Поради обществената значимост на някои професии българското законодателство поставя условия, обуславящи възникването на правото за упражняването им. Такива са всички регулирани професии. Дефиниция за понятието "регулирана професия" е дадена в § 4в от ПЗР на ЗВО и това е дейност или съвкупност от дейности, която е от обществена значимост и/или е от съществено значение за живота и здравето на хората, и правото за упражняването на която е определено чрез законови, подзаконови или административни разпоредби, за притежаването на специфична професионална квалификация, удостоверена с документи за образование, правоспособност или предполага членство в професионална организация, работеща за поддържане на високо равнище в съответната професионална област, за осъществяването на което е получила специално признаване от държавата.

Възложителят е посочил след всяко изискване за придобита образователно квалификационна степен „магистър“ или „еквивалентна техническа специалност“, като уточнението не може да се тълкува като насочване към по-ниска образователна степен, напр. „бакалавър“. Въведените изисквания за придобита степен, необосновано ограничават достъпа до участие, след като преценката и доказването на опита на експертите включени в състава на участника за изпълнение на предмета на поръчката, са обусловени не само от опита и придобитата специалност, съобразно предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, но и от ОКС „магистър“, която следва да притежава всеки един от експертите. Възложителят се опитва да обоснове изискването за ОКС с това, че системите за видеонаблюдение са едни от най-сложните и обемни в страната и са интегрирани със системите за сигурност и видеонаблюдение на МВР, поради което се подчиняват на наложените от него високи нива на техническа и софтуерна защитеност и сигурност. В конкретния случай обаче от съществено значение са придобитият опит и специалност, доколкото предопределят професионалната компетентност на експерта, необходима за качествено изпълнение на процесната обществена поръчка. Възложителят е следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен „бакалавър“, което осигурява необходимата свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Заложеното изискване необосновано ограничава участието в избора на изпълнител на участници, които разполагат с лица с придобита степен „бакалавър“. Принципно е вярно, че възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, но извън това той има и задължението да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените публични средства, без да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. Залагането на изискване за магистърска степен по съответните специалности възпира от участие потенциални участници, което рефлектира върху конкурентния подбор. По-високата ОКС не означава непременно по-задълбочена професионална подготовка. (Решение № 435 от 11.05.2023 г. на КЗК, отменено с Решение № 6970 от 26.06.2023 г. на ВАС)

***

В документацията е заложено изискване по отношение на ключов експерт „Отговорник по контрола на качеството“ да има придобито образование и професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, да притежава минимум 3 г. професионален опит като контрол по качеството в строителството, да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата следва да се разглежда систематично с ал. 1 на чл. 163а от ЗУТ, тъй като посочените в ал. 2 лица са тези, извършващи техническо ръководство на строежа. Техническото ръководство на строежа е дейност, различна от контрола върху качеството. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно, не е налице специално нормативно изискване за експерта "контрол на качеството" досежно образованието и професионалната квалификация.

Предметът на обществената поръчка не налага извода за наличието на някакви специфики, включително по отношение влаганите в строителството продукти и материали. Предметът и сложността на поръчката, не обуславя необходимостта от висше образование в посочените от възложителя области на образование, чрез препращане към разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Стойността и обемът на поръчката също не предпоставят необходимост от висше образование в някоя от тези области, защото стойността и обемът са функция не на специфики (или сложност) в предмета, а на териториалния обхват на поръчката. Още повече, че възложителят кумулативно е изискал лицето да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството и 3-годишен професионален опит като контрол по качеството, които изисквания безспорно са необходими и относими за проверка възможността на участника да изпълни поръчката. Горното прави извода за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП правилен. (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по а. д. № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че така поставеното изискване е за технически и професионални способности, като съгласно чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Дефиниция на понятието „професионална компетентност“ дава пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Правилен е изводът на АС гр. Плевен, че дефинираното от бенефициера изискване е за професионална компетентност, и всъщност съдържа изискване за образование с определена степен (висше) и по определена специалност. Професионалната квалификация "строителен инженер" се придобивала след завършено висше образование, като бенефициерът не е поставил изискване за образователна степен „бакалавър“ или „магистър“. Въпросът е, като не е допуснал експерти за тази позиция да бъдат лица със средно техническо образование или с висше такова, но с друга специалност (например архитект), дали възложителят е ограничил конкуренцията в нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Касационната инстанция приема за основателно възражението на община Долна Митрополия, че при анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на кандидата, следва да бъде съобразено решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т. 58 от решението на Съда от 31 март 2022 г. по същото дело чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая поставеното изискване е допустимо и относимо към предмета на поръчката. Липсва обаче анализ от страна на РУО, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е заявил, че: - липсва законово изискване за притежаване на дадена степен и област на образование досежно експерта „ръководител на проект“; - завишеният критерий за подбор не гарантира качествено изпълнение, а ограничава кръга на потенциалните участници. Не са обследвани обаче отговорностите на експерта във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. (Решение № 378/14.09.2022 година на Административен съд – Плевен, потвърдено с Решение № 3752 от 06.04.2023 г. на ВАС)

***

Съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 от ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на възложителя и същото не нарушава законовите разпоредби. Възложителят е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, които разполагат с технически ръководител с професионална квалификация “архитект“, което не може да бъде оправдано или обосновано с предмета на обществената поръчка. Изложеното до тук обосновава извод за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2 от ЗОП. (Решение №1343/11.07.2022г. по адм. д. № 850/2022 г. на Административен съд – Пловдив, потвърдено с Решение № 225/10.01.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. От друга страна ЗКС урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

С оглед цитираните нормативни разпоредби, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от I до V категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни видове СМР, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо в случаите, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от СМР, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип би могло да е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.[1]  (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по а. д. № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

В случая възложителят е поставил изискване за вписване в ЦПРС на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на „лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС“, защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип е ограничително, защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж втора категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Не е установено, че така формулираното изискване е ограничително спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. В обобщение касационната инстанция приема, че констатираното от РУО нарушение не е налице. (Решение № 1038/23.09.2022 г. на Административен съд – Бургас, потвърдено с Решение № 7961/18.07.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗППК признаването на професионалната квалификация предоставя на гражданите на държавите членки достъп до съответната регулирана професия в Република България, за която са придобили квалификация в друга държава членка, и правото да упражняват тази професия при същите условия, както българските граждани. Безспорно е налице нормативно изискване за легализиране на дипломите на лицата, придобили образованието си в чужбина, като тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на съответния експерт, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител.

В конкретния случай обаче, не е налице твърдяното ограничително изискване. Действително, в документацията, по отношение на техническия ръководител, е поставено изискването да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ. Но видно от нея, при попълване на ЕЕДОП, по отношение на образованието следва да се посочи само степен, специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно заведение. По отношение на професионалната квалификация следва само да се посочи направление, година на придобиване, № на издадения документ, издател. По отношение на преминатото обучение следва да се посочи само организацията, провела обучението; номер на документа и пълното наименование на проведеното обучение. Тоест – при подаване на ЕЕДОП от участниците, чиито технически ръководител е чуждестранно лице, не е изискано да декларират легализацията на съответната диплома на техническия ръководител. Предвид изложеното не се установява, че е налице изискване към кандидатите, включващи в екипа си експерт – чуждестранно лице, още на етап подаване на офертата да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.

Предвиденото, че при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП (тоест - когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката), възложителят може да изиска от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, на които участникът се позовава в ЕЕДОП, не може да се приравни на изискване за представяне на призната при условията на взаимност и легализирана диплома на етап подаване на оферта. Видно от документацията, едва при сключването на договора участникът избран за изпълнител следва да представи документи, които доказват професионална компетентност на лицата, включително признаване на съответната професионална квалификация.

С оглед на изложеното изводът за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП е неправилен. (Решение № 846/12.05.2022 г. на Административен съд – Пловдив, отменено с Решение № 479 от 17.01.2023 г. на ВАС)

---

[1] Съдът е намерил за уместно да посочи в мотивите си изрично, че е изоставил практиката си, обективирана в решенията по адм. дело № 4416/2022 г., адм. дело №4294/2022 г., адм. дело № 1272/2022 г., адм. дело № 9913/2021 г., адм. дело № 11133/2021 г., адм. дело № 10373/2021 г. и др.