Как се прилага Регламент (ЕС) 2022/2560 за чуждестранните субсидии в областта на обществените поръчки

Агенцията по обществени поръчки (АОП) е публикувала информация за прилагането на  Регламент (ЕС) 2022/2560 на Европейския парламент и на Съвета за чуждестранните субсидии, които нарушават вътрешния пазар. Целта на Регламента е да се гарантират равни условия на конкуренция като се коригират изкривяванията, създадени от субсидиите, предоставени от държави извън ЕС на стопански субекти, опериращи на единния пазар.

Акцент е поставен на концентрациите и процедурите за възлагане на обществени поръчки. Въведено е задължение за стопанските субекти да уведомяват ЕК относно получени чуждестранни субсидии при процедури за възлагане на обществени поръчки с прогнозна стойност по-голяма или равна на 250 млн. евро. Когато субсидиите не подлежат на уведомяване или не са получени такива, стопанските субекти декларират тези обстоятелства пред възложителя  на конкретна поръчка. ЕК може по собствена инициатива да извършва проверки ex officio във връзка с договори за обществени поръчки, включително с прогнозна стойност под посочения праг.

Формулярът за уведомяване или декларация за чуждестранна финансова помощ в контекста на процедури за възлагане на обществени поръчки (формуляр FS-PP) е приет с Регламент за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията от 10 юли 2023 г.

Подробни указания за използването на специализираната електронна система EU Send, чрез която възложителите изпращат посочените документи до ЕК може да откриете тук.

Получаването на документите от ЕК поставя началото на предварителен преглед, който трябва да бъде извършен в 20-дневeн срок. В този период възложителите могат да извършват оценка на офертите и други необходими действия по процедурата за възлагане на обществена поръчка, но  договор не може да бъде сключен преди изтичане на посочения срок.

Регламентът се прилага в неговата цялост от 12.07.2023 г., като чрез дерогация задълженията за уведомяване във връзка с участие в обществени поръчки са приложими от 12 октомври 2023 г. Това означава, че за процедурите за възлагане на обществени поръчки, започнати между 12 юли и 12 октомври 2023 г. (и с краен срок за подаване на документи от 12.10.2023 г.) задължението за подаване на уведомление или декларация ще се прилага от 12.10.2023 г. За да се осигури равнопоставеност, ако в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка са подадени оферти, както преди, така и след 12.10.2023 г., съответният възложител може да изиска от участниците в процедурата, които са подали офертата си преди тази дата, да подадат липсващото уведомление или декларация.

Предприятията се насърчават да осъществяват предварителни контакти, за да се улесни процеса на попълване и подаване на уведомленията.

Съгласно формуляра FS-PP, публикуван като приложение 2 към Регламента за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията , информация за чуждестранна финансова помощ трябва да се предоставя само, ако тя е равна или надвишава 1 милион евро , при което възниква въпроса дали при преценката за достигане на този праг чуждестранните финансови помощи трябва да се разглеждат поотделно (т.е. една по една) или да се обобщят за различните страни или държави? От текста на Регламента следва, че прагът от 1 млн. евро се отнася за индивидуалната финансова помощ, предоставена от една единствена трета държава на всяка от уведомяващите страни. Следователно, за да се определи дали е достигнат прагът от 1 млн. евро, чуждестранните финансови помощи, предоставени на различните уведомяващи страни, не трябва да се сумират. Чуждестранните финансови помощи, предоставени от различни трети държави на една и съща уведомяваща страна, също не се сумират. Комисията може, въз основа на оценка на всеки отделен случай, да изиска допълнителна информация за финансови помощи под този праг на всеки етап от оценката.

При изчисляването на прага за уведомяване, съгласно чл. 28 от Регламента, трябва да се вземат предвид само чуждестранни финансови помощи, предоставени през трите години преди самото уведомление.

От значение е датата, на която финансовата помощ е предоставена, а не датата, на която е получена. Помощта се счита за предоставена от момента, в който бенефициентът придобие законно право да я получи, а не от момента на действителното изплащане на средствата.

Така например в случай на заем, финансовата помощ се счита за предоставена от подписването на договора за заем, който дава право на заемополучателя да получи средствата. В такъв случай, целият размер на заема се счита за предоставен към този момент, дори ако е платим на няколко вноски.

При кредитни линии (или револвиращи кредити) съответният момент се определя от момента на подписване на споразумението, ако:

• съгласно условията му бенефициентът има право да получи ликвидността предвидена в него без да е необходимо да бъдат изпълнени някакви допълнителни условия,
• споразумението включва всички съответни подробности (като лихвени проценти)
• предоставянето на ликвидност не изисква допълнителни стъпки от кредитора и
• споразумението не предвижда възможността кредиторът да откаже усвояване или да промени условията за усвояване, предоставени по кредитната линия.

При покупка или продажба на стока или услуга, релевантна е датата, на която е подписан договорът - следователно цялата сума на финансовата помощ ще се счита за предоставена в този момент. Следва да се има предвид обаче, че ако точната сума (цената) по такъв договор не е определена в договора, а се променя във времето (например доставка на услуга в продължение на няколко години), всяка част от финансовото участие следва да се счита за предоставена в момента, в който е окончателно определена.

В договори, в които третата държава закупува стока или услуга и в които правото на доставчика да получи различни части от възнаграждението е обвързано с условия или с действителната доставка на стоките/услугите, за релевантна трябва да се приеме датата, на която той има право да получи възнаграждението (или защото стоките/услугите са доставени, или защото условията са изпълнени).

В случай на чуждестранна финансова помощ под формата на данъчни облекчения, от значение е датата, на която се определя окончателното данъчно задължение, така че бенефициентът има право да плати по-ниска сума на данъка от тази, която иначе би била дължима.

***

Съгласно чл. 3, пар. 3, б. „в“ от Регламент (ЕС) 2022/2560, финансова помощ, предоставена от частен субект, може да бъде приписана на трета държава, когато частноправният субект е насочен или му е възложено от третата държава да предприеме определено действие.

***

Важно е да се подчертае, че ако дадено предприятие продава стоки или услуги на трета държава (включително на публични органи, както и на публичноправни или частноправни субекти, чиито действия могат да бъдат приписани на третата държава), приходите от такива търговски продажби представляват "чуждестранна финансова помощ" по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента и трябва да се отчитат в контекста на процедурите за възлагане на обществени поръчки при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване по чл. 28 от Регламента, независимо от това дали условията на продажбата са в съответствие с нормалните пазарни условия. В уведомлението обаче не е необходимо да се посочва информация за покупко-продажбата на стоки или услуги (с изключение на финансови услуги) при пазарни условия в хода на обичайната дейност, освен ако не попадат в някоя от категориите по чл. 5 от Регламента (т. 6, б. „в“ от таблицата към формуляра FS-PP).

В чл. 3, пар. 1 е посочено, че "чуждестранна субсидия" е налице, когато трета държава отпуска пряко или непряко финансова помощ, която предоставя полза на предприятие, извършващо стопанска дейност на вътрешния пазар, и която е ограничена, юридически или фактически, до едно или повече предприятия или сектори. В този смисъл продажбата на стоки или услуги на пазарни цени не се счита за чуждестранна субсидия, тъй като не е свързана с "полза". Такъв би бил случаят с предоставянето на стоки или услуги въз основа на проведена конкурентна, прозрачна и недискриминационна процедура за възлагане на обществена поръчка, в който случай се предполага, че постигнатата цена отговаря на нормалните пазарни условия.

По въпроса дали данъчните облекчения и данъчните ваканции трябва да бъдат включени в уведомлението е важно да се знае, че освобождаването от обичайните данъчни режими, предоставено от трети държави, представлява „чуждестранни финансови помощи“ и следва да се взема предвид при определяне на праговете за уведомяване, посочени в чл. 28 от Регламента.

Съществуват и изключения от това правило, съгласно което следните данъчни мерки не е необходимо да се включват в уведомлението, освен ако не попадат в някоя от категориите на чуждестранни субсидии, за които има най-голяма вероятност да нарушат вътрешния пазар, които са изброени в чл. 5 от Регламента:

            (i) отлагане на плащането на данъци, данъчни амнистии и данъчни ваканции, както и нормални правила за загуби и прехвърляне на загуби към бъдещ период, които са общоприложими и

       (ii) прилагане на данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане в съответствие с разпоредбите съответни на двустранни или многостранни споразумения, както и едностранни данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане, прилагани съгласно националното данъчно законодателство, доколкото следват същата логика и условия като разпоредбите на двустранните или многостранните споразумения.

Комисията има право във всеки отделен случай да изиска допълнителна информация за тези сделки на всеки етап от оценката. Ако чуждестранните финансови помощи се предоставят конкретно на едно или повече предприятия, опериращи на вътрешния пазар, и ако това предимство е ограничено до едно или повече предприятия или отрасли, тогава те ще представлява "чуждестранна субсидия" по смисъла на чл. 3, пар. 1 от Регламента. Дали тази чуждестранна субсидия може да доведе до нарушаване на вътрешния пазар, се преценява съобразно изискванията на чл. 4-6 от Регламента.

Що се отнася до субсидиите, попадащи в обхвата на Споразумението на Световна търговска организация (СТО) за субсидиите и изравнителните мерки, доколкото представляват чуждестранна финансова помощ по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента, те трябва да бъдат взети предвид, за да се определи дали са спазени праговете за уведомяване.

Задължението за уведомяване обхваща и чуждестранните финансови помощи от държавите от ЕИП  и ЕАСТ, доколкото са предоставени от държави, които не са членки на ЕС, и се отчитат при определянето на това дали са спазени праговете за уведомяване. Отделен въпрос е, че по време на предварителните обсъждания, уведомяващите могат да поискат от Комисията да ги освободи от задължението да предоставят определена информация, която не е необходима за разглеждането на случая. Повече информация за начините за предоставяне на освобождаване е посочена в параграфи от 13 до 15 към формуляр FS-PP.

Преките безвъзмездни средства от международни организации като Световната банка не могат да бъдат отнесени към трета държава и следователно не следва да се считат за чуждестранни финансови помощи.

Приходите генерирани от продажба на продукти или услуги на трета държава, се вземат предвид при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване и когато се отнася за договори в областта на националната сигурност или отбрана, дори ако те са били предмет на задължения за поверителност, съгласно законодателството на тази трета държава. Съгласно формуляра FS-PP, подробна информация за такива договори трябва да бъде включена в уведомлението, само ако предоставянето на стоки или услуги попада в някоя от категориите, изброени в чл. 5 (1), букви от „а“ до „в“ и „д“ от Регламент (ЕС) 2022/2560. Ако не попада в нито една от категориите, тези споразумения не трябва да се докладват, ако предоставянето на продукти се извършва при пазарни условия (например ако предоставянето на стоки се извършва след конкурентна, прозрачна и недискриминационна тръжна процедура). Във всички останали случаи в таблицата в отговор на раздел 3.3 от формуляра FS-PP следва да се включи само преглед на тези договори (заедно с всички други финансови помощи от същия вид). По време на предварителния контакт Комисията може, при обосновано искане, да освободи уведомяващите страни от задължението да предоставят определена информация за тези финансови помощи.

Как се изчисляват праговете за уведомяване по чл. 28 от Регламент (ЕС) 2022/2560?

Изчисляването на прага е отговорност на съответния възложител и се прилагат правилата на ЕС за обществените поръчки относно изчисляването на прогнозната стойност на дадена поръчка, а именно чл. 8 от Директива 2014/23/ЕС, чл. 5 от Директива 2014/24/ЕС и чл. 16 от Директива 2014/25/ЕС като изчисленията се правят без ДДС.

Възложителят трябва да посочи в обявлението или в документацията за обществената поръчка, че прагът за уведомяване в чл. 28 от Регламента се прилага. Дори възложителят да не е посочил това изрично, съответната процедура ще бъде предмет на глава 4 от Регламент 2022/2560 и Комисията ще изиска подаване на уведомления или декларации.

Ако прогнозната стойност на поръчката е под 250 млн. евро, няма задължение за изпращане на уведомление или декларация.

Задължението за изпращане на уведомление се прилага, ако в допълнение към прага от 250 милиона евро, общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил равен на или по-голям от 4 милиона евро за трета държава.

Задължението за изпращане на декларация се прилага, ако прагът от 250 милиона евро на процедура е достигнат или надминат, но общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил по-малък от 4 милиона евро за трета държава.

Когато дадена поръчка (с прогнозна стойност, равна на или по-висока от прага от 250 милиона евро) е разделена на обособени позиции, задължението за уведомяване зависи от общата стойност на обособените позиции, за които се кандидатства, и от общия размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през предходните три години. Задължението за уведомяване възниква, когато стойността на обособената позиция (или общата стойност на всички обособени позиции), за която кандидатства даден икономически оператор, е равна или по-висока от 125 млн. Последното е в допълнение към общото изискване общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, да е равен или по-голям от 4 млн. евро за всяка трета държава.

• Така например ако общата стойност на обществената поръчка е 200 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, тогава няма задължение за уведомяване, нито за деклариране. Същото важи и в случай, когато общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, но нито един от икономическите оператори (включително дъщерните му дружества без търговска самостоятелност и/или холдинговите му дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици не е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава. Необходимо е обаче да се подаде декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
• Ако, обаче,  общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, тогава съществува задължение за уведомяване и не е необходимо да се подава декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
• В случай, че общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, и обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции по 50 млн. евро всяка, задължението за уведомяване се прилага за икономически оператор, който кандидатства за три обособени позиции (на обща стойност 150 млн. евро).
• Ако общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции от по 50 млн. евро всеки и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основни доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, а максималният брой лотове, които могат да бъдат възложени на един икономически оператор, е ограничен до два (на обща стойност 100 млн. евро), задължението за уведомяване няма да се прилага, т.е. процедурата няма да попада в обхвата на глава 4 от Регламент (ЕС) 2022/2560.

Срокове и начин на подаване на предварително уведомление и искане за освобождаване

Предварителното уведомление от уведомяващите страни следва да се извърши в достатъчен срок преди официалното уведомление, за предпочитане въз основа на проект на формуляр FS-PP, с оглед подготовката на предварителния преглед на чуждестранните субсидии в контекста на публикувана процедура за възлагане на обществена поръчка.

Уведомяващите страни следва да подадат искане за разпределение на екипа по случая до Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW), а конкретно в случаите на обществени поръчки на адрес: GROW-FSR-PPNOTIFICATIONS@ec.europa.eu. Образец на искането (Case Team Allocation Request) е публикуван на уебсайта на DG GROW4.

В кратък срок след подаване на това искане уведомяващите ще бъдат информирани за екипа, който ще се занимава с техния случай. След това те могат да се свържат директно с членовете на екипа по случая и да проведат предварителни разговори преди уведомяването.

За всякакви въпроси относно предварителното уведомяване в областта на концентрациите, заинтересованите могат да се обърнат към Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД "Конкуренция", comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии, които могат да доведат до нарушаване на вътрешния пазар на ЕС в областта на обществените поръчки, може да бъде подадена на съответния електронен адрес на Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW): GROW-FSR- PP-NOTIFICATIONS@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии извън областта на обществените поръчки може да бъде изпращана на съответния електронен адрес на Регистъра за чуждестранни субсидии на ГД "Конкуренция" comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Формулярът FS-PP, публикуван като приложение II към Регламента, съдържа в съображения 13-15 инструкции относно процедурата за искане за освобождаване. Евентуалните искания за освобождаване трябва да бъдат адресирани до екипа по случая, назначен за съответната процедура за възлагане на обществена поръчка, и да бъдат обсъдени с него по време на контактите преди уведомяването (Case Team Allocation Request).

Нарушава ли Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр. 64 от 23 юли 2004 г.) антикартелното законодателство?

 

СЕС се произнесе с важно Решение от 25.01.2024 г. по дело C‑438/22, с което постановява, че наредба, която определя минималните размери на адвокатските възнаграждения и на която е придаден задължителен характер с национална правна уредба, противоречи на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС и националният съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба по отношение на страната, осъдена да заплати съдебните разноски за адвокатско възнаграждение, включително когато тази страна не е подписала никакъв договор за адвокатски услуги и адвокатско възнаграждение.

Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр. 64 от 23 юли 2004 г.) предвижда, че „размерът на възнаграждението за оказваната от адвоката правна помощ се определя по свободно договаряне въз основа на писмен договор с клиента, но не може да бъде по-малък от определения в тази наредба минимален размер за съответния вид помощ“.

 

Делото пред СЕС е образувано по преюдициално запитване, отправено от Софийски районен съд (СРС) на основание чл. 267 от ДФЕС. Запитването е направено в рамките на спор между „Ем акаунт БГ“ ЕООД и „Застрахователно акционерно дружество Армеец“ АД по повод на искане за обезщетение по имуществена застраховка за кражба на лек автомобил, както и за обезщетение за забава. С исковата си молба ищецът е поискал присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1070 лв. Ответникът е направил възражение за прекомерност и е поискал то да бъде намалено. С решение от 16 февруари 2022 г. СРС е уважил частично иска за обезщетение и е намалил адвокатско възнаграждение на 943 лв. с аргументи, че претендираният първоначално размер е прекомерен с оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото, но с оглед на чл. 36 от ЗАдв съдът не може да определи по-малък от минимално определения размер. Ищецът е подал молба до СРС за преразглеждане на решението относно разноските, с мотива че адвокатското възнаграждение е определено под предвидените в националната правна уредба прагове. При тези обстоятелства СРС е спрял производството и е отправил преюдициално запитване до СЕС с няколко въпроса, които подробно могат да бъдат открити тук.

Основният въпрос, върху който бих искала да се спра, е дали и в каква степен, когато определят размера на подлежащите на възстановяване съдебни разноски за адвокатско възнаграждение, националните съдилища са обвързани от Тарифата за минимални адвокатски възнаграждения, приета от съсловна организация на адвокатите, в която те членуват задължително по закон. И доколко тази тарифа е валидна с оглед на забраната на картелите, предвидена в чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, съгласно по-специално тълкуването в решение от 23 ноември 2017 г., ЧЕЗ Електро България и Фронтекс Интернешънъл (C‑427/16 и C‑428/16, EU:C:2017:890). С това решение Съдът постановява, че национална правна уредба като българската относно адвокатските възнаграждения би могла да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Но от друга страна, изхождайки от възможността да се приеме, че определено поведение, чийто ограничаващ конкуренцията резултат е присъщ на преследването на легитимни цели, не попада в обхвата на цитираната забрана, Съдът е посочил, че не разполага с всички данни и не е в състояние да прецени дали националната правна уредба може да се счита за необходима за осигуряване на изпълнението на легитимна цел и оставя на националния съд да прецени дали са допустими минимални прагове за цена на услуги, определени от орган на сдружение на предприятия, които предоставят тази услуга и имат антиконкурентен интерес, т.е. да формулира изключения от принципната забрана по чл. 101 от ДФЕС.

По-нататък Съдът посочва, че не всяко споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия, което ограничава свободата на действие на предприятията, попада непременно в обхвата на забраната по чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Анализът на икономическия и правния контекст, в който се вписват някои от тези споразумения и решения, може да доведе до констатацията, че конкретните средства, които се използват за постигането на тези цели, са действително необходими за постигането им и дори да се окаже, че тези средства имат за присъщ резултат ограничаването или нарушаването, поне потенциално, на конкуренцията, този присъщ резултат не надхвърля необходимото, по-специално като премахва всякаква конкуренция (решение от 21 декември 2023 г. по дело C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 183). Все пак трябва да се прецени и дали дадено поведение по самата си цел не представлява предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

След тези предварителни бележки Съдът посочва, че съгласно принципа на предимство на правото на Съюза, ако му е невъзможно да даде тълкуване на националната правна уредба, то националният съд трябва при необходимост сам вземе решение да остави без приложение всяка национална уредба или практика, която противоречи на разпоредба от правото на Съюза с директен ефект, без да е необходимо да иска или да изчаква премахването на тази национална уредба или практика по законодателен или друг конституционен ред (C‑430/21, EU:C:2022:99, т. 53 и цитираната съдебна практика). Съдът припомня, че чл. 101 от ДФЕС има директен ефект и поражда права за правните субекти, които националните съдилища трябва да охраняват (C‑882/19, EU:C:2021:800, т. 32 и цитираната съдебна практика). Също така, ако национален съд установи, че ограниченията на конкуренцията, произтичащи от наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения, не могат да се считат за присъщи на преследването на легитимни цели, националната правна уредба, която придава задължителен характер на тази наредба, би била несъвместима с чл. 101, пар. 1 от ДФЕС във връзка с чл. 4, пар. 3 от ДЕС. В такъв случай този съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба по отношение на страната, осъдена да заплати съдебните разноски за адвокатско възнаграждение, включително когато тази страна не е подписала никакъв договор за адвокатски услуги и адвокатско възнаграждение.

Всички останали 8 въпроса от преюдициалното запитване са свързани с искане на  уточнения относно „легитимните цели“, на които трябва да отговаря национална правна уредба, съгласно която, от една страна, адвокатът и неговият клиент не могат да договорят възнаграждение в размер по-нисък от минималния, определен с наредбата, и от друга страна, съдът няма право да присъди разноски за възнаграждение в размер по-нисък от минималния, за да бъде в съответствие с чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. И какъв контрол е длъжен да извърши съда в този контекст.

По-конкретно въпросът е въз основа на какви параметри трябва да се преценява легитимността на целта – да се осигури качеството на предоставяните от адвокатите услуги и дали разглежданата мярка (тарифата, с която се определят минимални размери на възнагражденията) е подходяща и пропорционална с оглед на същата цел.

В това отношение Съдът припомня, че когато приема наредби за определяне на минималните размери на адвокатските възнаграждения, Висшият адвокатски съвет, чиито членове са само адвокати, избрани от други свои колеги адвокати, действа — без каквато и да било последваща санкция на държавен орган, и при липса на разпоредби, които биха могли да гарантират, че той действа като носител на публична власт — като сдружение на предприятия по смисъла на чл. 101 от ДФЕС. За да попада в обхвата на забраната по чл. 101 от ДФЕС, дадено споразумение трябва да има „за своя цел или резултат“ предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар, а когато е установена антиконкурентната цел на дадено споразумение, не е необходимо да се разглежда резултатът от него за конкуренцията (решение по дело C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 31). Основният правен критерий, за да се определи дали дадено споразумение ограничава конкуренцията „с оглед на целта“ му е то до има самò по себе си достатъчна степен на вредност за конкуренцията. Съдът вече е постановил, че определянето на минимални размери на адвокатските възнаграждения и установяването им като задължителни с национална правна уредба като разглежданата в главното производство, е равнозначно на хоризонтално определяне на задължителни минимални тарифи, забранено от чл. 101, пар. 1 ДФЕС. Съдът подчертава като общоизвестно това, че в повечето случаи хоризонталното ценообразуване е толкова вероятно да имат негативни последици за цената, количеството или качеството на стоките и услугите, че не е необходимо да се доказват конкретните последици от тях за пазара. В този смисъл посоченото поведение трябва да се квалифицира като „ограничение с оглед на целта“, доколкото разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, независимо от размера на определената минимална цена. Поради това такова ограничение в никакъв случай не може да бъде обосновано с преследването на „легитимни цели“ като тези, които се твърди, че се преследват с разглежданата в главното производство правна уредба относно минималните размери на адвокатските възнаграждения.

И тук Съдът отново подчертава, че ако националният съд установи, че наредбата нарушава чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, той е длъжен да откаже да приложи националната правна уредба, която придава на тази наредба задължителен характер. И допълва, че тъй като чл. 101 от ДФЕС е основна разпоредба, необходима за изпълнението на задачите, възложени на Съюза, и по-специално за функционирането на вътрешния пазар, авторите на Договора изрично са предвидили в чл. 101, пар. 2 от ДФЕС, че споразуменията или решенията, които са забранени в съответствие с този член, са нищожни (решения от 1 юни 1999 г. по дело C‑126/97, EU:C:1999:269, т. 36, и от 20 септември 2001 г., по дело C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 20 и 21). Тази нищожност, на която може да се позове всеки, е задължителна за съда и съответното споразумение не може да обоснове предоставянето на освобождаване по чл. 101, пар. 3 от ДФЕС. Тъй като нищожността има абсолютен характер, нищожно споразумение по силата на тази разпоредба няма действие в отношенията между договарящите страни и не може да се противопоставя на трети лица. Освен това нищожността може да засегне всички минали или бъдещи последици на съответното споразумение или решение (решение по дело C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 22).

Що се отнася до въпроса дали запитващата юрисдикция не би била при всички положения задължена да прилага размерите, предвидени в Наредба № 1 дори ако тази наредба бъде обявена за нищожна, тъй като сумите, предвидени в нея, отразяват реалните пазарни цени на адвокатските услуги, тъй като всички адвокати са длъжни да бъдат членове на сдружението, приело наредбата, Съдът подчертава, че цената на услуга, която е определена в споразумение или решение, прието от всички участници на пазара, не може да се счита за реална пазарна цена. Напротив, съгласуването на цените на услугите от всички участници на пазара, което представлява сериозно нарушение на конкуренцията по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, е пречка именно за прилагането на реални пазарни цени.

Практика по прилагането на ЗОП

Често задавани въпроси

1. Длъжен ли е възложителят да чака изтичането на 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП преди да сключи договор, когато има само един участник в процедурата.

Председателят на Сметната палата е издал НП № ЗОП-8/02. 08. 2022 г., с което за нарушение на чл. 112, ал. 6 от ЗОП е наложил глоба на главния секретар на ММС на основание чл. 254, ал. 2 вр. ал. 1, пр. първо от ЗОП. Съгласно мотивите на НП възложителят е сключил договор за обществена поръчка с определения изпълнител преди изтичането на 14 дневния срок от уведомяването на заинтересованите участници.

НП е обжалвано пред СРС, който установява следното: Решението за определяне на изпълнител било изпратено на участниците на 11.12.2020 г. В срока по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП срещу това решение не постъпили жалби до КЗК. Решението за определяне на изпълнител е  влязло в сила на 22.12.2020 г., а 14-дневният срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП изтичал на 29. 12. 2020 г. На 23. 12. 2020 г. главният секретар на ММС е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с определения изпълнител "ДЗЗД "Физкултура и спорт 2020" - гр. Златоград.

Според СРС възложителят е следвало да изчака изтичането на законоустановения 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител - т. е. до 29. 12. 2020 г. включително. Вместо това, като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка на 23. 12. 2020 г. той е осъществил от обективна страна състава на нарушението по чл. 112, ал. 6 от ЗОП. Задължителното предписание на закона е изисквало въздържането от определено по съдържание действие в определен срок за това като при проверката длъжностните лица от Сметната палата установили, че този срок не е спазен, с което фактическият състав на нарушението, което е от категорията на т. н. формални нарушения, при които съставът е реализиран с осъществяването на неговите обективни елементи, без необходимост от настъпването на допълнителни общественоопасни последици, е бил осъществен от обективна страна.

Съдът намира, обаче, че случаят е следвало да бъде квалифициран като маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, доколкото се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от нарушенията от този вид с оглед формалния характер на нарушението и първото му извършване от жалбоподателя, както и с оглед факта, че договорът е сключен едва 6 дни преди изтичането на срока, че нарушението е било констатирано от органа близо 2 години и половина след извършването му, че от него не са настъпили каквито и да е вреди, и предвид липсата на обжалване на процедурата от отстранените участници. Поради гореизложеното съдът намира, че предвиденият от закона размер на наказанието се явява прекалено завишен и несъответстващ на административното нарушение. Същото дава основание на съда да отмени атакуваното НП поради маловажност на случая, като същевременно приложи разпоредбата на чл. 63, ал. 2, т. 2 от ЗАНН, даваща правомощия на съда да отмени наказателното постановление и да предупреди нарушителя, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на съдебния акт, за това друго нарушение ще му бъде наложено административно наказание. (Решение № 1522 от 31.03.2023 г. по адм. н. д. № 12699 / 2022 г. на Софийски районен съд)

***

При аналогична фактическа обстановка СРС стига до същите изводи за нарушение на чл. 112, ал. 6 от ЗОП и отново квалифицира деянието като маловажен случа в Решение № 3577 от 27.09.2022 г. по адм. н. д. № 2464 / 2022 г. на СРС

***

С решение № 354 от 13.04.2023 г. КЗК е наложила санкция на възложител в размер на 5782.50 лева, след като е установила в хода на проучването си, че между него и избрания за изпълнител на обществената поръчка е сключен договор в нарушение на чл. 112, ал. 6 и ал. 8 от ЗОП, доколкото в срока за представяне на становище по чл. 200, ал. 2 от ЗОП възложителят не е поискал допускане на предварително изпълнение.

Към дата на сключване на договора, в КЗК е била подадена жалба срещу Решението за избор на изпълнител, но председателката на КЗК, с разпореждане, е отказала да образува производство на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП поради неотстранени нередности от страна на жалбоподателя. Съдът не приема за основателни доводите на възложителя, че в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП не е била подадена частна жалба срещу разпореждането на КЗК, поради което е счел, че същото е влязло в сила. По преписката няма данни на коя дата разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е съобщено на участниците в процедурата, поради което изводът на възложителя, че частната жалба не е подадена в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП, е само предположение. Освен това, след служебна справка се установява, че частната жалба срещу разпореждането по чл. 201, ал. 2 ЗОП е била заведена в КЗК, а малко по-късно ВАС е отменил разпореждането на КЗК за отказ за образуване на производство и преписката е върната на Комисията със задължителни указания по прилагането на закона. Това означава, че към момента на сключване на договора разпореждането на КЗК за отказ да се образува производство срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител все още не е било влязло в сила, съответно не е било влязло в сила и самото решение на възложителя за определяне на изпълнител. В този смисъл КЗК правилно е приела, че сключеният договор между възложителя и класирания на първо място участник е в нарушение на императивната разпоредба на чл. 112, ал. 8 от ЗОП и в тази връзка правилно е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 6 от ЗОП и е наложила санкция в минимално установения от закона размер. (Решение № 7127 от 28.06.2023 г. по адм. д. № 4724 / 2023 г. на ВАС)

 

2. Необходимо ли е да се проверява дали участниците в запазени поръчки реално ще използват капацитета на трети лица или подизпълнители, дори когато са заявили, че могат да изпълнят най-малко 80 % от предмета със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, и дали третите лица/подизпълнителите в този случай също трябва да са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

ВАС приема, че основният спорен въпрос по делото е дали избраният за изпълнител „КУКУДА ГРУП“ ЕООД отговаря на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, а именно дали е в състояние да изпълни най-малко 80 % от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Съдът намира за необоснован извода на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възприет и от КЗК, че е достатъчно декларирането на това обстоятелство в ЕЕДОП от участника. Съдът отбелязва, че независимо че в ЕЕДОП на „КУКУДА ГРУП“ ООД е декларирано, че дружеството може да изпълни 80% от предмета на поръчката със собствен ресурс, по делото липсват доказателства за наличието на собствени машини и съоръжения, позволяващи изпълнението на изискуемия процент от предмета на поръчката, без използването на капацитета на трети лица. Нещо повече – самият участник е представил в производството пред КЗК договор за наем на активи – цех за производство на козметични продукти, а това означава, че участникът ще извършва част от възлаганите дейности – производство на течен сапун, с наети от трето лице машини и съоръжения, без да преценява това като използване на капацитет/ресурси на трети лица и без наемодателят „Булеко 2000“ ООД да е регистриран като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания. Участникът е заявил доставка на произведени от него девет от общо единадесет вида продукти, което съставлява малко над 80 на сто от предмета на поръчката. Това означава, че ако дори един от заявените като собствено производство девет артикула от предмета на поръчката, не е произведен от този участник, процентът на изпълнение ще падне под законоустановения минимум и дружеството не би могло да участва в публичното състезание в качеството си на специализирано предприятие на хора с увреждания. След като „КУКУДА ГРУП“ ООД сочи, че ще използва съоръженията и машините на трето лице по смисъла на т. 55 от § 2 ДР на ЗОП, за да изпълни 80 % от премета на поръчката, очевидно дружеството ще използва капацитета на трето лице (независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), което трето лице обаче не отговаря на условието по чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП. Изискването най-малко 80 на сто от предмета на поръчката да може да бъде изпълнен от специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания със собствени машини, съоръжения или човешки ресурс представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура. Доказването на съответствие с този критерий може да стане при ползване на подизпълнители или с позоваване на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите/третите лица също имат статут на предприятия или кооперации на хора с увреждания. (Решение № 311 от 30.03.2023г. на КЗК, отменено с Решение № 5828 от 02.06.2023 г. на ВАС)

***

КЗК е отхвърлила жалба срещу решение на директора на ДПФЗД за определяне на изпълнител.  Предметът на поръчката включва доставка на дезинфектанти, пластмасови изделия и консумативи за бита и е запазена за защитени предприятия и икономически оператори, насочени към социална и професионална интеграция на лица с увреждания или лица в неравностойно положение. Въведено е било изискване за участие в процедурата на специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания, само ако отговарят едновременно на условията съгласно чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, с уточнението, че за тяхното изпълнение могат да ползват и подизпълнители или да се позоват на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите или третите лица също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

Участникът "Топ Елана" ООД е представил доказателства за изпълнението на изискванията по чл. 12, ал. 5 и 6 от ЗОП: списък на наличните машини, съоръжения и човешки ресурс за изпълнение на поръчката; договори за наем; справка от НАП за действащи трудови договори, декларация за обстоятелствата по чл. 83, ал. 4, т. 1 от Закона за хората с увреждания /ЗХУ/ и допълнителни разяснения в табличен вид. Поради липсата на друг допуснат до етапа на разглеждане на предложенията участник, отговарящ на всички изисквания по чл. 12 от ЗОП, на първо място е класирано "Топ Елана" ООД. Такива доказателства обаче не са представени за всички трети лица, чийто капацитет участникът е посочил, че ще използва.

ВАС отменя решението на КЗК като незаконосъобразно. Съдът приема, че разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗОП не следва да бъде тълкувана и прилагана изолирано, а при съобразяване на останалите законови изисквания относно критериите за подбор, способите за доказване на съответствие с тях и декларирането на лично състояние и изпълнение на критерии за подбор, уредени с чл. 59 и сл. от ЗОП. Отбелязва, че условието по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура, а възможността за доказването на съответствие с него при използването на подизпълнители или с позоваване на капацитети на трети лица изисква подизпълнителите и третите лица да са също такива предприятия или кооперации на хора с увреждания. Според съда и тези изисквания следва да бъдат тълкувани и прилагани съобразно правилата, по които участниците в процедурите могат да използват капацитета на трети лица, съобразно чл. 65 и сл. От ЗОП, и при отчитане на целта на запазените поръчки, а именно - насърчаването чрез заетост и упражняване на професия на социалната интеграция на хора с увреждания и хора в неравностойно положение. Съгласно чл. 65, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретна поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за да докажат съответствието си с критериите, свързани с икономическото и финансовото им състояние, и техническите и професионалните им способности, като в случай, че кандидат или участник ще използва такъв капацитет, трябва да може да докаже, че ще разполага с ресурсите на третите лица, като представи документи за поетите от тях задължения. Според чл. 65, ал. 4 от ЗОП третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще ползва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Наред с горното, понятието "трето лице" е дефинирано с § 2, т. 55а от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, като всяко лице, различно от кандидата или участника, а "подизпълнител" - в т. 34 от визираната разпоредба, като трето лице, дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. ЗОП не съдържа легално определение за понятието "капацитет", употребено в неговите чл. 12, ал. 6 и чл. 65, но доколкото същото е ясно и с общоизвестно значение, вложеният от законодателя смисъл при въвеждането му в закона също така е ясен, еднозначен и лишен от противоречия. По правило, икономически оператор, който заема капацитет на други субекти, цели или да увеличи капацитета, с който вече разполага, но в недостатъчно количество или с недостатъчно качество, или да осигури капацитет или компетентност, които му липсват /в този смисъл - решение от 10.11.2022 г. по дело С-486/21 на Съда на Европейския съюз, § 101/.

В конкретния случай "Топ Елана" ООД е посочило, че ще използва капацитета на 6 „трети лица“ и по-конкретно техни машини и съоръжения,  с които възнамерява да изпълни 80% от поръчката. С изключение на едно от тях, за останалите липсват данни да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, поради което възложителят и КЗК погрешно са приели, че участникът отговаря на всички условия за изпълнението на поръчката, като запазена. При липсата на констатации, че третите лица изпълняват условието по чл. 12, ал. 6, предл. последно от ЗОП, необосновано е прието, че изискванията на този текст са налице и за участника в запазената процедура. Още повече, изцяло неправилен е изводът на КЗК, че дружеството няма да използва капацитета на трети лица (независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката), тъй като разполага със собствен ресурс да реализира най-малко 80 на сто от нейния предмет. Констатираното неизпълнение на изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП по отношение на "Топ Елана" ООД, обуславя приложимостта на чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно която разпоредба, офертата му следва да бъде разгледана заедно с офертите на лицата, извън кръга на тези, за които поръчката е запазена. (Решение № 871/10.11.2022 г. на КЗК отменено с Решение № 1854 от 20.02.2023 г. на ВАС)

 

3. Какво включват „правните услуги“ по чл. 13, ал. 1, т. 7, изключени от приложното поле на ЗОП и кога се прилага процедурата на пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП

Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП от обхвата на закона са изключени няколко групи правни услуги:

Услугите, посочени в б. „а“ и „б“ имат систематична особеност с оглед връзката си с осъществяване на процесуално представителство от страна на адвокат или адвокатско дружество. За точното прилагане на това изключение е необходимо да се изясни съдържанието на елементите от фактическия състав на различните хипотези.

На първо място са налице нормативно установени ограничения относно субекта, предоставящ услугата, а именно – адвокат или адвокатско дружество. За целите на ЗОП, понятието „адвокат“ е дефинирано в § 2, т. 1 от ДР на закона като „лице по смисъла на чл. 3, ал. 2 или чл. 11 от Закона за адвокатурата, както и лице, придобило адвокатска правоспособност в трета страна, когато има право да упражнява процесуално представителство в арбитражна или помирителна процедура или в производство по чл. 13, ал. 1, т. 7, б. „а“ от ЗОП“.

На следващо място, като изискуемо условие за прилагането на изключението са характеристиките на производството, а именно:

-          арбитражна или помирителна процедура в държава членка, трета страна или пред  международна арбитражна или помирителна инстанция;

-          производство пред съд, юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна, или пред международен съд, юрисдикция или институция.

Като задължителен елемент от фактическия състав за прилагане на основанието се явява и връзката с процесуалното представителство в описаните по-горе производства. Тази връзка следва да бъде в някоя от описаните в б. „а“ и „б“ форми:

-          осъществяване на самото процесуално представителство в някое от изброените производства;

-          предоставяне на правни съвети във връзка с евентуално образуване на такова производство;

-          предоставяне на правни съвети по въпроси, които могат да станат предмет на производство от изброените.

Доколкото осъществяването на процесуално представителство предполага отношения на доверие „с оглед личността“, този им характер е в основата на установената неприложимост на правилата за обществени поръчки.

Във връзка с предоставянето на правни съвети в хипотезата на подготовка, или по въпроси, които могат да станат предмет на производство, следва да се има предвид, че доколкото става дума за изключение, те следва да се разбират ограничително, с оглед на което перспективата от образуване на подобно производство трябва да е налице, да е непосредствена и реална.

(Извадка от Практическо ръководство за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки, изготвено от АОП, 2017 г.)

Практика:

Министерство на околната среда и водите е открило процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма" Околна среда 2014-2020г." На първо място е било класирано Адвокатско съдружие" Арсов, Начев, Ганева". В процедура по обжалване на решение на КЗК, ВАС посочва, че в предварително обявените от Възложителя условия за участие в обществената поръчка не е предвидено изискване участниците да са адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия. В условията за участие в обществената поръчка е посочено, че в обявената процедура може да участва всяко физическо или юридическо лице, както и техни обединения, които отговарят на изискванията на ЗОП,ППЗОП и на изискванията на възложителя, посочени в документацията на обществената поръчка. Липсва изискване участниците или предложените от тях експерти да притежават адвокатска правоспособност. Правилен е също така изводът, че при участие в процедурата спрямо участниците не е било задължително да се прилага ЗА и Наредба№ 1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като такова изискване не е поставено от Възложителя.

Изрично се подчертава, че само правните услуги, които предполагат адвокатска правоспособност са извън приложното поле на ЗОП - чл.13, ал.1, т.7, б. „а" и б. "б" от ЗОП. (Решение № 916 от 05.07.2019 г. на Административен съд София – област, потвърдено с Решение № 6892 от 09.06.2020 г. на ВАС)

***

Правните услуги, свързани с консултиране при провеждане на обществени поръчки и отчуждения на недвижими имоти не попадат в изключенията на чл. 13 ал.1 т.7 от ЗОП, поради което съдът приема, че същите могат да бъдат възлагани директно, в случай, че прогнозната им стойност е до 70 000 лв. [1] (Решение № 5181 от 26.7.2019 г. на Административен съд – София)

***

АОП е разгледала Решение за откриване на процедура на пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП, открита от МТСП. Предметът на поръчката е обхващал дейностите, които попадат в Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, правни услуги, които не са в изключенията от приложното поле на ЗОП, по чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП. По-конкретно юридическите услуги включват следното: 1. Извършване на писмени консултации, предоставяне на правни становища и правни анализи по оценка за съответствие със законодателството в областта на държавните помощи и прилагане на режима на държавните помощи, включително анализ на свързаността между предприятията за целите на Регламент (ЕС) № 1407/2013 и чл. 3 от Приложение I на Регламент (ЕС) № 651/2014. 2. Предоставяне на становища за наличие/липса на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. 3. Извършване на специализирани юридически услуги при разрешаване на юридически казуси, възникнали в процеса на управление и изпълнение на Оперативна програма “Развитие на човешките ресурси”, включващи: предоставяне на писмени и устни консултации и/или становища; изготвяне на проекти на документи, договори, пълномощни, вътрешни правила и актове, както и други правни документи; участие в провеждането на срещи и преговори с бенефициенти по ОП РЧР, както и участие при провеждането на преговори с оглед извънсъдебно решаване на спорове.

В становището си АОП посочва, че в съответствие с разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато обществената поръчка е за услуги по Приложение № 2 и е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП. Представените в решението за откриване твърдения сочат, че  предметът на поръчката се състои в предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” (ОПРЧР), които не попадат в изключенията на ЗОП, обхванати от разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП.  Съгласно цитираната норма, законът не се прилага при предоставяне на правни услуги, свързани с представителство на клиент от адвокатско дружество или от адвокат в арбитражна или помирителна процедура, трета страна или пред международна арбитражна или помирителна инстанция, или в производство пред съд, юрисдикция или публичен орган на държава членка, или трета страна или пред международен съд, юрисдикция или институция. Извършена справка в Списъка на социалните услуги и други специфични услуги по Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, потвърждава, че правните услуги, доколкото не са изключени съгл. чл. 13, ал. 1, т. 7 ЗОП са в обхвата на списъка. Според информацията в Приложение № 2 цитираните правни услуги са със CPV код-79100000-5 до 79140000-7; 75231100-5.

Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителите прилагат процедурите по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при услугите по приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1, който за публични възложители е 500 000 лв. В конкретния случай прогнозната стойност на разглежданата поръчка е 200 000 лв. без ДДС, т. е. попада в стойностния  праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП.

От изложеното дотук, може да се счита, че в конкретния случай, изборът на процедура може да се приеме за законосъобразен. (Становище на АОП в рамките на контрола по чл. 233 от ЗОП на обществена поръчка, открита с № РЕ-ОП-21 от 19.07.2017 г. и уникален номер в РОП № 00422-2017-0013)

 

4. Как се определят процентът по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „б“ от ЗОП и цената на договора при in-house поръчките

Според чл. 8, ал. 1 от ППЗОП, когато оборотът се използва като показател за определяне на процента по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се съпоставя този за последните три приключили финансови години, реализиран от контролираното юридическо лице при изпълнение на дейности за възложителя, който контролира юридическото лице, или за други юридически лица, контролирани от този възложител, с общия оборот, реализиран от юридическото лице за същия период. Когато контролираното юридическо лице е новоучредено или не е реализирало дейност през последните три приключили финансови години, се взема под внимание неговата бизнес програма.

В разглеждания казус изпълнител на поръчката е Общинска фондация «Карон Лимен» - юридическо лице с нестопанска цел за общественополезна дейност, учредено с решение от 12.10.2020 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. т. 8,14 и т. 23 от ЗМСМА и чл. 33 и следващите от ЗЮЛНЦ. Договорът с контролираното ЮЛНЦ е сключен на 31.08.2021 г. В регистър БУЛСТАТ е публикувана декларация по чл. 38, ал. 9, т. 2 от Закона за счетоводството, съгласно която фондацията не е осъществявала дейност по смисъла на параграф 1, т. 30 от ДР на ЗСч през 2020 г. Налична е и справка-декларация от кмета на Община Шабла, от която е видно, че няма реализиран оборот от фондацията за последните три приключили финансови години преди датата на сключване на договора. Установено е, че не е налична бизнес програма на фондацията, въпреки че при сключване на договора за възлагане на услугата от 31.08.2021 г. ЮЛНЦ е новоучредено. Това е мотивирало извода на административния орган относно недоказаност на обема на възложените дейности от страна на възложителя спрямо изпълнителя - контролираното ЮЛНЦ. Прието е, че сключването на договор на основание чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП е незаконосъобразно предвид липсата на доказателства за изпълнението на една от трите кумулативно изискуеми предпоставки - представяне на бизнес програма.

В процедурата по обжалване фондация «Карон Лимен» е представила Бизнес програма на Общинска фондация «Карон Лимен» за 2021-2023 и е заявила, че управляващият орган не е поискал нейното представяне. След направена калкулация се установява, че според данните за оборотите от бизнес програмата новоучреденото ЮЛНЦ има заложени повече от 80 на сто от неговата дейност да е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя за три последователни стопански години.

Като се е съобразил горното, независимо че бизнес програмата е представена едва при съдебното обжалване на административния акт, обстоятелството (изложено и в атакувания акт), че съветът на фондацията се избира от Общински съвет-Шабла, както и че по всяко време Община Шабла може да предлага нови насоки за работата на фондацията, да изисква информация за финансовото състояние на ЮЛНЦ, за работата по проектите и заетостта на персонала, да избира и освобождава членовете на съвета, да изменя и допълва учредителния акт на фондацията, съдът е стигнал до извод, че към момента на сключване на договора е съществувала основателна увереност у възложителя относно изпълнението на изискуемите условия на т. 5 от ал. 1 на чл. 14 от ЗОП, тъй като той е разполагал с тази информация. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. № 463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)

***

Съобразно чл. 8, ал. 4 от ППЗОП цената на договор, който се сключва при условията на чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се определя съгласно методиката по приложение № 1. В т. 4 от методиката е регламентирано, че преди сключването на договор по чл. 14, ал. 1, т. 5, от ЗОП, изпълнителят предоставя на възложителя съответните калкулационни документи (сметки/схеми), съдържащи необходимите данни за фактическата себестойност, съобразно спецификата на конкретния договор и копие от счетоводната си политика. Това не е сторено. В т. 4.1.1 се визира, че в себестойността (необходимите разходи) се включват единствено разходи, необходими за изпълнение на възлаганата дейност, съобразени с нейния обем и времетраене, но възложителят може да изиска от изпълнителя да представи допълнителни разчети за начина, по който е определена себестойността по всеки неин елемент. Изводът, който следва е, че за всеки елемент от договора е необходимо представяне на цена.

Според Регламент № 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 "добро финансово управление" означава изпълнение на бюджета в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност.

Разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 визира, че комисията и държавите - членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33 от Финансовия регламент, а последният регламентира, че бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазва и принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена.

Жалбоподателят, като е допуснал сключването на договор при неспазване на сочените разпоредби на методиката, е нарушил принципът на добро финансово управление, уреден в разпоредбата на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 г. (Решение № 470 от 11.12.2023 г. по адм. д. № 463 / 2023 г. на II състав на Административен съд – Добрич)

---

[1] Съгласно последното изменение и допълнение на ЗОП (ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 01.01.2024 г.) прагът по чл. 20, ал. 4, т. 2 е променен на 100 000 лв. - при услуги по приложение № 2;

Практика по прилагането на ЗОП - Част CLV 

Основания за отмяна на Наказателни постановления, издадени от АДФИ

 

Административнонаказателното производство е строго формален процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху издадените от административните органи наказателни постановления е за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в наказателното постановление (арг. чл. 84 от ЗАНН във вр. с чл. 14 ал. 2 от НПК и т. 7 от Постановление № 10 от 28. 09. 1973 г. на Пленума на ВС ), а е длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите функции - констатираща, обвинителна и сезираща. (Решение № 1120 от 06.12.2022 г. по адм. н. д. № 3760 / 2022 г. на Районен съд – Бургас)

 ***

СРС е отменил като незаконосъобразно издадено НП на Директора на АДФИ, тъй като в акта за установяване на административното нарушение (АУАН), актосъставителят никъде не е посочил конкретното нарушение, за което образува административнонаказателното производство и от чийто фактически състав нарушителят има право да се брани. Съдът е установил, че възложителят, на когото е съставен АУАН, виновно е осъществил състава на нарушението по чл. 250 от ЗОП, но актът е съставен и е образувано производство за чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал.1, т. 8 от ЗОП. По този начин актосъставителят не е изпълнил задължението си по чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗАНН, като не е посочил нарушението, за което образува административнонаказателното производство и е ограничил правото на защита на жалбоподателя, препятствайки го да разбере своевременно в извършването на кое точно нарушение е обвинен и каква санкция го застрашава.

Разпоредбата на чл. 250 от ЗОП е бланкетна норма, тъй като част от диспозицията й е формулирана в друга правна норма със самостоятелно правно значение, към която изрично препраща. Част от диспозицията на нарушението препраща към разпоредбите на чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13 от ЗОП, но самото изпълнително деяние на нарушението е формулирано в самия чл. 250 от ЗОП. Това означава, че в АУАН не е посочена не само санкционната част на нарушената правна норма, но и част от диспозицията - не е посочено и изпълнителното деяние, което разпоредбата на чл. 250 от ЗОП въвежда. На следващо място актосъставителят е длъжен да изброи изчерпателно законните разпоредби, които са нарушени. На практика АУАН е съставен само за нарушаване на нормата по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която сама по себе си не е санкционна и не предвижда наказание, а административно наказващият орган (АДФИ) безкритично е възприел този подход. В заключение съдът намира, че административнонаказателното производство е незаконосъобразно образувано и обжалваното НП следва да бъде отменено  поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя. (Решение № 3220 от 06.07.2023 г. на СРС)

***

Съдът е разгледал жалба срещу НП на Директора на АДФИ, с което на осн. чл. 250 от ЗОП, на възложител е  наложена глоба в размер на 6349 лв. за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия закон.

Жалбоподателят в качеството му на лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП, е провел процедура за възлагане на обществена поръчка без предварително обявление за "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на проект "Енергийно-ефективни мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. …", без да са били налице предпоставките за провеждане на процедура от такъв вид. От описанието на нарушението обаче както в АУАН, така и в НП, не става ясно точно в какво се изразява обвинението - в сключване на договор по неправилно обявена процедура или вземане на незаконосъобразно решение за провеждане на процедура от този вид. При неясното описание на нарушението неясна остава и датата на неговото извършване, не е уточнено дали това е датата на сключване на договора или датата на вземане на решението за откриване на процедурата. В мотивите на НП не става ясно в какво се изразява деянието. Датата на извършване на нарушението е задължителен реквизит на АУАН и НП съгласно чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, като посочването й трябва да е конкретно и небудещо съмнение. Този реквизит не може да бъде извличан по пътя на формалната или правна логика, както и да почива на предположения. Датата на извършване на административното нарушение, без всякакво съмнение има съществено значение, както за индивидуализация на нарушението, така и с оглед преценката за спазването на давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН за образуване на административнонаказателно производство, като при противоречие в посочените дати на извършване на нарушението, не е възможно да се осъществи съдебен контрол в тази насока. На това основание НП е отменено като незаконосъобразно. (Решение № 343 от 25.10.2022 г. на Административен съд – Враца)

 ***

В друг случай жалбоподателката е привлечена към административнонаказателна отговорност със съставеният ѝ на 23.06.2020 г. АУАН №11-01-303 за това, че в качеството си на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, на 27.11.18 г. е взела Решение № 251/27.11.18 г., за откриване на основание чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП на процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие без да са налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. От доказателствата по делото съдът безспорно е установил, че деянието, описано в административните актове, е извършено на 27.11.18 година. Без съмнение давностният срок за наказателно преследване започва да тече от датата на довършване на престъплението, при което същото се явява погасено по давност към момента на постановяване на съдебното решение - месец юли 2023 г. На това основание е отменил наказателното постановление поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Това е така, защото с изтичането на давността за наказателно преследване се погасява наказателната отговорност за извършеното от дееца нарушение. По силата на закона той не може да бъде осъден, а поради това и административнонаказателното производство срещу него е безпредметно. При изтекла давност поначало е недопустимо да се провежда (образува или продължава) наказателно производство, защото материалноправните последици от извършеното деяние са отпаднали .

Под "обстоятелствата, изключващи отговорността" законодателят е имал предвид тези релевантни факти или юридически събития, които са пречка не само за възникване, но и за реализиране на административно наказателната отговорност. Последната е вид юридическа отговорност, която се реализира в рамките на конкретно правоотношение, породено от извършването на административно нарушение, като в нейното съдържание са включени правомощията на държавата да наложи определено административно наказание на нарушителя, да изпълни така наложеното наказание и на последно място - да третира нарушителя като наказван в рамките на определен период от време, най-вече с оглед опасността от извършване на повторни нарушения. В този контекст, тъй като правомощията на държавата да ангажира административно наказателната отговорност на дадено лице се реализират по принудителен ред, то наличието на изтекла давност представлява своеобразна пречка за осъществяването и на останалите две правомощия. Това е така, защото давността се определя като продължителен период от време на бездействие на компетентните длъжности лица, с изтичането, на който се компрометира целта за своевременно ангажиране на административно наказателната отговорност на нарушителя. Съгласно разпоредбата на чл. 81, ал. 3 от НК обаче, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК. (Решение № 237 от 26.07.2023 г. по адм. н. д. № 1163 / 2022 г. на Районен съд – Враца)

 ***

Съдът е  отменил НП № 11-01-267 от 13.09.2021 г. на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 250 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000 лв. за това че е открил процедура на договаряне без предварително обявление без да са налице изключителни обстоятелства. Процедурата е била открита с Решение № 741/15.11.2018 г. на кмета на Община Мездра.

От събраните по делото доказателства се установява, че деянието е извършено на 15.11.2018 г. За него на жалбоподателя е бил съставен АУАН на 15.03.2021 година, а обжалваното постановление е било издадено на 13.09.2021 г. - два дни преди изтичане на срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН  вр. чл. 261, ал. 3 от ЗОП. При наличието на тези факти съдът е преценил, че наказателното постановление следва да бъде отменено поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Въпросът с давността в административно-наказателното производство е намерил правна уредба в чл. 82 от ЗАНН, но същата касае изпълнение на административното наказание при наличие на влязло в сила НП. В случаите на неприключило административнонаказателно, респ. съдебно производство, при разглеждане на въпроса с давността следва да се има предвид Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014 г. на ОСНК на ВКС и ОС на II колегия на ВАС, където е прието, че сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни, а чл. 11 от ЗАНН препраща към уредбата в Наказателния кодекс (НК) относно погасяване на наказателното преследване по давност. В чл. 11 от същият закон е предвидено, че по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита следва да се приложат разпоредбите на общата част на НК. Имайки предвид изложеното, съдът приема, че в конкретният случай субсидиарно приложение следва да намери текста на чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 вр. ал. 3 от НК. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК (изм. ДВ бр.26/2010 г., действаща към момента на извършване на деянието), наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години за всички случаи, описани извън посочените в т. 1 - т. 4 на същата алинея. Според ал. 3 на чл. 80 от НК, давността за преследване започва от довършване на престъплението, в конкретният случай от извършване на нарушението (от 15.11.2018 г.), като независимо от нейното спиране или прекъсване, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срокът, предвиден в чл. 80, ал. 1 от НК (чл. 81, ал. 3 от НК). Имайки предвид така очертаната правна рамка, съдът счита, че възможността жалбоподателят да бъде наказан за извършеното от него административно нарушение се изключва с изтичането на срок в размер на четири години и половина, какъвто е срокът на абсолютната погасителна давност в съответствие с чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК вр. чл. 11 от ЗАНН, считано от датата на извършване на деянието, тоест давността за наказателно преследване на извършеното от И. административно нарушение е изтекла на 15.05.2023 година. При това положение към момента на постановяване на съдебното решение наказателното постановление се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено без да се обсъждат доводите по същество. (Решение № 70 от 12.07.2023 г. по адм. н. д. № 126 / 2022 г. на Районен съд – Мездра)

 ***

По време на финансова инспекция АДФИ установява, че кметът на община Стражица, с Решение № 1537/02.10.2017 г., е открил процедура "пряко договаряне" за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет "Събиране и сметоизвозване на битови отпадъци, поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, зимно поддържане и снегопочистване на общинската пътна мрежа в община Стражица и уличната мрежа в гр. Стражица". АДФИ е преценила, че е извършено нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 13, във връзка с чл. 182. ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като по време на откриване на поръчката е имало действащ договор между общината и "Клинър" ООД със същия предмет и със срок на действие до 01.06.2019 г. Според административно наказващият орган, дори да са били налице изключителни обстоятелства, то те са се дължали на възложителя.

Съдът е отменил НП, тъй като същото не е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН.

В НП е посочено, че нарушението е осъществено на 02.10.2017г. когато е "взето Решение № 1537/02.10.2017г." и на която дата се сочи, че възложителят е "провел процедура на пряко договаряне". Съдът подчертава, че осъществяването на процедурата изисква освен вземането на решение съгласно чл. 182, ал. 2 от ЗОП, също така и осъществяването на други действия като: отправянето на покани съгласно, процеса на избор на изпълнител и сключването на договор. Освен това в ППЗОП е посочено, че процедурата може да бъде прекратена по определени причини. В същото време санкционната норма изисква възложителят да е провел процедурата по чл. 18 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона, което означава тя да е приключила. Това според съда означава, че вземането на решение за откриване на процедурата не означава, че тя е проведена. По тези съображения съдът е приел, че посочената в НП дата на нарушението, съвпадаща с датата на Решение № 1537/ 02.10.2017 г., е некоректно и неточно определена от административнонаказващия орган. Именно датата на сключването на договора е крайният момент, в който административноправната процедура, като част от сложния фактически състав, е приключила. Тоест времето на осъществяване на деянието се определя от начална дата, когато жалбоподателят е започнал провеждането на процедурата по ЗОП, до крайния най-късен момент (подписването на договора). Коректното посочване на датата/периода на извършване на нарушението е съществен реквизит съгл. чл. 57, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗАНН и като важен елемент от неговата индивидуализация следва точно и ясно да е очертан , тъй като с оглед датата или очертания период на нарушението могат да се направят важни възражения, например дали жалбоподателят е имал нужното качество, изискуемо от закона, както и могат да се направят определени правни изводи относно давността. (Решение от 15.10.2019 г. по адм. н. д. № 490 / 2019 г. на VII състав на Районен съд - Горна Оряховица)

 ***

Жалбодателят е бил санкциониран на основание чл. 251 от ЗОП за извършено нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, затова че в качеството си на възложител на обществена поръчка, в количествената сметка по една от обособените позиции от утвърдената документация, е заложил изисквания с посочване на точна модификация и наименования на дограма, без в спецификацията да се съдържа алтернативно текстово посочване "или еквивалентно/и", а именно - ПВЦ дограма, система ЕТЕМ Q 72, Обков: Siegenia- Германия, Алуминиеви врати без праг, система ЕТЕМ Е-1000 без прекъснат термомост и Обков: - ЕТЕМ. Наказателното постановление (НП) е било обжалвано и потвърдено с Решение № 65 от 16.08.2021 г. на Районен съд – Карлово.

Касационната инстанция отменя горното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и го връща за ново разглеждане.

Когато е налице процедура по ЗОП разделена на отделни обособени позиции, всяка позиция следва да се разглежда като отделна процедура. Видно от обжалваното пред районния съд НП, административнонаказващият орган (АНО) е приел, че базата, върху която следва да се определи размерът на санкцията е цялата стойност на поръчката, в това число и по отношение на множество самостоятелно обособени позиции, при които не е констатирано никакво нарушение. Неизяснен е останал въпросът каква е стойността на договора, в частта за която е прието, че е налице нарушение. Това обстоятелство е от съществено значение при преценка законосъобразността на НП, в това число и дали наложената санкция съответства на законоустановения размер по чл. 251 от ЗОП. В случая проверката за правилното прилагане на закона не може да бъде извършена, тъй като РС е оставил неизяснен посоченият въпрос. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото е върнато на РС - Карлово за ново разглеждане от друг състав на съда, при което да се установи каква е стойността на договора, в частта за която е прието от АНО, че е налице нарушение, като при необходимост по преценка на съда е възможно да се назначи вещо лице, което след като се запознае с материалите по делото да отговори на този въпрос, след което съдът да се произнесе по законосъобразността на НП. (Решение № 2572 от 22.12.2021 г. на XX състав на Административен съд – Пловдив)

Маловажен случай

Съгласно ТР № 1 от 12.12.2007 г. на НК на ВКС преценката за "маловажност на случая" подлежи на съдебен контрол. В обхвата на съдебният контрол се включва и проверка относно законосъобразността на преценката по чл. 28 от ЗАНН. Съдът не може да бъде обвързан от решението на административния орган и не може да бъде възпрепятстван в правомощията си да проучи в пълнота фактите, релевантни за спора, с който е сезиран. Съдът изследва и решава всички въпроси, както по фактите, така и по правото, от които зависи изходът на делото. За да се установи дали случаят е маловажен или не, следва да се обсъди степента на обществена опасност на извършеното нарушение, за да се установи дали е социално необходимо и оправдано да се прибегне до прилагане на административнонаказателната отговорност. Действително, нарушението е формално по своя характер. В случая обаче следва да се отчете обстоятелството, че започването на процедурата е било необходимо като гаранция, макар и при наличието на непрекратен договор, че няма да се получи период от време, в който здравето и живота на хората да бъдат застрашени от липсата на почистване. От друга страна по делото не са представени доказателства за това, че жалбоподателя в качеството си на възложител е допуснал и други нарушения на ЗОП. Не на последно място съдът взе предвид и обстоятелството, че непосредствено след процедурата по пряко договаряне е открита нова процедура съгласно правилата на ЗОП. Поради изложеното до тук съдът намира, че извършеното нарушение и при законосъобразна процедура за неговото санкциониране е с незначителна степен на обществена опасност, с оглед на което следва да се приложи разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и да се приеме, че случаят е маловажен. Наказващият орган от своя страна в постановлението е посочил, че случаят не е маловажен, като е взел предвид единствено обществената значимост на отношенията, които регламентира ЗОП и прогнозната стойност на поръчката, но не е обсъдил останалите обстоятелства, визирани в чл. 27 от ЗАНН.

На следващо място - АНО не е изложил никакви мотиви относно размера на санкцията. Действително тя би могла да бъде изчислена съгласно текста на санкционната разпоредба: "наказва се с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв." и посоченото в обстоятелствената част на НП, но въпреки това не следва мотивите за налагане на определено наказание да бъдат неясни. (Решение от 15.10.2019 г. по адм. н. д. № 490 / 2019 г. на VII състав на Районен съд - Горна Оряховица)

***

Районен съд - Шумен е потвърдил НП № 11-01-366 от 28.09.2021г. на Директора на АДФИ, с което на управителя на "В и К - Шумен" ООД, на основание чл. 250 от ЗОП, за нарушение на чл. 138, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000 лв. за това, че на 29.01.2019 г. в качеството си на секторен възложител е взел решение и е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка, с предмет "Доставка на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група" чрез договаряне без предварителна покана за участие, без да са били налице условията за това.

Касационната инстанция АС - Шумен споделя направения от първоинстанционния съд извод, че е извършено нарушение, но не и извода за немаловажност на същото в контекста на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН поради следните съображения:

Обоснован е извода, че събраните по делото доказателства не обуславят наличието на "изключителни обстоятелства", явяващи се условие за провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Безспорно "В и К Шумен" ООД е доставчик на стока от първа необходимост, която е от съществено значение за живота и здравето на хората, като оставянето на помпените станции и водоеми без електрическа енергия може да доведе до преустановяване водоподаването към битовите и небитовите потребители. По силата на чл. 91 от ЗЕ обаче, договорите за снабдяване с ел. енергия могат да се сключват по регулирани от комисията цени, по свободно договорени цени между страни и на борсов пазар, както и на балансиращ пазар на електрическа енергия. В цитирания нормативен акт изрично е регламентиран редът за смяна на доставчика на електрическа енергия, като се допуска възможността краен клиент, сключил договор за либерализиран пазар, да се върне на регулирания пазар на електрическа енергия. Съгласно чл. 94а от ЗЕ (в редакцията действала към датата на извършване на нарушението), крайният снабдител осигурява снабдяването с ел. енергия на обекти на битови и небитови клиенти в съответната лицензионна територия, когато тези клиенти не се снабдяват от друг доставчик, което означава, че законодателят е обезпечил възможността клиентите да избират и сменят доставчика си без това да води до преустановяване на снабдяването. При това положение доводите на за съществуването на реален риск доставките на ел. за "В и К Шумен"ООД да бъдат преустановени са неоснователни.

Касационната инстанция обаче не споделя извода за неприложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН в случая. Обстоятелствата, че се касае за нарушение на нормативен акт, охраняващ обществените отношения, свързани с условията и реда за провеждане на обществени поръчки, респективно важността на регулираните от ЗОП обществени отношения, сами по себе си не изключват възможността конкретно деяние да се квалифицира като маловажен случай на нарушение. Доколкото в ЗАНН липсва легална дефиниция на понятието "маловажен случай", съгласно чл. 11 от ЗАНН същата се извлича от разпоредбата на чл. 93, т. 9 от НПК, а именно - маловажен случай на административно нарушение е този, при който извършеното нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. Настоящият случай е точно такъв. Видно от приложената Таблица за съпоставяне на единичните цени за ел. енергия на доставчик от последна инстанция (ДПИ) и на доставчик по сключения договор от възложителя, цените, по които "В и К - Шумен" ООД е заплатило ел. енергия на изпълнителя "Енерджи Маркет Глобал" ООД, за целия период на договора (м.01.2019г.-м.10.2019г.), не са по-високи от цените, на които същата е била продавана от доставчик от последна инстанция. При това положение съдът приема, че в резултат на извършеното нарушение не са настъпили никакви вредни последици за "В и К Шумен" ООД, доколкото не са разходвани повече средства, отколкото биха били разходвани при доставка на ел. енергия от ДПИ. Липсата на настъпили вредни последици, съчетана с обстоятелството, че се касае за първо нарушение, характеризират деянието като такова с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните нарушения от същия вид, независимо от високата стойност на сумите, заплатени по Договора, тъй като най-малко същите суми биха били заплатени и на ДПИ. На това основание съдът приема, че процесното адм. нарушение се явява маловажен случай по смисъла, вложен в чл. 28 от ЗАНН.  Като е приел обратното, потвърждавайки обжалваното пред него НП, районният съд е постановил съдебен акт в нарушение на материалния закон. При това положение касационната инстанция намира, че атакуваното пред нея решение и потвърденото с него НП следва да бъдат отменени, като незаконосъобразни. (Решение № 192 от 15.11.2022 г. по к. адм. н. д. № 171 / 2022 г. на Административен съд – Шумен)