След едногодишно разследване, КЗК наказа Българския лекарски съюз (БЛС)
за нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено решение
на сдружение на предприятия, което има за цел предотвратяване, ограничаване или
нарушаване на конкуренцията под формата на пряко определяне на цени.
По-долу следва кратко описание на казуса и основните правни съображения,
довели до това решение.
Производството е образувано по собствена
инициатива на Комисията по повод съобщения в средствата за масово
осведомяване за това, че БЛС по време на 52-ия си Извънреден събор е приел минимална цена за един
лекарски преглед (извън прегледите, заплащани от НЗОК), която се равнява на 10
на сто от минималната работна заплата. Това решение се допълва с друга
установена от Комисията разпоредба в Кодекса на професионалната етика на
лекарите, според която при определяне на своя хонорар лекарят се основава на
принципа, че лекарската дейност е наука, изкуство и техника и е недопустимо
лекарят да го намалява под приетия от БЛС минимум за тази дейност (чл. 57).
Според българското законодателство са възможни три форми на ценообразуване при формиране на
цената на медицинската помощ, в това число и на медицинските преглед.
Според чл. 81 от Закона за здравето (ЗЗ) всеки български гражданин има право на
достъпна медицинска помощ при условията и реда на същия закон и на Закона за
здравното осигуряване (ЗЗО). Цената, която се заплаща на лекаря при извършване
на медицински преглед е различна, в зависимост от статута на лицето по отношение
на ЗЗО и начина на нейното договаряне и заплащане. Формирането на цената на
медицинска помощ, е различно и в
зависимост от формата на здравно осигуряване – задължително или доброволно, или
дали услугата се предоставя извън рамките на задължителното здравно
осигуряване.
Преди да преминем към основанията, довели до крайното решение на КЗК,
следва накратко да се опише нормативната уредба, свързана със заплащането на
медицинските услуги, както и правомощията на БЛС.
Според чл. 4, ал. 1 от ЗЗО, задължителното
здравно осигуряване гарантира свободен достъп на осигурените лица до медицинска
помощ чрез определен по вид, обхват и обем пакет от здравни дейности, както и
свободен избор на изпълнител, сключил договор с районна здравноосигурителна
каса. В чл. 45, ал. 1 са посочени видове медицинска помощ, за които НЗОК
заплаща, като е предвидено заплащане на определен брой посещения при лекар. Медицинската
помощ извън обхвата на чл. 45 не се заплаща от НЗОК (Чл. 51). По силата на чл.
37 задължително осигурените лица заплащат на лекаря или на лечебното заведение
за всяко посещение при лекаря по 1 % от минималната работна заплата, установена
за страната. Останалата част от цената се заплаща на лекаря от НЗОК, по цена,
която се определя всяка година в Национален рамков договор.
Доброволно здравно осигурените лица имат право на регламентирани по вид и обхват здравни услуги и стоки,
които се покриват изцяло или частично от здравноосигурителните дружества при
условия и по ред, регламентирани в здравноосигурителните договори, сключени
между лечебните заведения и здравноосигурителните дружества. Цената на
медицинските прегледи в този случай се договаря между дружеството и изпълнителя
на медицинската помощ.
В чл. 98 от ЗЗО е посочено, че когато медицинските услуги не се оказват
по договор с НЗОК, лечебните заведения
сами формират цена.
Сред функциите на БЛС и
на неговите органи, изрично посочени в Закона за съсловните организации на
лекарите и на лекарите по дентална медицина (ЗСОЛЛДМ), не се предвиждат такива, които да им вменяват право или задължение да
регламентират и регулират под каквато и да е форма хонорарите, които получават
лекарите.
В антитръстовите производства КЗК задължително следва да дефинира съответния
пазар. В случая е отчетено, че БЛС е
съсловната организация, която обединява лекари, поради което пазарният анализ е
съсредоточен единствено върху услугите, предоставяни при упражняване на
медицинската професия от лица, притежаващи диплома за завършено висше
образование по специалности от професионално направление "Медицина".
Спецификата и условията за предоставяне на услугата медицински преглед
обуславят нейното разграничаване от други видове медицинска помощ и доколкото в
конкретното производство е обсъждано предоставянето на тази услуга извън случаите,
в които прегледът се заплаща от НЗОК, Комисията е дефинирала засегнатия
продуктов пазар като „пазар за
предоставяне на услугата медицински преглед, който не се заплаща от НЗОК“.
Един от спорните въпроси в случая е доколко ЗЗК е
приложим към дейността на БЛС изобщо. За да бъде приложена нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК към поведението на БЛС
на първо място трябва да се изследва неговото качество. БЛС е сдружение на
професионална основа – съсловна организация на лекарите, създадено по силата на
разпоредбите на ЗСОЛЛДМ, което не разпределя печалба, а единствено представлява
своите членове и защитава професионалните им права и интереси. Според
действащата нормативна уредба, в сдружението членуват всички лекари, които упражняват медицинската професия в страната.
След като лекарите могат да бъдат определени като предприятия, то съсловната
организация, която ги обединява, също носи белезите на „сдружение на предприятия” по смисъла на ЗЗК[1]. КЗК всъщност
не твърди, че БЛС има качеството на предприятие, а единствено, че лекарите,
които са членове на съюза, имат това качество по смисъла на ЗЗК и следователно
БЛС може да бъде разглеждано като сдружение на предприятия за целите на
приложимостта на чл. 15 от ЗЗК. Този извод съответства на практиката на СЕО в
която се посочва, че фактът, че една професия е регулирана, че нейното
упражняване е свързано с функции от обществено значение и че за това се изисква
професионалистите, които я упражняват, да получат разрешение от регулаторен
орган и/или да се подчиняват на условия, наложени от него, не е достатъчно
основание тяхното поведение да бъде извън приложното поле на конкурентното
право. В решение по дело Pavel Pavlov[2] съдът
приема, че медицинските специалисти са предприятия, защото те предоставят, в
качеството им на самонаети лица, услуги, които се заплащат от пациентите и
носят финансовия риск, свързан с упражняването на тази икономическа дейност.
Сложността и техническата същност на услугите и фактът, че медицинската
професия е регулирана, са ирелевантни за определянето им като предприятия за
целите на приложимостта на чл. 101 от ДФЕС. По принцип, за да се приеме, че едно
образувание представлява сдружение на предприятия, от значение са характеристиките
на неговата дейност и функции, а не правната му форма. Единственото изключение
във връзка с приложимостта на чл. 15 от ЗЗК по отношение на предприятия и
сдружения на предприятия е за субекти на публичното право, които упражняват
властнически действия (държавата и всички свързани с държавата субекти). Правилата
на конкуренцията обаче се прилагат и
спрямо тази категория правни субекти по отношение на тези им действия,
които могат да бъдат определени като извършване на стопанска дейност. В
конкретния случай БЛС е съсловната организация на лекарите, създадена за да
представлява своите членове и да защитава професионалните им права и интереси.
Държавата или нейните органи нямат възможност да се намесват директно или
индиректно в избора на управителните органи на съюза и в нормативната уредба не
съществуват разпоредби, които да се противопоставят БЛС да действа в изключителния
интерес на професията. Сред функциите на БЛС и на органите на БЛС, изрично
посочени в ЗСОЛЛДМ, обаче не се предвиждат такива, които да им вменяват право
или задължение да се регламентират и регулират под каквато и да е форма
поведението на лекарите в качеството им на независими предприятия. Следователно
не само лекарите, които упражняват професията си под формата на индивидуална
медицинска практика, са независими предприятия по смисъла на ЗЗК, но и БЛС,
като сдружение на предприятия, попада в приложното поле на разпоредбата на чл.
15 от ДФЕС.
В практиката по прилагането на правото на конкуренция под забранено „решение на сдружение на
предприятия” по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК се разбира такава форма
на поведение на субект, който реално не осъществява стопанска дейност на
съответния пазар, но обединява независими стопански субекти и си поставя за цел
да им наложи следването на определено стопанско поведение, чрез което се заменя
ефективната конкуренция между тях със сътрудничество помежду им. Съборът е
орган на БЛС на национално равнище по смисъла на чл. 4, ал. 1, параграф 1 от
ЗСОЛЛДМ. Минималната цена за частен лекарски преглед е приета с мнозинство на
присъстващите по време на извънредното заседание на Събора и представлява
именно действие в насока регулиране на стопанското поведение на членовете на сдружението,
което надхвърля предвидената в ЗСОЛЛДМ функция на БЛС да защитава
професионалните права и интереси на членовете си. Това решение е протоколирано
и следователно представлява „решение на сдружение на предприятия” по смисъла на
чл. 15 от ЗЗК.
На следващо място следва да се установи дали решението по своята цел или резултат е от естество да предизвика
определен антиконкурентен ефект, изразяващ се в предотвратяване,
ограничаване или нарушаване на конкуренцията. От
конкурентна гледна точка са недопустими всякакви директни или
индиректни контакти между независими конкуренти, целта или резултатът от които
са свързани с оказване на влияние върху поведението на реалните или потенциалните
конкуренти на съответния пазар, като в крайна сметка се нарушава ефективната
конкуренция на пазара. В практиката на КЗК, както и на ЕК и на европейските
съдилища, определянето на цени попада в категорията ограничения на
конкуренцията по цел[3].
Определянето на цени може да бъде както пряко, така и косвено, и да бъде под
формата на определянето на механизми, свързани с ценообразуването, определяне
на препоръчителни цени, на максимални или на минимални цени, на целеви нива на
цените, на отстъпки или на основни елементи от себестойността на даден продукт
или услуга. Определянето на цени попада
в категорията „тежки нарушения” и по тази причина подобен тип поведение
подлежи в изключително редки случаи на освобождаване от общата забрана по чл.
15 от ЗЗК.
Определянето на дадено поведение като ограничение по цел не се извършва автоматично,
а се разглежда в неговия правен и икономически контекст и специфичните
обстоятелства, в които се осъществява. Браншовите сдружения често са подходяща
среда за координиране на пазарното поведение на техните членове. Те са средище
за провеждане на срещи най - често между конкуренти на съответния пазар, като
по този начин улесняват преките или непреки контакти между тях и лесно могат да
координират или да оказват влияние върху тяхното поведение. От значение е и
това каква част от действащите на пазара дружества са негови членове.
Лекарската професия се възприема като една от „свободни професии” (liberal professions). Свободните професии също биват регулирани,
но в рамките на необходимото и доколкото по този начин се гарантира качество на
предлаганите професионални услуги. Въпреки това обаче определянето на
цени и особено определянето на минимални цени се възприема като форма на свръх регулация, която
отнема на потребителите основни преимущества на конкурентния процес при
предлагане на услугите. От друга страна БЛС е съсловната организация на
лекарите и в закона са изрично уредени
функциите, които БЛС може и трябва да изпълнява. Следва да се има предвид, че
нито в ЗСОЛЛДМ, нито в други нормативни актове съществуват разпоредби, които да
регулират под каквато и да е форма стопанското поведение на лекарите,
включително посредством определянето на препоръчителни, минимални, максимални
или фиксирани цени за предоставяне на услугата медицински преглед. Всеки лекар,
независимо от формата на лечебно заведение, в което предоставя услуги, трябва самостоятелно и свободно да определя
цената, която получава като заплащане от страна на пациентите при
предоставяне на услугата медицински преглед (извън прегледите, които се
заплащат от НЗОК и чиято цена е договорена в Националния рамков договор).
Размерът на цената на медицинските прегледи, които се заплащат от НЗОК,
се определя всяка година в Национален рамков договор. Целта на подобна
регулация не е да гарантира качество на услугата, а да осигури достъпна медицинска помощ за
здравноосигурените лица. ЗЗО изрично предвижда, че в случаите, когато
медицинските услуги не се оказват по договор с НЗОК, лечебните заведения
формират самостоятелно цената. Това означава, че за тези услуги самият закон изключва изрично всякаква форма на
регулация. Дори само на това основание възприетите от БЛС действия по
регулиране на цената са недопустими. ЗЗО не само не дава правомощие на БЛС да
приема такава регулация, а напротив, залага принцип на свободно, самостоятелно
и независимо ценообразуване от страна на всеки стопански субект – лечебно
заведение, което от своя страна е гаранция за постигане на ефективна
конкуренция по отношение предлагането на тези услуги.
В едно от становищата си БЛС посочва, че приетата минимална цена включва
разходите на лекарските практики по обучение, квалификация, текущи разноски и
консумативи, както и капиталови разходи по оборудване и ремонт на техника. Определянето
на минимална цена от БЛС обаче не може да бъде оправдано с взимане на мерки
срещу това себестойността на услугата
да не пада под определено ниво, с оглед гарантиране на нейното качество. Според
КЗК, в конкретния случай не е необходимо да се прави оценка на стойността на
консумативите за поддържане на медицинската практика или на средната стойност
на курсовете за повишаване на професионалната квалификация, тъй като по
отношение на услугата „медицински преглед“, е трудно да се говори за
себестойност. Тя притежава характеристики, които я различават от типичните
стоки или услуги, за които себестойността представлява паричен израз на
разходите за производство, реализация и управление на продукцията. На първо
място за да упражнява медицинската професия, всеки лекар придобива необходима
квалификация. На второ място в някои случаи по време на самия преглед може да
се наложи използване на специфично оборудване и техника за диагностика, което
няма как да се предвиди отнапред. На следващо място при избора на лекар от
страна на пациентите влияят редица други фактори като например: реноме и
авторитет на лекаря, дали лекарят да има научна степен, т.е. разполага с
по-задълбочени научни познания в дадена специалност, както и неговият професионален
опит. Посочените фактори са нематериални и не могат да бъдат остойностени, но
оказват влияние при формиране на цената на медицинския преглед, което означава,
че липсва пряка връзка между
установяването на минимална цена за частен преглед с понятието себестойност при
тази услуга.
Във връзка с голямото значение, което има за гражданите и за обществото като
цяло достъпът до медицинска помощ,
КЗК е обсъдила и други потенциални негативни последствия, които могат да
настъпят за потребителите в конкретния случай. Предвид факта, че БЛС обединява
всички лекари, които упражняват професията в България, и че членството в БЛС е
изрично задължение на всеки лекар, то регулирането на ценовото им поведение чрез
определяне на минимална цена на медицинския преглед директно засяга всички
лекари, които упражняват дейност на територията на цялата страна. Следва да се
има предвид, че конкурентната структура, в това число броят на лечебните
заведения и икономическите условия на територията на различните общини, често
се различават. Тази разлика е особено осезаема при сравнение на големите и
малките населени места. Следователно и чувствителността на пациентите към
цената, която биха могли да заплатят за посещението си при лекар е различна.
При това положение всеки лекар би следвало самостоятелно да определя цена за
медицинския преглед като отчита всички тези особености. Определената от БЛС минимална
цена може да е твърде висока за пациенти в дадени населени места, в резултат на
което те може дори да се окажат в невъзможност да се възползва от услугата медицински
преглед. А и като се има предвид, че в конкретния случай става въпрос за медицински
прегледи извън тези, които се заплащат от НЗОК, то най - засегнати от приетата
минимална цена ще бъдат неосигурените лица.
Приемането от страна на БЛС на минимална цена за медицински преглед, се
основава и на разпоредба от Кодекса по
професионална етика на лекарите (чл. 57, ал. 2). В Кодекса се признава,
че хонорарът на лекаря е тази част от стойността или цената на медицинската
дейност, върху която той има пълни права, съобразявайки се с кодекса. Въпреки
това, според чл. 57, ал. 2, при определяне на своя хонорар е недопустимо
лекарят да го намалява под приетия от БЛС минимум. Посочената разпоредба също представлява
пряка намеса в свободата на лекарите да определят самостоятелно цените за медицинските
прегледи. Ситуацията се усложнява и поради факта, че съгласно чл. 37 от ЗСОЛЛДМ
лекарите носят отговорност за неспазване на правилата, предвидени в Кодекса на
професионална етика и евентуални нарушения се санкционират от комисиите по
професионална етика на районните колегии на БЛС. По този начин БЛС установява ефективен механизъм за контрол и санкция
на наложената от него ценова регулация посредством предвидения в нормативната
уредба механизъм за санкциониране. Това противоречи с установената
антиконкурентна забрана за пряко или косвено определяне на цени и има за цел
предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията между
доставчиците на услугата медицински преглед, който не се заплаща от НЗОК.
Разпоредбата е включена в Кодекса при неговото приемане на 33-тия Извънреден
събор на БЛС и подобен акт също носи белезите на „решение на сдружение на
предприятия”.
Чл. 15, ал. 2 от ЗЗК обявява за нищожни всички
споразумения и решения, попадащи в обхвата на общата забрана, като нищожността настъпва ex lege и представлява автоматична правна
последица от нарушението, без да е необходима намесата на КЗК или друг
правоприлагащ орган. При това положение разпоредбата на чл. 57, ал. 2 е нищожна
ex lege и не може да служи като основание за приемане от страна на БЛС
на минимална цена на лекарския преглед. В
случая е без значение фактът, че Кодексът на професионалната етика е бил утвърден
от министъра на здравеопазването и е обнародван в Държавен вестник. Следва
да се има предвид също така, че етичният Кодекс на лекарите не може да бъде разглеждан
като нормативен акт по смисъла на чл. 1а от Закона за нормативните актове[4], тъй
като не е издаден или приет от държавен орган. След като Кодексът е изготвен и
приет от Събора на БЛС, министърът на здравеопазването издава акт за
утвърждаването му със заповед, но самият той не разполага с механизъм за
контрол върху съдържанието на Кодекса и не би могъл да го променя. При това
положение не само разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от Кодекса е нищожна и не може
да послужи като основание за БЛС да приеме процесното решение, но и фактът, че
Кодексът е утвърден от министъра на здравеопазването, не освобождава БЛС от
задължението му да спазва конкурентноправните разпоредби.
В заключение се налага изводът, че приемането от страна на БЛС на
минимална цена за лекарски преглед, представлява регулиране на ценовото поведение на членовете на БЛС и съответно пряко определяне
на цени, което предотвратява, нарушава или ограничава конкуренцията на
съответния пазар по своята цел, което представлява забранено решение на сдружение на
предприятия под формата на пряко
определяне на цени в нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК.
В случая не би могло да се приложи правилото de minimis, уредено в
чл. 16 от ЗЗК.
Разглежданото поведение попада в категорията „тежки нарушения” на конкуренцията,
като значителният антиконкурентен ефект се подсилва от факта, че БЛС обединява всички лекари, които упражняват
медицинската професия на територията на страната. Освен това в чл. 16, ал. 3 от
ЗЗК изрично е посочено, че случаите на пряко или косвено определяне на цени, не
могат да бъдат изключени от действието на общата забрана на чл. 15 от ЗЗК поради
това, че техният ефект върху конкуренцията не може да се приеме за незначителен.
Няма основание за прилагане и на възможността за групово освобождаване на разглежданото поведение по силата на чл. 18,
ал. 1 от ЗЗК, тъй като към
настоящия момент КЗК не е постановила Решение за групово освобождаване, в чийто
обхват да попада разглежданото поведение.
КЗК е извършила анализ и на условията, които биха могли да доведат до индивидуално освобождаване въз основа на
критериите в чл. 17 от ЗЗК. Този текст съдържа четири кумулативни
изисквания, групирани в две категории – положителни и отрицателни. По правило всички
антиконкурентни практики могат да бъдат освободени от забраната, но тези, които
имат за предмет определяне на цени, разпределяне на пазари, производство и
клиенти, могат да удовлетворят критериите за освобождаване само при наличието
на изключителни обстоятелства. Доказването на обстоятелствата, които водят до
индивидуално освобождаване, е задължение на предприятията или сдруженията на
предприятия, които се ползват от тях, като в конкретния случай БЛС не изложил аргументи
за наличието на положителни и отсъствието на отрицателни предпоставки с оглед
приложимостта на чл. 17 от ЗЗК, поради което КЗК е преценила, че тази
разпоредба не следва да се приложи.
При определяне на размера на
санкцията, КЗК е отчела тежестта и продължителността на нарушението,
както и смекчаващите и утежняващите отговорността обстоятелства. Съгласно
Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, за сдруженията на предприятия,
които не реализират приходи от продажби, основният размер на санкцията се
определя в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай става
въпрос за пряко фиксиране на минимални цени, което според практиката на КЗК и
на европейските съдилища, попада в категорията „тежки нарушения”. Антиконкурентният ефект от подобен тип
нарушения винаги е значителен, при което основният размер на
имуществената санкция следва да варира между 100 000 и 150 000 лв. Допълнително
е отчетено и общественото значение на достъпа
до медицинска помощ от страна на гражданите. Предоставянето на
медицински услуги е част от държавната здравна политика, която е не само национален
приоритет, но и от изключително обществено значение, за да могат гражданите да
се възползват от правото им на достъпна медицинска помощ. Изхождайки от тези
съображения основният размер на санкцията е определен на 120 000 лв.
Съгласно Методиката, продължителността
на нарушението също се оценява, като основният размер на санкцията се
умножава с коефициент за продължителност равен на броя на годините на участие
на сдружението в нарушението. В конкретния случай началото на нарушението е от
момента, в който се е провело заседанието на 52-рия Извънреден събор - 15 до
17.04.2011, до момента на постановяване
на решението на КЗК. При това положение коефициентът за продължителност в
конкретния случай е 1, респективно основният размер на имуществената санкция не
подлежи на корекция и остава: 120 000 лв.
По нататък КЗК е обсъдила наличието на евентуални утежняващи или
смекчаващи отговорността обстоятелства, но не установила такива.
Окончателният индивидуален размер на санкцията съгласно закона не трябва
да надвишава 10 % от общия оборот за предходната финансова година на сдружението.
За 2011 г. БЛС е реализирал приходи в размер на 800 000 лв., следователно
максималният праг на санкцията може да е
80 000 лв. Тъй като определеният съгласно горното правило размер на санкцията
от 120 000 лв. надвишава посочения 10 процентен праг, то същата е съобразен с
него и съответно редуцирана на 80 000
лв.
КЗК е взела предвид също така, че до момента на постановяване на
решението БЛС не е предприел мерки за отмяна на спорното решение, което е наложило
самата да постанови и прекратяване на нарушението с цел преустановяване на
противоправния му антиконкурентен ефект. Подходящ способ за целта е налагането
на поведенческа мярка под формата на отмяна
на решението на 52-рия Извънреден събор на БЛС, с което е приета минимална цена
за лекарски преглед, извън случаите, в които се заплаща от НЗОК.
Решението подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред
Върховния административен съд от страната и от всяко трето лице, което има
правен интерес, в 14-дневен срок, който започва да тече от съобщаването му на
БЛС по реда на АПК, а за третите лица – от публикуване на решението в
електронния регистър на Комисията, което е станало на 04.05.2012г.
[1] Съгласно § 1, т 12 от ДР на ЗЗК, "Сдружение
на предприятия" е сдружение на професионална основа и други форми на
сдружение на независими предприятия, което не осъществява отделно самостоятелна
стопанска дейност и съответно не разпределя печалба.
[2] Решение по обединени дела C 180/ 98 / C 184/ 98
Pavel Pavlov v Stiching Pensioenfonds MedischeSpecialisten ECR I 6451.
[3] В тази насока са Решение на КЗК №
601 от 17. 07. 2008 г., потвърдено с Решение на ВАС 11078/2011 г. и Решение на
КЗК № 576 от 15.07.2008 г., потвърдено с Решение на ВАС 9407/ 2009 г.
[4] Чл. 1а. Нормативният акт съдържа общи правила за поведение, които се прилагат към индивидуално неопределен кръг субекти, има нееднократно
действие и се издава или приема от компетентен държавен орган.
Няма коментари:
Публикуване на коментар