КЗК наказа „Герма-95” ЕООД и „Чех-99” ООД за извършена нелоялна конкуренция при производството и разпространението на млечни продукти с наименование „Боженци“

КЗК се произнесе с решение, с което сложи край на продължаващата повече от година сага около киселото мляко „Боженци“. Този изход беше в голяма степен предизвестен, но сега вече наличието на нарушение е постановено от компетентния държавен орган. Въпреки че решението все още не е влязло в сила и вероятно ще бъде обжалвано, незабавното прекратяване на нарушението от страна на двамата нарушители ще бъде все пак проява на отговорност към пазара и потребителите.

Ето накратко и основните съображения довели до крайното решение на КЗК.

От месец септември 2011г., „Герма -95” ЕООД е пуснало на пазара кисело мляко „Боженци”, което на външен вид е идентично с външния вид на кисело мляко „Боженци”, произвеждано и разпространявано от „Елви” ООД от 2005г. насам. В хода на разследването са били представени доказателства за предлагане и на други млечни продукти с наименование „Боженци” от страна на „Герма-95” ЕООД: прясно мляко и краве сирене, чийто външен вид на опаковките е идентичен с този на опаковките на прясно мляко и краве сирене „Боженци”, произвеждани и предлагани от „Елви” ООД. С подобен външен вид на опаковките „Герма -95” ЕООД разпространява и краве масло и кашкавал. КЗК е анализирала тези действия по чл.35, ал.1 от ЗЗК, който забранява имитацията, и е обсъдила цялостният визуален ефект на дизайна на опаковките на млечни продукти „Боженци”. КЗК е отчела, че външният вид на опаковката на млечните продукти (елемент от който е и използваното търговско име), първоначално е използван за киселото мляко. След „пробива” с този продукт, същият външен вид впоследствие се използва и за останалата гама млечни продукти, които образуват своеобразна продуктова линия, разпространявана под същото име и със същия външен вид като по-късно въвежданите в разпространение продукти черпят преимущество от налагането на разпознаваемостта на образа от по-ранните продукти. Това поведение е следвано както от „Елви” ООД, така и от „Герма-95” ЕООД. Поради тези причини анализът на общата визия не се е ограничил само до външния вид на опаковката на киселото мляко, а обхваща всички останали млечни продукти, разпространявани под същото име. 

Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК предвижда забрана за предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.

КЗК е установила, че въз основа на сключен договор и последващо споразумение между „Герма-95” и „Чех-99” ООД за производство на краве кисело мляко с наименование „Боженци”, „Герма-95” ЕООД започва да разпространява млякото в търговската мрежа. По същия начин, вследствие на сключени договори с други производители дружеството започва да разпространява на пазара краве сирене,  краве масло, кашкавал и прясно мляко – всички с наименование „Боженци”. 

Безспорно е установено, че още 2005г. „Елви” ООД предлага на пазара кисело мляко с това наименование, а по-късно и други млечни продукти, като от 2007г. ги е промотирало чрез различни рекламни способи, участия в изложения и панаири и др. Всички тези факти са дали достатъчно основания на КЗК да приеме, че киселото мляко се е предлагало в достатъчно дълъг период от време в двете си разновидности, за да може да придобие определена известност на пазара. Още в началото на 2005г. „Елви” ООД е сключило договор за изработка на лого и дизайн на опаковка на млечни продукти „Боженци”. От своя страна „Герма-95” ЕООД е оспорило твърдението, че дизайнът на външния вид на млечните продукти е създаден по поръчка и наложен от „Елви” ООД, но не е успяло да докаже по безспорен начин обратното. Върху опаковката е изобразена типична българска възрожденска къща, каквито се срещат на много места в България, като „Герма-95” ЕООД не е успяло да докаже, че дружеството първо е използвало или предложило това изображение. Най-малкото е останало неясно защо ако „Герма-95” ЕООД е придобило правата за използването му, в продължение на следващите почти пет години не е използвало това изображение по никакъв начин. Hай-късно от момента, в който става дистрибутор на „Елви” ООД и се заема с разпространението на киселото мляко „Боженци“, „Герма-95” ЕООД е узнало за използването без негово разрешение от друго лице на изображението, но липсват данни дружеството да е реагирало по някакъв начин и например да е потърсило обезщетение от „Елви” ООД. За установяване на наличието на нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е от значение единствено обстоятелството кое е предприятието, което първо е пуснало и наложило на пазара даден продукт със специфичен външен вид, отличим и разпознаваем от потребителите. Безспорно е установено, че това е именно „Елви” ООД.  Тази известност на търговското наименование „Боженци” с характерно оформление на опаковката пренася разпознаваемостта на външния вид от киселото мляко към останалите млечни продукти, разпространявани със същото име и външен вид.

Установяване на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не е било предмет на производството и в конкретния случай е от значение обстоятелството, че под това име, което заедно със слогана, който е неизменен елемент от опаковките на млякото, в допълнение към специфичното визуално оформление със стилизирано изображение на възрожденска къща, киселото мляко се разпространява в достатъчно дълъг период от време и в достатъчни количества, които позволяват да се направи заключение за налагане на външния вид на този продукт от производителя му „Елви“ ООД. В случая дейността по дистрибуция не е определяща за разбирането за налагане на продукта на пазара по смисъла на чл. 35 ал. 1 от ЗЗК, доколкото дистрибуторът „Герма-95” ЕООД няма никакъв принос нито към оформлението на външния вид на продукта, нито към промотирането му, които са го направили разпознаваем и вече дълготрайно присъстващ на пазара на един от най-традиционните хранителни продукти за България – киселото мляко.

Преценката дали е налице имитация се извършва с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения потребител, като наличието на малко и несъществени различия във външния вид на имитиращия артикул самò по себе си не изключва отговорността по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, ако в своята съвкупност отделните елементи на опаковката постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката или продавача. От значение е наличието на близост в основните елементи, които са характерни и запомнящи се и с които продуктът или продавача се асоциира в съзнанието на потребителя. За извършване на преценката за това дали е налице имитация не са необходими специални знания. Тя следва да се извърши с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения купувач. Това е така, защото в повечето случаи потребителят възприема дизайна като цяло и не обръща внимание на детайлите, особено когато няма възможност да сравнява непосредствено различните продукти.

В този смисъл и при съпоставяне на дизайна на опаковките е видно, че цялостният външен вид на млечните продукти с наименование „Боженци” на „Герма-95” ЕООД не само не се отличава достатъчно от външния вид на опаковките на млечните продукти „Боженци” на „Елви” ООД, а напротив, същият е сходен до степен такава, че създава реална опасност от възникване на заблуда на потребителите. В този случай заблудата, е по отношение на производителя на млечния продукт. Независимо, че продуктите са от едни и същи вид (кисело мляко, прясно мляко, сирене), имайки предвид различните им производители, всеки със специфичното си ноу-хау, контрол върху суровините и производствения процес и т.н., не е изключена възможността продуктите да се различават и по вкусови или качествени характеристики. В този смисъл заблудата, породена от еднаквия външен вид, би могла да се отнася и за съществените свойства на процесните продукти.

Присъствието на общи елементи в цялостния дизайн на опаковките е съществено и включва както централни изображения с особено висока степен на цялостно сходство (къщи във възрожденски стил), така и еднакво цялостно цветово решение на опаковките: бял фон, рамкирани в зелено, бяло или розово капачки на кофички за кисело мляко (за отличаване на продуктите с различна масленост) и рамкирани в зелено кутии за прясно мляко и бял цвят за опаковката на краве сирене „Боженци”. Общото в дизайна при посочените млечни продукти измества вниманието от наличните разлики, които в случая са несъществени за цялостното впечатление за сходство, което се създава.

В допълнение визуалното сходство в изображенията на опаковките е подсилено и от наличието на идентичното по съдържание, цвят (червен) и шрифт (ръкописен) изписване на едно и също име на продуктите - Боженци. 

По отношение на надписа „Вкусът на българската традиция”, присъстващ на опаковките на продуктите на „Елви“ ООД прави впечатление, че на опаковките на млечните продукти на „Герма-95” ЕООД този надпис е използван, като е съкратен само на „Българската традиция”, изписан по аналогичен начин, в зелен цвят, ръкописно, със сходен размер на шрифта към името и вида на продукта.

Наличието на минимални разлики в оформлението на опаковките не преодоляват наличието на заблуждаващо сходство, тъй като тези различия се отнасят до второстепенни, допълващи елементи, чието присъствие не променя общата визия на опаковките и възприемането й като цяло. „Герма-95” ЕООД не само че не е положило достатъчно усилия да отличи своите продукти, а напротив –търсило е сходство и асоциативна връзка с продуктите на молителя, целейки недобросъвестно да се възползва от разпознаваемостта на тези продукти на пазара.

В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че след преустановяване на дистрибуторската си дейност „Герма-95” ЕООД се обръща към предприятието, което е произвеждало капачки за кисело мляко „Боженци” за „Елви” ООД. Изборът на предприятие, което вече има опит с производството на капачки с точно този външен вид - сочи по безсъмнен начин умишлените намерения на „Герма-95” ЕООД за предприемане на действия във връзка с производството на кисело мляко „Боженци” и разпространяването му с външен вид и дизайн, идентичен на дизайна на кисело мляко „Боженци” на „Елви” ООД.

За недобросъвестното поведение на „Герма-95” ЕООД сочи и обстоятелството, че веднъж започнало производство и разпространение на кисело мляко „Боженци”, дружеството разширява асортимента на предлаганите от него млечни продукти „Боженци” като инициира производството на краве сирене и прясно мляко „Боженци” с външен вид на опаковките, идентичен на този на продуктите на „Елви” ООД.

Освен това, независимо, че на името на „Герма-95” ЕООД е регистриран промишлен дизайн на етикети за разпространяваното от него кисело мляко „Боженци”, това не изключва неговата административнонаказателна отговорност за нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Наличието на регистриран промишлен дизайн не води до различни изводи, тъй като в случая се обсъжда имитация на външен вид на продукти по смисъла на ЗЗК, а не се решава спор относно права върху индустриална собственост. Защитата на изделието като обект на индустриална собственост е ирелевантно за осъществената „имитация” по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, която следва да се преценява от гледна точка на добросъвестната търговска практика съгласно ЗЗК. 

Отчитайки всичко казано по-горе, КЗК е стигнала до заключението за извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от страна на „Герма-95” ЕООД. 

КЗК е обсъдила е наличието на нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, която забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти. В хода на разследването по безспорен начин е било установено, че „Герма-95” ЕООД е предприело действия, свързани с изпращане на писма до различни търговци, клиенти на молителя, в които е твърдяло че има право върху марката, въпреки наличието на предварителен отказ от страна на ПВ. Дори обаче наличието на възможност за обжалване на този предварителен отказ, прави изричното позоваване на правото му по чл. 10 от ЗМГО недобросъвестно. В този смисъл основната цел на въпросните покани към контрагенти на „Елви” ООД е да им се въздейства в посока да преустановят всякакви действия, свързани с реализацията на продукция с името „Боженци”. И в действителност голяма част от малките търговци са спрели доставките си от „Елви” ООД и са започнали да доставят кисело мляко „Боженци” от „Герма-95” ЕООД. 

По този начин, цялостното поведение на „Герма-95” ЕООД е недобросъвестно не само спрямо „Елви” ООД, но и спрямо неговия дистрибутор „Лъки 2003” ЕООД, доколкото и за него са възникнали неблагоприятни правни последици. В резултат на описаните нелоялните действия се стига до конкретни неблагоприятни правни последици за ”Елви” ООД, а именно: едностранно, макар и временно прекратяване на търговските отношения с някои от неговите клиенти, част от които големи търговски вериги, реализиращи дейността си на територията на цялата страна като „Билла България” ЕООД и „Максима България” ЕООД, както и, за по-кратък период от време, „Коме” ООД. Самите търговци са признали пред КЗК, че причината за предприетите от тях действия е именно полученото от „Герма-95” ЕООД писмо. Независимо от факта, че „Герма-95” ЕООД като бивш дистрибутор на „Елви” ООД, е имало установени преки договорни отношения с търговците на дребно, то неблагоприятните последици, изразяващи се във (временно) преустановяване на продажбите на кисело мляко „Боженци” са настъпили именно за производителя му – „Елви” ООД, доколкото това е дружество е било възпрепятствано да реализира продуктите си. Поради това правилно КЗК е приела, че от страна на „Герма-95” ЕООД извършено нарушение и на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК.

Освен посочените по-горе специализирани състави, „Герма-95” ЕООД е извършило нарушение и на общата забрана за нелоялна конкуренция, въведена с чл. 29 от ЗЗК. В хода на производството КЗК е установила, че „Герма-95” ЕООД е подало заявка за регистрация пред Патентно ведомство на словна марка „Боженци”, както и заявки за промишлени дизайн на етикети за кисело мляко „Боженци”, регистрирани на 23.02.2012, и заявка за регистрация на промишлен дизайн на етикети за прясно мляко, кашкавал, краве сирене и краве масло „Боженци”. Периодите, в които дружеството е осъществило тези представляват нелоялно конкурентно поведение, което обаче не попада в приложното поле на нито един от специалните състави по глава седма от ЗЗК и поради това следва да се анализира в контекста на общата забрана за нелоялна конкуренция - чл.29 от ЗЗК. Аргументите за това са, че „Герма-95” ЕООД предприема действия по придобиване на права на индустриална собственост, подавайки заявка за словна марка „Боженци” пред ПВ на 26.08.2009г., т.е. в периода, в който вече е дистрибутор на млечните продукти „Боженци”. При това положение, дружеството е било наясно с наложеното от ”Елви” ООД име на тези продукти. Обстоятелството, че „Герма-95” ЕООД инициира заявка за словна марка именно за стоки класове 29 и 30 , включващи млечни продукти, показва по недвусмислен начин намеренията му да се възползва чрез правно позволени средства по нелоялен начин от предимството на своя конкурент. Този извод се потвърждава и от последващите действия на „Герма-95” ЕООД, което непосредствено след сключване на договор за производство на кисело мляко „Боженци” с „Чех-99” ООД, подава и заявка за регистрация на промишлен дизайн на етикетите пред ПВ, който имитира дизайна на опаковките на млечните продукти „Боженци” на „Елви” ООД. По този начин „Герма-95” ЕООД е извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика. За съставомерността на поведението по смисъла на чл. 29 от ЗЗК е достатъчна възможността от увреждане на интересите на молителя и такава съществува в конкретния случай, защото „Елви” ООД може да бъде лишено от възможността да използва законосъобразно наложения от него вид на продуктите и да загуби ползите от дългогодишните си усилия за изграждане на разпознаваемостта им. Увреждане на интересите му може да настъпи и поради риска от  това клиентите му да спрат продажбите на неговите продукти поради опасения от нарушаване на чужди права на индустриална собственост, което и в действителност се е случило. Практиката на КЗК в аналогични случаи е недвусмислена и квалифицира недобросъвестната заявка и регистрация на марки и промишлени дизайни като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция. Този извод се подсилва и от обстоятелството, че въпреки инициираното срещу него производство, „Герма-95” ЕООД подава заявка за регистрация на промишлен дизайн на етикетите и на останалите произвеждани за него млечно продукти (прясно мляко, кашкавал, краве сирене, масло). Всички тези действия, разгледани в своята съвкупност недвусмислено сочат недобросъвестните намерения на ответника, целящи неправомерно извличане на облаги, които създават опасност от увреждане интересите на неговия конкурент „Елви” ООД.

Обсъдено е било и поведението на „Чех-99” ООД от гледна точка на това дали дружеството съзнателно е подпомагало нелоялното поведение на „Герма-95” ЕООД като е произвеждало кисело мляко, което на външен вид копира млякото на „Елви” ООД и доколко това поведение е укоримо и е в разрез на общата забрана, предвидена в чл. 29 от ЗЗК. В конкретния случай в рамките на облигационните си отношения с „Герма-95” ЕООД, „Чех-99” ООД е изпълнявало поетите от него задължения по силата на сключен договор. Освен това в договора се е съдържала изрична декларация от страна на „Герма-95” ЕООД, че е носител на правото да възлага производство на млечни продукти с наименование „Боженци”. Всичко това показва, че „Чех-99” ООД, към момента на подписване на договора, не е действало недобросъвестно и не може да се предполага, че то е знаело за наличието на спор между „Герма-95” ЕООД и „Елви”ООД относно ползването на наименованието „Боженци” и външния вид на кофичките кисело мляко. Няколко дни след подписване на договора с „Герма-95” ЕООД обаче, „Чех-99” ООД е получило нотариална покана от „Елви” ООД, с която е било уведомено по недвусмислен начин за наличието на такъв спор между двете предприятия. От този момент нататък, от гледна точка на добросъвестната търговска практика, „Чех-99” ООД е следвало най-малкото да предприеме допълнителни действия по проверка на обстоятелствата, посочени в нотариалната покана, за да е уверено в законосъобразността на изпълнението на възложените му от „Герма-95” ЕООД задължения (така, както подобни проверки за извършили „Билла България” ЕООД, „Максима България” ЕООД, „Коме” ООД, „Никон-Н.К.” ЕООД и „Експрес Гарант-Н.К.” ЕООД). Такива действия обаче не са предприети дори и след извършена от Областна дирекция по безопасност на храните, гр. Габрово, проверка по отношение етикетирането и представянето на кисело мляко в предприятията на „Чех-99” ООД и въпреки че в изричен свой доклад Областната дирекция е констатирала, че „Целият дизайн като изображения, текстове и цвят” на опаковките на кисело мляко „Боженци” „са идентични” на тези на кисело мляко „Боженци”, произвеждано от „Елви” ООД. Нещо повече, в доклада е било изведено  и заключение, че това води до възможност за заблуда на потребителя „относно истинския произход на храната съгласно чл. 6, ал. 1, т. 9 от Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните”. Въпреки това „Чех-99” ООД е  сключило допълнително споразумение към договора си с „Герма-95”ЕООД като се е задължило да произведе допълнителен продукт – краве кисело мляко с наименование „Боженци” с масленост 2 %. В резултат на всичко това КЗК е стигнала до извода, че поведението на „Чех-99” ООД следва да се окачестви като нелоялно и противоречащо на добросъвестната обичайна търговска практика и добрите нрави в хипотезата на бездействие от страна на ответното дружество по смисъла на състава на нарушението на чл. 29 от ЗЗК.

В заключение КЗК е наложила имуществени санкции на двете дружества както следва: 

1. На „Герма 95” ЕООД са наложени три самостоятелни санкции, всяка в размер на 166 880 лв. за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1,  чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, или общият размер на санкциите за това дружество възлиза на 500 640 лв. КЗК освен това е постановила прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на решението в тази му част.

2. На „Чех-99” ООД е наложена имуществена санкция в размер на 96 780 лв. за извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, като отново е постановено прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на решението в тази му част. 

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 В следващото издание ще разкажем и за картела, който КЗК е разкрила при Българския лекарски съюз.