Практика по прилагането на ЗОП – Част LVІІІ

В разглеждания случай в изложените в Протокол № 7 от работата на комисията констатации липсва описание на представените писмени обосновки и е налице бланкетно посочване на законовата хипотеза по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Комисията е допуснала нарушение, като не е разгледала и обсъдила всяка една обосновка индивидуално, а е обобщила бланкетно относно приемането им. Комисията е задължена да анализира самостоятелно обосновките и по всяка една да се произнесе със самостоятелно решение за приемането, или отхвърлянето и по чл.70, ал.3 от ЗОП, доколкото всеки участник в обосновката си излага относими спрямо него обстоятелства, повлияли на формирането на предложената цена в офертата. В случая липсва както каквото и да е референция към съдържанието на писмените обосновки, както и излагане на мотиви за приемането на писмените обосновки, което съставлява съществено нарушение на чл. 70 от ЗОП. (Решение № АКТ-1594-27.11.2013)

Видно от обжалвания административен акт, жалбоподателят e отстранен от участие в процедурата, а класираните участници са в нея са дружествата „ТехноЛогика“ ЕАД, Обединение „Интегрирани системи за социални дейности“ и ДЗЗД „Булкомскейл“. Съгласно съдебната практика и практиката на КЗК, правото на жалба за участника „Иформационно обслужване“ АД се простира до оплаквания, свързани с допустимостта и оценяването на неговата оферта, както и с допустимостта и оценяването на офертите на класираните в процедурата участници. Доколкото останалите участници могат да бъдат недоволни от резултатите в процедурата или от тяхното отстраняване, същите разполагат със самостоятелно право на жалба, което в конкретния случай не е упражнено. В случая, офертата на Консорциум „Ей Ен Джи“ ДЗЗД е отстранена от процедурата и не участва в класирането, поради което твърдението, че точките, присъдени на Консорциум „Ей Ен Джи“ ДЗЗД са некоректни и неаргументирани, като недопустимо поради липса на правен интерес за жалбоподателя, следва да се остави без разглеждане. (Решение № АКТ-1609-04.12.2013)

Твърдението на жалбоподателя, че в одобрената документация, са заложени дискриминационни изисквания по отношение на минималните технически изисквания по подпозиция 1.1. „Черно-бяла листова дигитална система за печат на книжни тела“ е неоснователно.

Законово изискване е техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, като чл. 32, ал. 2 от ЗОП забранява техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. Тази разпоредба маркира ясно границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на техническите спецификации.

След извършен анализ КЗК установи, че детайлните технически изисквания не посочват характеристики на отделни конкретни модели и марки, а са изброени необходимите минимални изисквания, които следва да бъдат притежавани от печатните машините в настоящата поръчка – минимална скорост на печат, минимално месечно натоварване, минимална резолюция на печата и т.н., без да се посочват конкретна марка или производител. От казаното следва, че нормативните изисквания на ЗОП, посочени по-горе, поставящи граници на оперативната самостоятелност на възложителя при формулиране на техническите спецификации и гарантиращи възможността за равен достъп на кандидатите, са спазени. В съответствие на така направения анализ е и становището на възложителя, в което се посочват и други модели машини и производители, които биха могли да отговорят на обявените изисквания. В тази връзка следва да се отбележи, че от събраните по преписката писмени доказателства и в частност представените от страна на възложителя легализирани преводи на извадки от технически каталози, публикувани на интернет страниците на фирми производители на печатни машини, се установява, че оспорените две технически спецификации се изпълняват и отделно, и съвкупно от модели на повече от една марка. Видно е от каталозите, че освен твърдяната от жалбоподателя марка “Canon”, модел “Oce Vario Print 6000+Lines” („Oce Vario Print 6160 Ultra“, „Oce Vario Print 6200 Ultra“, „Oce Vario Print 6250 Ultra“ и „Oce Vario Print 6320 Ultra“), на посочените спецификации отговарят още марка „Kodak“, модел „Kodak Digimaster HD 300“ и марка „Xerox“, модел ‚Xerox Nuvera 200/288/314 ЕА – обстоятелства, които правят неоснователно твърдението на жалбоподателя за наличие на дискриминационни критерии, създаващи необосновано предимство на участниците в процедурата, предлагащи техника с марка “Canon”. (Решение № АКТ-1599-27.11.2013)

В чл. 120, ал. 2 от ЗОП, законодателят е посочил, че решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност. Посоченият в цитираната разпоредба на ЗОП контрол, упражняван от КЗК, съотнесен към разглежданите твърдения, е в посока доколко оценяването, извършено от комисията е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания. Присъжданите от комисията за провеждане на процедурата точки и по-конкретно техния точен брой по отделните показатели и подпоказатели е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и е оценка по целесъобразност. КЗК няма компетенция да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, тъй като с това би иззела функциите на комисията на възложителя, чиято основна задача е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на изискванията на възложителя. (Решение № АКТ-1609-04.12.2013)

По смисъла на чл. 106, ал. 3 ЗОП комисията за провеждане на процедурата разглежда всяко постъпило заявление и въз основа на обявените обективни критерии и правила предлага на възложителя да включи или да откаже включването на кандидата в системата за предварителен подбор, като съгласно ал. 6 в 15-дневен срок от датата на решението на възложителя за включване в системата на предварителен подбор възложителят уведомява кандидата за включването му в системата или за отказа си от това. Следователно, преценката за допустимост на кандидатите в системата за предварителен подбор въз основа на представените от тях документи за технически и икономически възможности се извършва от комисията за провеждане на процедурата чрез проверка на подадените заявления за участие с изискванията на възложителя, спазвайки реда, разписан в Част трета от ЗОП. В тази връзка, след извършване на преценката за допустимост на кандидатите възложителят постановява решение, с което включва кандидат в системата за предварителен подбор или съответно отказва включването му с изложени мотиви за това. Този акт на възложителя е издаден в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка при процедура на договаряне чрез система за предварителен подбор, поради което подлежи на самостоятелно обжалване от неговия адресат пред КЗК по смисъла на чл. 120, ал. 1 ЗОП. Следва да се има предвид обаче, че поради липса на законово задължение за уведомяване на останалите кандидати, включени в системата за предварителен подбор за включването или съответно отказа на възложителя относно кандидат за участие, то постановеното решението по смисъла на чл. 106, ал. 6 ЗОП не подлежи на обжалване от страна на други кандидати в системата, които не са негови адресати. Следователно, при спазване на реда, разписан в чл. 105 и следващите от закона, избраният за изпълнител на поръчката с обжалваното в настоящото производство решение е включен законосъобразно в системата за предварителен подбор, доколкото законодателят е оставил на преценка на възложителя, която е по целесъобразност дали съответния кандидат, подал заявление за участие отговаря изцяло на поставените критерии за подбор. Този извод следва от факта, че съгласно доклад за включване в система за предварителен подбор от 19.12.2011г. и 09.02.2012г. за кандидатите „Кивиа-оил“ ЕООД и „Красин“ ООД е констатирано, че Заявленията за участие на кандидатите съдържат всички изискуеми документи. Съдържанието на приложените документи отговарят на изискванията, обявени от възложителя. С Решения по чл. 106, ал. 4 ЗОП, на основание доклада на комисията, „Кивиа-оил“ ЕООД и „Красин“ ООД са включени в системата за предварителен подбор по позиция № 20. В решението е отразен орган и срок за обжалването му: Комисията за защита на конкуренцията, не по – късно от 10 дни от получаване на решението. „Кивиа-оил“ ЕООД е уведомено за Решението с писмо, получено от дружеството на 27.12.2011г., а „Красин“ ООД с писмо, получено от дружеството на 14.02.2012г. Към момента на извършване на преговорите с участници и издаване на решението за избор на изпълнител Решенията на възложителя за включване в система за предварителен подбор са влезли в сила и съответно са породили своите правни последици спрямо неговите адресати. По тези съображения, наведените в жалбата твърдения относно неправилното допускане на „Кивиа-оил“ ЕООД и „Красин“ ООД до участие в процедурата поради несъответствие на документите за подбор, съдържащи се в неговото заявление за участие, не следва да се обсъждат по същество в това производство, доколкото тези участници са включени в системата с влезли в сила актове на възложителя. КЗК счита за недопустимо при разглеждане на законосъобразността на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, с което е приключил вторият етап от провеждането на процедурата, а именно – етапа на договаряне, да бъдат разглеждани твърдения от жалбата, касаещи законосъобразността на проведения предходен етап от процедурата - подбор на кандидатите, извършен по реда на чл. 105 и следващите от ЗОП. (Решение № АКТ-1596-27.11.2013)

Доброто изпълнение на договорите за обществени поръчки се гарантира посредством подходящи критерии за подбор на участниците, чрез които да се установи тяхното икономическо и финансово състояние и технически възможности и/или квалификация. Видно от чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за доказване на икономическо и финансово състояние, възложителите могат да изискват от участниците и представянето на годишния финансов отчет или някоя от съставните му части. Предвид това и с оглед на факта, че съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП критериите за подбор могат да включват и минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на участниците, то няма пречка възложителите да определят минимални изисквания използвайки различни показатели за финансово-счетоводен анализ (в т. ч. коефициент на абсолютна или текуща ликвидност), които се изчисляват на база информацията в годишните финансови отчети. Единственото условие, което следва да се съблюдава при определяне на изискуемите стойности на тези показатели, е същите да не са в нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП, т.е. да не ограничават необосновано участието на лица в обществените поръчки, както и да са съобразени с предмета на поръчката. Следва да се има предвид, че показателите за ликвидност изразяват способността на предприятието да изплаща текущите си задължения с наличните краткотрайни активи, в които не се включват разходите за бъдещи периоди. В този смисъл, с изискванията показателят за текуща ликвидност да е по голям от единица и показателят за абсолютна ликвидност да е по-голям от нула цяло и пет се цели бъдещето качествено изпълнение на договора, като се гарантира, че участникът ще е стабилен и надежден партньор. По този начин се създадат предпоставки за постигане на целта на ЗОП – осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства. Предвид това, посочените размери на коефициента на текуща и абсолютна ликвидност не само не са дискриминационни и необосновани, но гарантират единствено минимум на сигурност по отношение стабилността на участника и обосновано кореспондират с целта и предмета на поръчката. (Решение № АКТ-1594-27.11.2013)

От приложеното заверено „вярно с оригинала“ копие на протокол № 2 от работата на комисията по провеждане на процедурата се вижда, че той не е бил подписан от един от членовете на комисията - Пламен Аспарухов Иванов. Същевременно в становището на възложителя се изтъква обстоятелството, че неподписването на протокол № 2 от въпросния член на комисията поради служебна ангажираност за датата на заседанието на комисията, не съставлява съществено нарушение по смисъла на Закона, тъй като по никакъв начин не влияе при оценката и съобразяването на всички останали критерии от значение за формиране на крайния резултат и класиране на участниците. Неподписването на протокол № 2 от работата на комисията от упоменатия член, не може да се разглежда като несъществено нарушение на проведената процедура, доколкото е налице неспазване на две императивни по своя характер законови разпоредби на приложимата нормативна уредба – Закона за обществените поръчки, а именно чл. 34, ал. 2 и чл. 36, ал. 2 от ЗОП. (Решение № АКТ-1592-27.11.2013)

Видно от подадената пред КЗК жалба с вх. № ВХР-2485/23.10.2013г. същата е подписана от лицето Йоша Георгиева, която съобразно т. 4.1. от договора за създаване на Сдружение „Видин 2012”, е упълномощена от участниците в дружеството да го представлява, включително пред КЗК и съда, с оглед на което същата притежава представителна власт пред КЗК, включваща и подаването на жалби по реда на чл. 120, ал. 5 от ЗОП. Обстоятелството, че в договора не е изрично записано, че Йоша Василова Георгиева е упълномощена да подава жалби срещу решения на възложители пред КЗК от името на Сдружение „Видин 2012” не дерогира представителната власт на лицето, включително правото да подава жалби от името на дружеството, доколкото в правомощията на упълномощителите е определянето на представителната власт на едно лице, съответно нейното ограничаване, каквото ограничаване видно от представения договор за създаването на дружеството не е налице. (Решение № АКТ-1591-27.11.2013)

Преценката по чл. 70, ал. 1 ЗОП за всяка една от офертите, достигнали до този етап на процедурата, е следвало да бъде извършена както по отношение на предложените единични цени по отделните манипулации, така и по отношение на общата цена, съгласно приложения манипулационен план, доколкото посочените два показатели подлежат на оценка. С оглед на изложеното КЗК счита, че нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал.1 ЗОП, касаещо дори само една цена е достатъчно основание за отмяна на оспорения акт на възложителя и връщане на преписката за продължаване от последното законосъобразно действие. КЗК извърши проверка по отношение на някои от цените, предложени от „Паркстрой” ООД за определени манипулации, прилагайки горепосочената формула. От таблицата, отразена във фактическата част на настоящото решение, е видно, че предложението на участника и по избраните манипулации е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. От изложеното е видно, че по отношение на участника „Паркстрой” ООД за конкретните манипулации е следвало да се приложи разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Доколкото цитираната разпоредба не е била спазена, комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Следователно решението за класиране следва да се отмени, а преписката да се върне на възложителя за нова преценка на ценовото предложение на „Паркстрой” ООД, съгласно изискванията на чл. 70, ал. 1 ЗОП, както и изискване на подробна писмена обосновка от посочения участник, касаещо всички цени, които са с 20% по-благоприятни от предложенията на останалите участници. При новата преценка помощният орган на възложителя следва да приложи начина на изчисляване на средната стойност на останалите предложения и формулата, отразени по-горе. (Решение № АКТ-1590-27.11.2013)

В разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е дадена възможност на възложителя за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците да представят информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. От изложеното следва, че ограничението за трикратния размер на стойността на поръчката се отнася само за специфичния оборот, а не и за общия оборот, а въпросът дали изобщо да има изискване за доказване на общ оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предоставен изцяло на субективната преценка на възложителя, която е в рамките на неговата оперативна самостоятелност. КЗК счита, че заложеното вобявлението изискване лица, участващи в процедурата, да са реализирали общо за последните три приключили финансови години (2010г., 2011г. и 2012г.) общо оборот от дейността си не по-малко от 124 000 000 лева без ДДС не е дискриминационно, а е въведено с цел възложителят, чрез своя помощен орган, да избере икономически стабилна фирма с доказани финансови възможности за изпълнител на обществената поръчка. Не може да се отрече правото на възложителя да търси сигурност и стабилност при възлагането на обществената поръчка, поради което КЗК намира, че с това изискване не се стеснява кръга от потенциални участници в процедурата и възложителят не е ограничил необосновано участието на лица в процедурата. Самият предмет на обществената поръчка, а именно „Избор на изпълнител на строително- монтажни работи за ВиК мрежа по проект „Интегриран инвестиционен проект за подобряване инфраструктурата за питейни и отпадъчни води Тетевен- изграждане ПСОВ, канализационна мрежа, подмяна на водопровод“ е специфичен и предполага ограничен кръг от такива потенциални участници, които имат предмет на дейност според фирмената си регистрация в съответната област и са наясно с правилата относно тази материя.

Що се отнася до размера на специфичния оборот, следва да се посочи, че обявената прогнозна стойност на обществената поръчка е 41 485 892.93 лева без ДДС, а предвиденото от възложителя изискване е за оборот от дейности, от реализация на обекти, сходни с предмета на поръчката, на обща стойност не по-малко от 120 000 000 лева без ДДС и надвишава три пъти размера на прогнозната стойност на поръчката, което от своя страна е допустимо и законосъобразно, съгласно предвидното в текста на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, изречение второ ограничение, поради което и това твърдение в жалбата е неоснователно. Сфоглед изложеното, КЗК намира, че няма нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителите включването на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, както и не е нарушен и принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнал в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-1589-27.11.2013)

В образеца на ценовото предложение по отношение на ценообразуването на отделните продукти изрично е предвидено в колона две да се посочи единична цена без ДДС за съответния продукт, като след умножение на предвидените бройки в колона три в колона четири да се посочи общата стойност, която предлага участника. Обстоятелството, че в колона три (брой) са посочени 4 издания по 500 бр. всяко, не води до извода, че в колона две участникът следва да предложи цена за едно издание, доколкото възложителят изрично е изискал единична цена без ДДС за съответния продукт, тоест единична цена за един информационен бюлетин (посочен в колона едно на образецът). Аргументите на жалбоподателя за наличие на неяснота по отношение на съдържанието на единичната цена на продукта са неоснователни. Още повече, че съобразно разпоредбата на чл. 29 от ЗОП не е поискано разяснение в тази насока. КЗК намира за неоснователно възражението на жалбоподателя относно отбелязаната преценка на комисията, че в случая разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е неприложима. Цитираната разпоредба има диспозитивен характер и в рамките на оперативната самостоятелност на комисията да се възползва или не от прилагането й. Направената преценка от страна на комисията относно липсата на възможност да се приложи визираният текст е правилна доколкото по смисъла на чл. 68, ал. 11 , т. 2 от ЗОП, комисията има право да изиска разяснения и допълнителни доказателства по отношение на документите в плик 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на ценовото предложение на участниците. Доколкото в случая участникът е направил предложения за единична и обща цена, евентуалното разяснение или допълване на ценовото предложение ще представлява промяна, което от своя страна е недопустимо и ще представлява съществено нарушение на процедурните правила по ЗОП. В заключение с оглед на гореизложеното КЗК намира, че жалбата е неоснователна и обжалваното Решение № 13 РОП53/8/07.10.2013г. на кмета на община Пловдив следва да бъде оставено в сила. (Решение № АКТ-1587-27.11.2013)

В публичната част от заседанието, при отваряне на офертите, не са присъствали упълномощени представители на участниците в процедурата. Комисията е проверила офертите за спазване на изискванията на чл. 57, ал. 2 и 3 от ЗОП. В чл. 3 законодателят указва, че „когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се представят за всяка от позициите. Ако възложителят е изискал представяне на различни документи за доказване на съответствие с критериите за подбор по различните обособени позиции, участниците представят и отделни пликове № 1“. В случая е необходимо да се отбележи, че освен наличието на императивното изискване за представяне на отделни пликове № 2 и 3 за съответните обособени позиции, за които се участва, е налице и изрично аналогично изискване, поставено в документацията за участие. Жалбоподателят сочи, че е поставил върху единствените подадени от него пликове № 2 и 3 изрично уточнение, че участва „за единадесет обособени позиции“, като не оспорва наличието на единствен плик № 2 и плик № 3. Твърди, че е поставил отделни ценови и технически предложения в общите пликове, но не потвърждава, че същите са в отделни запечатани непрозрачни пликове, обозначени съгласно изискванията на възложителя и разпоредбите на ЗОП. За комисията не е налице задължението да презюмира съдържанието на пликове № 2 и 3, а да спазва основните принципи на ЗОП при провеждане на процедурите. В случая, чл. 57 от ЗОП е такава императивна норма, която ясно и недвусмислено, без да създава възможност за тълкуване, указва на помощния орган стъпките, които трябва да извърши по преценка на комплектоване на офертите, преди да премине към разглеждане по същество на същите. Комисията не разполага с оперативна самостоятелност да прецени дали плик № 2 и особено плик № 3 биха съдържали единадесет самостоятелни плика по изрично посочените обособени позиции. Като следствие от това, комисията не е допуснала до по-нататъшно участие и не е разгледала офертата на „РИСК ИНЖЕНЕРИНГ“ АД.

Жалбоподателят твърди, че задължение на Комисията е да отвори и подпише отделните технически предложения на участника и да го допусне до разглеждане на документите за подбор. Наистина в разглежданата хипотеза техническото предложение (Плик № 2) не е отворено, тъй като същото не е оформено съгласно изискванията на ЗОП и възложителя, т.е. не са подадени единадесет отделни плика с надпис „Техническо предложение“. Неотварянето му обаче не съставлява процесуално нарушение, тъй като жалбоподателят не е спазил императивното изискване на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, а това е основание за недопускането му до участие в процедурата. Освен това плик № 3, също не е бил изготвен в съответствие с изискването на възложителя и ЗОП, а именно подаване на отделни пликове № 3 по различните обособени позиции, което е още едно основание за отстраняване на офертата преди разглеждането и по същество. Доколкото съгласно етапите за работа на комисията съществува обективна възможност офертата да не отговаря на изискванията на възложителя по една обособена позиция, в резултат на което, тя да бъде отстранена от участие и ценовото предложение за тази позиция да не се отваря, то подаването на един общ плик № 3 с няколко ценови предложения вътре поставя Комисията в невъзможност да изпълни разпоредбата на чл. 69а, ал. 1и ал. 2 от ЗОП, която забранява да се отваря плик № 3, ако участникът е отстранен на по-преден етап в процедурата при проверка на документите в плик № 1 и плик № 2, както и преди да се извърши оценяването по всички останали показатели преди ценовия показател. В тази връзка, не могат да се приемат изложените от жалбоподателя доводи, че тъй като на пликове № 2 и 3 е било ясно означено, че участникът участва „за единадесет обособени позиции“, то с отварянето на плик № 3, комисията няма да допусне нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-1586-27.11.2013)