Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІІ. Отново за разноските пред КЗК в производства по ЗОП

В този блог вече е писано по темата за разноските пред КЗК. По-долу публикувам извадки от две съвсем скорошни решения на КЗК, някои от които постановени в едно и също заседание. Разликата в размера на признатите и присъдени разноски са очевидни. На пръв поглед объркването по отношение на критериите, прилагани от КЗК – също. По-обстойният преглед на практиката обаче дава известни стабилни ориентири и насочва как да постъпват страните в производство, за да не бъдат ощетени или изненадани от присъдените в тяхна тежест разноски.

По отношение на конкретния размер на разноските, КЗК приема, че посочената от жалбоподателя стойност на адвокатския хонорар в размер на 1000лв. (хиляда лева) надвишава трикратният размер по Наредба №1 от 09.04.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента, като този размер трябва да бъде справедлив и обоснован. От друга страна в чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК е предвидена възможност за присъждане на по-нисък размер от уговорения между клиента и процесуалния му представител в хипотезата на прекомерност на възнаграждението, съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото. В конкретния случай според процесуалният представител на възложителя спорът се води пред КЗК, като съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от гореописаната наредба, за защита на административни дела с неоценяем интерес минималното възнаграждение е в размер на 150 лева за една инстанция, предвид което КЗК намалява адвокатския хонорар от 1000лв. на 450лв. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)

По отношение на възражението за прекомерност КЗК счита, че предметът на настоящото производство във връзка с изложените в подадената жалба твърдения, не е със значителна правна и фактическа сложност и поради това претенцията на възложителя относно прекомерност на претендираното възнаграждение следва да бъде уважена. Налице е превишение на минималния размер, посочен в Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като КЗК във връзка с направеното възражения за прекомерност приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което същото по отношение на жалбоподателя „Про инженеринг" ЕООД, следва да бъде намалено до размер на 450 лв. (Решение № АКТ-1077-04.09.2013)

По преписката е установено, че „Монтажи Ко" ЕООД е платило в брой на адвокат Силвия Красинова Рашкова, упълномощена да представлява дружеството пред КЗК по настоящото производство, възнаграждение в размер на 5 000 лв. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна, КЗК прецени, че предметът на производството по преписка № КЗК-273/2013г., във връзка с изложените в подадената жалба твърдения, не е със значителна правна и фактическа сложност. Имайки предвид, че заплатеното от заинтересованата страна възнаграждение за правна помощ превишава значително минималния размер, посочен в горепосочената наредба, КЗК приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно- прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което неговият размер следва да бъде намален на 450 лв. В тази връзка, на жалбоподателят, „Мега Ел" ЕООД, следва да се възложат направените от заинтересованата страна разноски в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение за процесуалния представител. (Решение № АКТ-348-10.04.2013)

Съдебната практика подкрепя този подход и по отношение на разходите пред ВАС, като прави важното уточнение, че при разглеждане на този вид дела липсва определен материален интерес, поради което е приложима хипотезата на неоценяем иск:

Според чл. 8 от Наредба № 1/9.07.2004 г., "за защита по административни дела възнаграждението се определя съобразно разпоредбите на чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2". В случая, с оглед предмета на делото пред ВАС - проверка на законосъобразността на административния акт (на КЗК и на възложителя), а не преценка на стойностното изражение на обществената поръчка, не е налице определен материален интерес, поради което е приложима не втората, а първата хипотеза - възнаграждение като за неоценяем иск, за което е предвидено такова в размер на 150 лева. На фона на тези съображения, уговореното и заплатено възнаграждение за делото, което не се отличава с фактическа и правна сложност, в размер на 3000 лева е прекомерно завишено и следва да бъде намалено до нормативно полагащото се - 450 лева. (Определение № 11396 от 18.09.2012 на ВАС)

Горната практика е сравнително трайна през последната година и сочи, че при направено възражение за прекомерност, КЗК в повечето случаи намалява разходите за процесуална защита до 450 лв. Тази сума се равнява на трикратния размер на минималното адвокатско възнаграждение по Наредбата. Почти никога не се прави същински анализ на фактическата и правната сложност на казуса, които да оправдаят по-високо възнаграждение. Тази фраза формално присъства в доста решения, но поради това, че не е развита съдържателно, няма как да се прецени защо в едни случаи КЗК намалява размера на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение до трикратния размер на минималното възнаграждение по Наредбата (450 лв.), а в други случаи – до по-висок размер, както например в следното решение:

По преписката е установено, че ДЗЗД „Саванто- Кантек" е платило на Адвокатско съдружие „Арсов, Начев, Ганева" 12 000 лв. с кредитен превод от 29.11.2012г., като по преписката е приложен договор за правна защита между посочените страни от 28.11.2012г., с фиксирано възнаграждение за процесуалното представителство по преписката в размер на 10 000 лв. От изложеното следва да се заключи, че посочената сума е платена. Съгласно чл. 36, ал.2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл.7, ал.1, т.4 във връзка с чл.8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна, предметът на производството по преписка № КЗК- 1149/2012г. във връзка с изложените твърдения в подадената жалба не е с правна и фактическа сложност. Реално извършената работа от адвоката - пълномощник на ДЗЗД „Саванто- Кантек" в производството е изготвянето на становище по твърдението в жалбата и явяване в откритото заседание на КЗК. Договореното и заплатено от жалбоподателя възнаграждение за адвокат превишава многократно минималния размер на посоченото в Наредбата, като въз основа изложеното дотук КЗК приема, че е налице хипотезата на чл. 78, ал.5 от ГПК (във връзка с чл. 144 АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение и същото следва да бъде намалено до размер на 2 500 лв. (Решение № АКТ-1475-13.12.2012)

Съобразно последното Тълкувателно решение № 6/06.11.2013г. на ОСГТК на ВКС вече няма ограничение, което да налага стриктно придържане към границата от трикратния размер на минималното възнаграждение.Ето какво се казва в него:

При намаляване на подлежащо на присъждане адвокатско възнаграждение, поради прекомерност по реда на чл.78, ал. 5 ГПК, съдът не е обвързан от предвиденото в § 2 от Наредба №1/ 09.07.2004г. ограничение и е свободен да намали възнаграждението до предвидения в същата наредба минимален размер.

При това положение обаче, КЗК ще трябва да дава повече аргументи в решенията си, относно наличието или липсата на фактическа и правна сложност на случаите, когато обсъжда възраженията за прекомерност. Обстоятелство, че не е длъжна да се придържа към минималния трикратен размер на адвокатските възнаграждения, не означава, че КЗК ще е свободна, без да дава аргументи за това, в едни случаи да присъжда 450 лв. разноски, а в друг – в път повече.

Ето едно друго решение на КЗК, в което се присъжда пълния претендиран от страната размер на адвокатското възнаграждение:

По искането за разноски, направено от „Каро Трейдинг” ООД, следва да се посочи, че по силата на чл. 143, ал. 3 от АПК, когато оспорването бъде отхвърлено или подателят на жалбата оттегли същата, страната, за която административният акт е благоприятен има право на разноски. По преписката са представени доказателства за изплатено възнаграждение в размер на 12 650 лева за процесуално представителство от адв. Емил Иванов Каменов, като с оглед изхода на настоящото производство те следва да се

възложат на жалбоподателите. (Решение № АКТ-1708-18.12.2013)

В самото решение липсват данни за направено възражение за прекомерност от насрещната страна и вероятно поради тази причини КЗК не е обсъждала изобщо този въпрос, а директно е присъдила поисканото от страната обезщетение за направени разходи. По въпроса за това в кой момент трябва да се направи възражението за прекомерност на разноските съществува следната съдебна практика:

Неоснователно е възражението на частния жалбоподател, че в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК, следва да бъде присъден по-нисък размер на адвокатското възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност. Разпоредбата е приложима в случай, че е направено възражение от насрещна страна до приключване на производството (в случая пред КЗК). В тази връзка КЗК законосъобразно е определила размера на дължимите разноски в съответствие с действително направените и заплатени разходи от жалбоподателя „Сдружение клуб 4X4 Адвенчър” по договор за правна защита и съдействие и при липса на искане от насрещната страна за прекомерност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема,че определението,с което е определен размер на разноските 2 850 лева е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. (Определение № 514 от 15.01.2014 на ВАС)

Ето и още решения на ВАС в същия смисъл:

В частната жалба е направено възражение за прекомерност на договореното и платено адвокатско възнаграждение с правно основание в чл. 78, ал. 5 ГПК. Възражението е недопустимо за разглеждане в настоящото производство по частната жалба.

Възражението за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК може да се направи най-късно до приключване на устните състезания пред органа по преразглеждането, защото разноските следват спора по същество и се възлагат в зависимост от решаването му. Възложителят е бил редовно призован за заседанието на органа по преразглеждането, но не се е явил и не е направил възражение за прекомерност поради което възражението му е преклудирано.

В тази връзка настоящият състав не споделя становището на прокурора и позоваването му на определение по адм. д. № 8486/2010 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд. Определението се отнася за съвсем различна хипотеза, за производството по реда на чл. 248 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Производството по чл. 248 ГПК се отнася до искане за допълване или изменение на постановеното решение в частта му за разноските, докато настоящият случай не е такъв. Освен това искането за допълване е на основание грешка или опущение от страна на съда по направено искане за присъждане на разноски, до приключване на устните състезания по съществото на спора.

По изложените съображения частната жалба е неоснователна и недоказана, а решението на КЗК в частта му за разноските, имащо характер на определение, като правилно и законосъобразно следва да се потвърди. (Определение № 3278 от 07.03.2013 на ВАС)

В открито заседание на КЗК, проведено на 31.01.2013 г. е направено искане за разноски от страна на възложителя, ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ ЕКО АКВА ГРУП” и ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ КРИЧИМ 99”. Предвид изхода на настоящото производство и констатираната неоснователност на жалбата, в полза на възложителя следва да се възложат разноски за юрисконсултско възнаграждение и разноски за адвокатско възнаграждение на заинтересованите страни. […]

2. ВЪЗЛАГА на „Строително предприемачески холдинг” ЕООД, ЕИК 130917415 да заплати направените по производството разноски от ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ ЕКО АКВА ГРУП” в размер на 20 000 (двадесет хиляди) лева за адвокатско възнаграждение.

3. ВЪЗЛАГА на „Строително предприемачески холдинг” ЕООД, ЕИК 130917415 да заплати направените по производството разноски от ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ КРИЧИМ 99” в размер на 20 000 (двадесет хиляди) лева за адвокатско възнаграждение. (Решение № АКТ-91-31.01.2013)

Това решение е било отменено от ВАС със следните мотиви:

В тежест на претендиращия разноските е да докаже, че те са направени по смисъла на цитираните норми и то с допустимите и предвидени за тази цел доказателства – в конкретния случай не само с надлежно попълнено и от банката платежно нареждане при получаване на превода, но и например с извлечение от банковата сметка на получателя за постъпването на сумите преди заседанието на КЗК, в което са претендирани разноските като вид и размер.

Предвид тези съображения, претенцията на присъждане (възлагане) на разноски, направени в производството пред КЗК е била неоснователна като недоказана, поради което решението на КЗК в тази част с характер на определение е неправилно по см. на чл. 209, т. 3 АПК, което ангажира като последица отмяната му на това основание. (Решение № 7190 от 28.05.2013 на ВАС)

От горното следват два извода. На първо място, че разноските следва да бъдат доказани като размер уговорен между страните, и на второ място, че уговорената сума е била реално платена на процесуалния защитник. Това схващане категорично се потвърждава и от Тълкувателно решение № 6/06.11.2013г. на ОСГТК на ВКС:

Съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане – ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка.

Един от най-чувствителни момент при така наложилата се практика е този, че ако страната не се яви в присъственото заседание на КЗК и претенцията за разноски не е заявена от другите страни в производството още с първоначалната жалба (или становище), много възможно е въпросът с разноските да остане незабелязан. Друг некоректен, но често срещан подход, е някоя от страните да заяви претенцията си за разноски едва в открито заседание, но разбира се без да съобщи гласно каква сума претендира. Сумата често е записана в писмените бележки, които се представят в самото заседание. Ако представящият писмените бележки присъства в заседанието, той най-често лаконично отбелязва за протокола: „Моля да ми бъдат присъдени, претендираните разноски“. Другата страна така и не разбира какъв е размерът на претенцията. Ръководещият заседанието няма навика да съобщава в заседанието размера на разноските вписани в бележките. Такова задължение за него липсва, в интерес на истината, но един коректен подход към страните и придържането към принципа за равнопоставеност, предполага в подобни случаи претендираната сума за разноски да се съобщи на насрещната страна ако присъства. Още повече ако писмените бележки са представени в последния момент преди заседание, а в самото заседание не се яви представител. Тогава другата страна няма дори да чуе, че се претендират разноски, а и изобщо не знае, че са представени писмени бележки. Струва ми се, че в този случай коректното водене на протокола налага това да бъде съобщено на насрещната страна. Излишно е да коментирам хипотезата, в която страната, в чиято тежест ще се присъдят разноски, също не изпраща свой представител в присъственото заседание. В този случай тя отново няма как да разбере с заявената претенция, нито за размера й, но доколкото е била официално поканена да присъства и сама се е отказала от това си право, остава презумпцията че не е положила достатъчно усилия, за да защити собствения си интерес.

Ето няколко интересни решения в тази насока:

В съответствие с правомощието си по чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК във връзка с чл. 143 АПК е възложила разноските на „Ивелинстрой” ЕООД. Оплакването на кастора е, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, защото не е уведомила процесуалния му представител за поисканите и доказани разноски, направени в производството пред нея. За направените искания от процесуалния представител на възложителя и от заинтересованата страна за възлагане на разноски, дружеството изобщо не било уведомено, нито на неговият представител са му били предявени договорите за извършена правна защита и съдействие. По този начин страната е била лишена от възможността да направи възражение срещу прекомерния размер на договореното адвокатско възнаграждение. По тези съображения се моли, решението на КЗК в частта му за разноските да се отмени.

Направеното възражение е неоснователно по две съображения: На първо място в ЗОП, в АПК, а дори и в ГПК няма разписано задължение за органа, който разглежда спора да предявява на страните представените доказателства за поисканите и направените разноски за извършеното правно съдействие. Следователно страната сама трябва да се грижи за защитата на процесуалните си права, или нейния пълномощник, като поиска да се запознае и с евентуално представените доказателства за направените разноски.

На второ място настоящият състав счита, че дори КЗК да беше предявила на процесуалния представител на „Ивелинстрой” ЕООД доказателствата за поисканите и направени разноски, евентуално направеното възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК не би могло да бъде уважено, защото възможността за редукция на разноските е правомощие на съда, а КЗК не е съдебен орган.

В касационната жалба няма възражение за прекомерност, но дори и да имаше следва да се посочи, че пред КЗК възложителят, който е ответник по спора е представляван от адвокат. Жалбите пред КЗК са били две и представените договори за извършена правна помощ са два. По всеки един от тях е заплатено възнаграждение от по 5000 лв. Така определената стойност за извършената правна помощ за една жалба е много близка до представеният договор за извършена правна защита и съдействие от адвокат Славов, като пълномощник на „Ивелинстрой” ЕООД, чиято стойност е определена в размер на 4 800 лв.

По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Органът по преразглеждане не е допуснал нарушения даващи основания за касационна отмяна на решението му. (Решение № 16898 от 17.12.2013 на ВАС)

Като се абстрахираме от странния извод, че КЗК не може да прави редукция на претендираните пред нея разноски поради прекомерност, тъй като не била съдебен орган, който не кореспондира с останалата практика, от решението е видно, че всяка страна трябва сама да се грижи за собствените си интереси. Препоръчително е, ако присъства в заседанието и чуе, че насрещната страна претендира разноски – изрично да зададе въпрос за техния размер и да се поинтересува дали са представени доказателства за реалното им извършване. Ако такава претенция не бъде заявена устно, но се представят писмени бележки, насрещната страна трябва изрично да попита дали в тях има претенция за разноски, какъв е техния размер и представени ли са доказателства за това.

Ако страната реши да не изпраща представител в откритото заседание на КЗК, но желае да се предпази от горните рискове, тя би могла под условие да възрази в писменото си становище за прекомерност на претендираните срещу нея разноски. Ето два примера в тази посока, която показва как страните са формулирали подобно възражение:

Алтернативно в становището се прави възражение за прекомерност, в случай, че конкретно посочената от жалбоподателя стойност надвишава трикратният размер по Наредба № 1 от 09.04.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Отбелязва се, че съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента, като този размер трябва да бъде справедлив и обоснован. От друга страна в чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК е предвидена възможност за присъждане на по-нисък размер от уговорения между клиента и процесуалния му представител в хипотезата на прекомерност на възнаграждението, съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото. В конкретния случай според възложителя спорът се води пред КЗК, като съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от гореописаната наредба, за защита на административни дела с неоценяем интерес възнаграждението е в размер на 150 лева за една инстанция. (Решение № АКТ-1025-20.09.2012)

Възложителят прави възражение за прекомерност на искането за адвокатско възнаграждение, в случай че конкретно посочения от жалбоподателя размер надвишава трикратния размер по Наредба 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. (Решение № АКТ-1132-18.09.2013)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LVІІ

Следващото твърдение е, че при разглеждане вписванията по партидата на дружеството в Търговския регистър към Районен съд Мюнхен е установена промяна, настъпила след датата на подаване на офертата, за което възложителят не е уведомен. КЗК счита, че дори и участникът да не е спазил своето задължение да уведоми възложителя за съответните промени, отразени в Търговския регистър, то това не води до незаконосъобразност на постановения от възложителя акт. Помощният орган на възложителя няма задължение по закон да следи за промени в партидите на търговските дружества, като на етап проверка за допустимост следва да прецени единствено съответствие на документите, конкретно представените декларации по реда на чл. 47 ЗОП от представляващите дружеството съобразно представеното в офертата извлечение от търговския регистър.

Във връзка с твърдението, че след като комисията за провеждане на процедурата подробно е констатирала в Протокол № 1 от 23.07.2013 г. наличието на неподписани документи, съгласно начина на представляване, посочен в извлечението от Търговския регистър на Районен съд Мюнхен, е следвало да отстрани участника "МАН ТРЪК & БЪС" АГ, следва да се има предвид, че нормата на чл. 68, ал. 8 ЗОП задължава помощния орган на възложителя, когато установи липса на документ и/или несъответствие с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, да изпрати протокол до всички участници. В случая комисията е установила, че в представените от участника, избран за изпълнител, документи се съдържат и такива, които не са заверени съгласно начина на представляване на дружеството, поради което в съответствие с посочената по-горе разпоредба е изискала допълнителни документи за отстраняване на несъответствията в офертата. Следователно твърдението е неоснователно. (Решение № АКТ-1508-13.11.2013)

Неоснователно се явява и твърдението на жалбоподателя „Трейс груп холд” АД, че след като възложителят е направил класиране на участниците, обявил е участника класиран на първо място и го е избрал за изпълнител на процедурата, в този случай възложителят не може да постанови и решение за прекратяването й. Както беше установено по-горе в настоящите правни изводи чл. 39, ал. 2, т. 2, от ЗОП предвижда именно възможността, възложителят по свое усмотрение да се възползва от законовото си право да прекрати обществената поръчка, когато са налице обстоятелствата визирани в правната норма. Що се отнася до аргумента посочен в жалбата, че класирането по настоящата обществена поръчка би могло да се обжалва, поради което не може да се прекрати процедурата на посоченото основание, преди да е налице влязло в сила решение, следва да се поясни, че правото на участниците в процедурата да обжалват извършеното класиране, в настоящият случай не се ограничава. Ако след подадена жалба от участник в процедурата, с конкретни твърдение относно извършеното класиране, бъде констатирано нарушение водещо до промяна в класирането, няма да е налице хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2, от ЗОП и актът на възложителя ще бъде отменен. Видно от предходното, участниците в процедурата могат да обжалват извършеното класиране, поради което не е и налице необходимостта от издаването на два отделни акта. В подкрепа на изложеното до тук е и фактът, че по настоящата обществена поръчка е подадена жалба и от отстраненият участник в процедурата Консорциум „Страбаг”, в която са наведени доводи за незаконосъобразност при отстраняването му от участие в процедурата, които са обсъдени по-долу в настоящите правни изводи. (Решение № АКТ-1502-13.11.2013)

Задължение на комисията е да разгледа подадените оферти в съответствие с предварително обявените условия на възложителя (арг. чл. 71, ал. 1 на ЗОП), като същата следва да изведе еднозначни и категорични констатации за съответствието на класираните участници с критериите за подбор (чл. 68, ал. 10 от ЗОП). Установяването на съответствие с минималните изискания за конкретен участник гарантира на възложителя, че същият притежава вкл. необходимите технически възможности и обезпеченост за своевременно, ефективно и качествено изпълнение на предмета на поръчката, в случая поддържането чистотата и озеленяването на съответните паркове. Новопостъпилите данни в хода на процедурата за „Васконти“ ЕООД, изявлението му за подмяна на техника и нов списък с техническа обезпеченост, различен от приетия от комисията, водят до извод за промени в правната и фактическа сфера на участника, които са релевантни за установяване съответствието и наличието на необходимия технически капацитет и възможности за изпълнението на възлаганите по поръчката дейности. Изводът на комисията, направен на предходен етап, че „Васконти“ ЕООД отговаря на критериите за подбор, поставени от възложителя, вече е необоснован, тъй като участникът е представил нов подробен списък с техника и разяснения по нея, а тези данни не са проверени и анализирани и по тях липсват подробни констатации. В случая следва да се посочи, че в представляващия над 7 страници списък е подробно отразена различни видове техника по всички обособени позиции, в т .ч. и за процесните обособени позиции № 3 и № 1 на обществената поръчка. Комисията се е възползвала от правомощията си по чл. 68, ал. 11 от ЗОП да поиска от класирания на първо място участник допълнителна информация, но не е отразила какви промени се извършват по отношение на първоначално заявената техника, както и липсва извод, че при новата фактическа обстановка „Васконти“ ЕООД отговаря на критериите за подбор, отразени в Документацията по съответните обособени позиции. Мотивите на административния акт следва да сочат какви фактически констатации е направил административният орган при издаването на акта и въз основа на какви доказателства. Изискването за мотивировка, изведена от конкретни и точно посочени доказателства, представлява една от гаранциите за законосъобразност на акта, които законът е установил за защита на правата на страните в административното производство. Липсата на мотиви, която в случая представлява неяснота по техническата обезпеченост на „Васконти“ ЕООД, който е определен за изпълнител на поръчката, и съответствието му с критериите за подбор, е в нарушение на принципите за публичност и прозрачност в процедурата, доколкото новопостъпилите документи не са били оповестявани на публичното заседание по чл. 68, ал. 5 от ЗОП и в присъствието на представители на участниците. В случая е допуснат избран изпълнител на обществената поръчка, без да е изяснено от страна на помощния орган на възложителя и въз основа на всички данни по процедурата, че участникът е представил цялата информация, която е необходима за оценка дали изискванията по раздел III.2.3. Технически възможности на обявлението са изпълнени, респ. че участникът съответства на условията, за да бъде допуснат до оценка на техническото и ценовото предложение и респ. да бъде обявен за изпълнител на обществената поръчка. Гореизложеното е съществен порок на оспорената процедура по възлагане на обществена поръчка и е основание за отмяна на акта на възложителя по двете обособени позиции. Преписката следва да бъде върната за извършване на нова проверка на офертата на „Васконти“ ЕООД за съответствие с минималните изисквания за техническите възможности на участника. (Решение № АКТ-1503-13.11.2013)

Относно издаването на изпълнителен лист за разноските

На първо място правната теория и практика приема, че процесуалните норми не могат да се прилагат по аналогия и не могат да бъдат тълкувани разширително. Правоприлагането, което частният жалбоподател обосновава, влиза в противоречие с решаващите мотиви на Конституционния съд на РБ, обосновали постановеното решение по к.д.№6/2008г. В това решение изрично се приема, че Комисията за защита на конкуренцията в производство по преразглеждане на акт на възложител на обществена поръчка не е съдебен орган, макар и дейността която осъществява да носи белези на правораздавателна. С разпоредбата на чл. 404, т. 1 от ГПК изрично е предвиден ред за издаване на изпълнителен лист на основание решение постановено от съд. Компетентен да разпореди издаването на изпълнителния лист е именно съда постановил осъдителното решение. В случая няма решение, което да е постановено от съд, поради което предвидения в Глава тридесет и шеста от ГПК ред не може да се приложи, а неговото прилагане по аналогия би влезнало в явно противоречие с решението на Конституционния съд, както и с конституционната норма на чл. 119 от КРБ.

На следващо място, настоящият състав приема, че в случая не е налице празнота в правото. С разпоредбата на чл. 417, т. 1 от ГПК изрично е предвиден реда за издаване на заповед за изпълнение за притезания, произтичащи от влязъл в сила акт на административен орган, каквото е по своя характер решението на Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият състав приема, че в случая е приложим именно този ред. С решение, постановено по к.д. №6/2008г на КС на РБ, изрично е прието, че в производството по Закона за обществените поръчки, Комисията за защита на конкуренцията не е съдебен орган, макар и да осъществява правораздавателна дейност. Решението, постановено в това производство, в частта с която КЗК се произнася по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, съставлява извънсъдебно изпълнително основание и за реализирането му следва да се осъществи заповедно производство по реда на Глава двадесет и седма от ГПК с издаване на заповед за изпълнение по чл. 417, т. 1 от ГПК.

Неоснователно се твърди в частната жалба, че след като председателят на четвърто отделение на ВАС е счел, че не е компетентен да се произнесе по молбата е следвало да я изпрати по подсъдност или по подведомственост на съответния съд или административен орган, който следва да разпореди издаването на изпълнителен лист. Издаването на изпълнителен лист е част от дейност по съдебно администриране, поради което в този случай не намират приложени разпоредбите на чл. 135, ал. 2 и чл. 130, ал. 4 от АПК. Цитираните разпоредби са приложими само при разглеждане на правен спор във връзка с оспорване на административен акт, а искането за издаване на изпълнителен лист не е кръга на правораздавателната дейност. (Определение № 2484 от 20.02.2013 г. на ВАС)

В производството по Закона за обществените поръчки, Комисията за защита на конкуренцията не е съдебен орган, макар и да осъществява правораздавателна дейност. Решението, постановено в това производство, в частта с която КЗК се произнася по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, съставлява извънсъдебно изпълнително основание и за реализирането му следва да се осъществи заповедно производство по реда на Глава двадесет и седма от ГПК с издаване на заповед за изпълнение по чл. 417, т. 1 от ГПК. (Определение № 2484 от 20.02.2013 г. по адм. д. № 1902/2013 на Върховния административен съд)

От приложените към частната жалба дела се установява, че предмет на разпореждането от 04.10.2011 г. на ВАС, е издаването на изпълнителен лист на основание влязлото в сила решение по адм.дело №5753/2011г., на 5-членен състав на ВАС, първа колегия, с което в полза на частния жалбоподател са присъдени разноски в размер на 3 025 лева, в която сума не влиза процесната сума от 1 500 лева адвокатски хонорар. Последната е присъдена с влязло на 27.09.2011г. в сила Решение №2622/21.02.2011г. по адм.дело №5696/2010 г. на 3 чл.състав на ВАС, VІІ отделение, което представлява друго, независимо от визираното по-горе, основание за издаване на изпълнителен лист. Двете съдебни решения – това на 5-членния състав и това на 3-членния състав не се дублират, в частта на присъдените разноски, поради което представляват самостоятелни такива за издаване на изпълнителен лист. Като е приел обратното, а именно, че вече има положително разпореждане за издаване на изп.лист за процесната сума от 04.10.2011г., което съгласно изложеното не е така, съдът е постановил неправилно разпореждане, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което бъде уважена молбата на частния жалбоподател. Водим от горното Върховният административен съд, първа колегия, 5-членен състав отменя Разпореждане от 17.10.2011г. постановено по адм.дело №5696/2010 г. на Върховен административен съд, VІІ отделение, с което е отказано издаването на изпълнителен лист, като вместо него допуска, в полза на "Арчър Айдиас" АД, гр.София, да бъде издаден Изпълнителен лист срещу КЗК, за сумата 1 500  лева адвокатско възнаграждение, на основание влязлото в сила решение по адм.дело № 5659/2010 г. на Върховен административен съд, VІІ отделение. (Определение № 2239 от 15.02.2012 г. на ВАС)

Производството е образувано по частна жалба на „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД - гр. В. Търново, чрез процесуален представител против Разпореждане № 36834/23.07.2013 г. на ВРС по ч.гр.д. № 10859/2013 г. по описа на същия съд, с което е оставено без уважение заявление от дружеството за издаване на заповед за незабавно изпълнение срещу „Ученическо и столово хранене" ЕАД - гр. Варна за сумата от 8400 лева, представляваща присъдени разноски по влязло в сила решение на КЗК. Жалбоподателят моли за отмяна на разпореждането и уважаване на заявлението като счита, че документът, от който черпи права е включен в тези по чл. 417, т. 1 от ГПК. ВОС като счита, че е сезиран с жалба срещу подлежащ на обжалване съдебен акт от страна, легитимирана чрез правен интерес от обжалване, по същество намира жалбата основателна. Производството пред ВРС е образувано по заявление на „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД - гр. В. Търново за издаване на заповед за незабавно изпълнение срещу „Ученическо и столово хранене" ЕАД - гр. Варна за сумата от 8400 лева, представляваща присъдени разноски по влязло в сила решение на КЗК. Към заявлението е представено решение № 1038/20.09.2012 на КЗК по преписка № КЗК-732/734/774/2012 г. във връзка с жалба на „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД - гр. В. Търново против Решение № 8/13.07.2012 г. на Прокуриста на „Ученическо и столово хранене" ЕАД - гр. Варна за класиране на участници и избор на изпълнител на обществена поръчка. Решението е постановено на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 от ЗОП и със същото обжалваният акт на възложителя по ЗОП е отменен и е върната процедурата в по-ранен етап. С оглед изхода от спора в тежест на възложителя на обществената поръчка е възложено заплащане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 8400 лева, направени от жалбоподателя „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД. Видно от заверения за вярност препис от Решение № 2978/04.03.2013 г. на ВАС по адм.д. № 13367/2012г., жалбите против решението на КЗК са оставени без разглеждане, а решението на ВАС е влязло в законна сила на 11.06.2013 година. Задължението за разноски в производството пред КЗК произтича от влязъл в сила акт на административен орган, каквото е по характера си решението на КЗК. Следователно същото е документ попадащ в хипотезата на чл. 417, т. 1 от ГПК. В чл. 417 е предвиден изрично реда за издаване заповед за изпълнение на притезание, произтичащо от влязъл в сила акт на администрацията. Решението на КЗК, в частта, в която се произнася по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (за разноските) съставлява извънсъдебно изпълнително основание, поради което и за успешно реализиране на правата по събиране на присъдените му разноски, „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД правилно е избрал реда по ГПК. Заявлението е подадено по образец, представено е доказателство за платена държавна такса, документът е редовен от външна страна, удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу „УЧЕНИЧЕСКО И СТОЛОВО ХРАНЕНЕ" ЕАД - гр. Варна. В контекста на изложеното обжалваното разпореждане ще бъде отменено и допуснато издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на документ по чл. 417, т. 1 от ГПК. Водим от горното, съдът отменя разпореждане № 36834/23.07.2013 г. на ВРС по ч.гр.д. № 10859/2013 г. като вместо него постановява: да се издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист в полза на „ЧЕХ - ЙОСИФ НОВОСАД" ООД, срещу длъжника „УЧЕНИЧЕСКО И СТОЛОВО ХРАНЕНЕ" ЕАД, за сумата от 8400 лева, представляваща разноски, присъдени по т. 4 с влязло в сила решение № 1038/20.09.2012 г. на КЗК както и сумата от 638.40 лева - разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение в производството пред ВРС, на осн. чл. 78, ал. 1 ГПК. (Определение № 4082 от 8.10.2013 г. на ВАС)