Седмичен бюлетин: 5 - 11 март 2012г.

Забранени споразумения, решения и съгласувани практики

Прилагането на Leniency Programme бе подкрепено с окончателно решение на съда в Бон, който не позволи достъп до информацията, предоставена в рамките на тази процедура. Решението е по повод казуса “Pfleiderer”, при който бе повдигнат спор за достъпа до материалите събрани при прилагане на Програмата Leniency, поискан за целите на доказване на претърпените от нарушението вреди, търсени по съдебен ред. Местният съд потвърди решението на немското ведомство по конкуренция Bundeskartellamt, което постанови решение в смисъл, че интересите свързани с ефективното преследване и разкриване на нарушения на антитръството законодателство са от приоритетно значение и това оправдава отказа да се предостави достъп до информацията получена в рамките на прилагане на Leniency Programme. Съдът е оценил ролята на тази програма в разкриването на картелни споразумения, като е отчел, че стимулите за участващите в картел предприятия сами да разкрият този факт и доброволно да предоставят на разследващия орган доказателства, биха били сериозно подкопани ако в една последваща процедура по търсене на обезщетения се даде достъп до събраната по този начин информация на трети страни. През 2008г. Bundeskartellamt наложи санкция в общ размер от 62 000 000 Евро на няколко производителя на специална декорираща хартия, за участието им в картел насочен към определяне на цени и ограничаване на капацитета. В последствие, Pfleiderer (клиент на един от нарушителите) е поискал достъп до събраната по време на разследването информация, за да подкрепи с нужните доказателства гражданския иск за обезщетение на претърпени вреди. За да защити своята Leniency Programme, немското ведомство по конкуренция е отказало да предостави достъп до онези материали, които са му били предоставени от дружеството, възползвало се от нея. Pfleiderer е обжалвало отказа пред съда в Бон. Съдът първоначално е отправил въпроса до Европейския съд (ECJ) с молба за разяснение дали европейското право забранява разкриването на материалите представени в рамките на Leniency процедурата на трети страни, претърпели вреди в резултата на нарушение на правото на конкуренцията. ECJ е посочил в становището си, че доколкото европейските правила не забраняват такъв достъп, то съответният съд трябва сам да прецени дали да даде или да откаже достъп, търсейки баланса между интересите на пострадалите страни и ефективния инструмент за разкриване на картелни споразумения. Федералният министър на икономиката, е изразил намерението си за промяна в немския Закон срещу ограниченията на конкуренцията, с която този въпрос да бъде изрично уреден в съответствие с принципно изразените от съда в Бон виждания по конкретния казус.

  

Немската Bundeskartellamt наложи санкция в размер на 24 000 000 евро за картелно споразумение свързано с определяне на цени на препарати за съдомиялни машини на  Reckitt Benckiser Deutschland GmbH (Reckitt Benckiser). Общият размер на санкцията е наложена в рамките на две отделни производства, в които е било установено нарушение както на националните, така и на европейските антитръстови забрани. Освен налагането на цени на препаратите за съдомиялни машини, Reckitt Benckiser е участвало и в обмен на чувствителна информация с различни производители на маркови продукти, което е ставало на регулярни срещи. Производството е било инициирано след подаване на искане за прилагане на Leniency Programme от страна на Henkel Wasch- und Reinigungsmittel GmbH (Henkel) през 2010г., което е удовлетворило всички условия за снизходително третиране и в крайна сметка е било освободено изцяло от налагане на санкция. Разследването е установило, че в периода 2005 – 2007г. Reckitt Benckiser и Henkel директно и индиректно няколко пъти са координирали повишаването на цените на препаратите за съдомиялни машини “Calgonit” и “Somat”. Второто производство е свързано с обмен на чувствителна информация с някои други производители на сходни продукт, като същото отново е започнало след прилагане на Leniency, молба за което е подадена този път от Colgate Palmolive GmbH. В хода на разследването е установено, че обменът на информация е ставал в рамките на Trademark Association и по конкретно по време на срещи на работната група “body care, cleaning agents and detergents”. Информацията е включвала, освен друго и данни за предстоящо планиране на увеличения в цените. И в двете производства санкцията на Reckitt Benckiser е била намалена поради пълното съдействие, което дружеството е оказало на разследващия орган. Решението за налагане на санкцията е окончателно.

 

През декември 2011г. френският Autorité de la concurrence разкри също картел между четиримата най-големи производители на перилни препарати и им наложи санкция в размер на 368 000 000 Евро. Участниците в картела са Unilever, Procter & Gamble, Henkel и Colgate Palmolive. Четирите компании са координирали търговската си политика чрез определяне на цените и размера на отстъпките за френските търговци на дребно – супермаркети и хипермаркети. За момента това е най-важният случай, разследван от френското ведомство иницииран благодарение на Leniency Programme и първият, при който снизходителното третиране на нарушителите засяга продукти за масова употреба. Всички категории перилни препарати от известни марки, присъстващи на френския пазар, като  Ariel, Skip, Le Chat, Dash, Omo, Super Croix, Gama, Persil и X Tra са били предмет на тайните уговори, чието действие е продължило от 1997 до 2004 година с едно прекъсване между октомври 1998 и ноември 1999г. Картелът е обхващал също така всички разновидности на перилните препарати – прахове, течни разтвори и таблетки за пране. През 2008г. Unilever, което е било обект на претърсване във връзка с друго разследване, е решило да подаде искане в рамките на Leniency Programme и да разкрие доброволно участието си в този картел. По-късно, в периода 2008 – 2009г., още трима големи производители на перилни препарати (Henkel, Procter & Gamble и Colgate-Palmolive) също са подали такива искания пред френското ведомство по конкуренция. Разследването е установило, че от 1997 до 2004 посочените производители са провеждали по няколко пъти годишно тайни срещи и разговори в различни хотели и ресторанти, на които са обсъждали цени и търговски отстъпки за произвежданите от тях перилни препарати. Целта е била да се избегне всяка ценова конкуренция помежду им и да се стабилизира пазарното им положение във Франция. Картелното споразумение е обхващало три основни пункта.

На първо място са били уговорени ценовите разлики между всяка една от марките и съотношенията, към които да се придържат при различните ценови сегменти – висок, среден и нисък. В последствие  всяко планирано повишение на цените е било обект на съвместни преговори, за да се запазят както съотношенията, така и позициите на всеки един от четиримата производители.

На второ място участниците в картела са координирали и политиката си в областта на търговските отстъпки чрез приемането на специални правила, които са уреждали всички детайли в тази връзка – формат на отстъпките, периоди, в които ще се прилагат, нива, честота на предлагането им, включително и начина, по който ще бъдат рекламирани.

На последно място, за да гарантират спазването на всички уговорки помежду им, участниците в картела са приели взаимно да преглеждат всички рекламни брошури, листовки и диплянки разпространявани в супер- и хипер-маркетите и са задължавали търговските си отдели да докладват за съответните цени. 

Нарушението е имало силен негативен ефект върху потребителите, тъй като перилните препарати формират съществена част от разходите на домакинствата, поради което и търговците на дребно често използват промоциите точно на тези продукти като начин да привлекат клиенти. В резултат на тайните уговорки четиримата производители са успели да поддържат постоянно високи цени на перилните препарати във Франция в продължение на почти 6 години. Това разследване донякъде е съвпаднало с разследване, проведено от Европейската комисия за разкриване на ценови картел при праховете за пране и е било провеждано в тясно сътрудничество между двата органа. Независимо от това френското ведомство е стигнало до заключение, че двете нарушения са съвсем различни, доколкото действията на френския пазар са обхващали различен период от време, много по-голям брой продукти, както и различни предприятия. Така се стига до установяване на две  самостоятелни нарушение и налагане на отделни санкции, независимо от факта, че действията са засягали един и същ пазарен сегмент и без да се стига до конфликт с принципа ne bis in idem.

 

Румънският Competition Council е наложил глоби в размер на 1 800 000 Евро на фармацевтичните компании Baxter (Швейцария) и Belupo (Хърватия) и техните дистрибутори, за участието им в споразумение, с което е бил забранен износа на продукти на двете компании. Споразумението нарушава както чл. 5, ал. 1 от Румънския Закон за конкуренцията, така и чл. 101 от ДФЕС. Разследването е установило, че сключеното между двете компании и техните дистрибутори споразумение за забрана на износа извън Румъния включва hardcore ограничения, които чувствително са увредили конкуренцията и са повлияли на търговията в рамките на общия вътрешен пазар. Ограничаването на продажбите извън националните граници е имало негативно въздействие върху структурата на румънския фармацевтичен пазар на продажба на едро на медикаменти, довело е до неговата изолация и е попречило на продуктите на Baxter и Belupo да се търгуват на други пазари, включително на общия вътрешен пазар. Според президента на националното ведомство по конкуренция Bogdan Chiriţoiu, подобни споразумения между доставчици на лекарства и техните дистрибутори се разглеждат като сериозно нарушение на правилата на конкуренцията. Baxter, както и неговите дистрибутори (Actavis SRL, Farmaceutica Remedia SA и SofMedica SRL) са били санкционирани общо с 1 389 157 евро. Baxter и Farmaceutica Remedia са признали извършеното от тях нарушение, поради което глобата им е намалена с 20%.

Румънският Competition Council е наложил глоба в общ размер на 200 000 000 Евро и на 6 петролни компании  - OMV Petrom SA, OMV Petrom Marketing SRL, Lukoil România SRL, Rompetrol Downstream SRL, Mol Petroleum Products SRL и ENI Romania SRL за участие в забранено споразумение.  Шестте дружества са си разменяли информация относно бъдещото им поведение на пазара и за възпрепятстване на продажбите на дребно на бензин от страна на Eco Premium, с което са нарушили националното законодателство, както и чл. 101 от ДФЕС. Президентът на ведомството по конкуренция Bogdan Chiritoiu посочва, че регулаторът не възразява срещу приспособяването на пазарната политика на конкурентите по снабдяване с горива към пазарната реалност, но подчертава, че това трябва да става независимо, а не чрез уговорки с други компании. Независимо от тяхната мощ и пазарно присъствие, всички участници на пазара следва да се съобразяват с правилата за конкуренция, които важат с еднаква сила както в Румъния, така и в целия ЕС. Производството е било открито поради възникнали съмнения за ограничаване на производството, дистрибуцията, техническото развитие и инвестициите по отношение на определен вид бензин. В тази връзка през 2009г. Competition Council е извършило инспекции и претърсвания в посочените компании. Пълният текст на решението се очаква да бъде публикуван след като изтече 30-дневния срок, след изпращането му на страните по производството.

Върховният съд на Австрия потвърди правомощието на Federal Competition Authority (FCA) да извършва инспекции на място. На 30.12.2011г. съдът отхвърли няколко жалби срещу правомощието на FCA да извършва претърсвания и изземвания на доказателства, като използва възможността да даде някои пояснения, по отношение на разпоредбите, предоставящи правото за извършване на инспекции на ведомството по конкуренция. Повод за образуваното дело са извършени през август 2011г. претърсвания в помещенията на няколко компании в областта на изолационните материали, използвани в строителството, поради съмнения за извършено нарушение на чл. 1 от австрийския Cartel Act и на чл. 101 от ДФЕС.  Седем компании са подали жалби срещу съдебните разрешения дадени на FCA за извършване на тези действия. Върховният съд отхвърля всички жалби, като дава някои принципни разяснения относно правомощията за разследване на FCA. Така например съдът потвърждава, че събирането на доказателства от помещенията на едно предприятие, коитоса  свързани с действията на други предприятия, е напълно законосъобразно, доколкото проверката на място не е ограничена до събиране на данни само и единствено за претърсваното предприятие. Ако едно предприятие позволява достъп на разследващите органи на доброволни начала, правните ограничения определени в Cartel Act не се прилагат, но въпреки това доброволният характер на достъпа трябва да бъде оценен с повишено внимание. Дори тогава, когато вече са налице индикации или доказателства за извършено нарушение, FCA има право да продължи издирването на такива, включително и чрез извършване на претърсвания с цел да изясни обем и продължителността на извършеното нарушение, както и на участниците в него. За да се пристъпи към проверка на място е достатъчно да съществуват основателно съмнения за извършено нарушение, което означава, че са налице определени факти, от които може рационално да се предположи, че е налице нарушение. Наличието на напълно сигурни доводи в тази посока не е необходима предпоставка за извършване на претърсване. Проверка на място може да бъде извършена и в помещенията на трети предприятия, които не са заподозрени за участие в нарушението, стига да е вероятно, че там ще бъдат открити доказателства за съответното нарушение. Проверката може да бъде насочена и към откриването на източници на информация, които преди това са били неизвестни. Претърсванията не са ограничени единствено до разкриването на преки елементи от предполаганото нарушение, а може да обхване събирането и на по-обща информация, която да очертае цялостния правен и икономически контекст, в който нарушението е извършено. Между различните правомощия за събиране на доказателства, предоставени на ведомството по , не съществува йерархична зависимост, т.е. не е необходимо да са изчерпани всички други варианти, за да пристъпи към извършване на претърсване, а това зависи от преценката на органа. Заповедта за извършване на претърсване не е ограничена във времето. В решението на съда обаче се посочва, че FCA няма право да конфискува откритите доказателства, а само да прави копия от тях, включително и чрез снемане на копия от електронните носители, на които се съхраняват данни. Предприятията са длъжни да предоставят достъп на разследващия орган до тези източници и да се съгласят със снемането на електронни копия (форенсик имидж). Пълният текст на решението може да бъде прочетен тук.

 

Злоупотреба с господстващо положение

Датският Competition Council е приел, че летището в Копенхаген (Københavns Lufthavne A/S (CPH) е злоупотребило с господстващото си положение, прилагайки различни условия за ползването на едни и същи услуги. Случаят е свързан с внедряването на ново съоръжение, представляващо шест стоянки за паркиране на самолети на летището в Копенхаген, наречено CPH Go, което се е предлагало на много ниска цена. Освен, че е било по-евтино, новото съоръжение е представлявало и ефективна алтернатива на вече съществуващите съоръжения на летището. Оперативните предимства за въздушните превозвачи се изразяват в това, че времето за рулиране и обработка на самолет се съкращава до максимум 30 мин., а пътническата такса, за всеки пасажер се намалява с 20 DKK, което прави услугата изключително конкурентна. Летището обаче налага критерии за достъп до съоръжението, приети с Общи условия за ползване, както и клаузи, свързани с обработката на багажа. Формално те са предоставяли равни условия на превозвачите, но в действителност само някои от тях са могли да ги изпълнят, респективно да получат достъп до съоръжението. Датското ведомство по конкуренция е разгледало 3 от условията за ползване на съоръжението и обработката на багажите, за които са възникнали съмнения, че са обективно необосновани и водят до ограничаване на възможността за ползване на CPH Go. Те се свеждат до:

•    превозвачи, с трансферни пътници, не могат да използват CPH Go;

•    контейнери с багаж не се допускат до CPH Go;

•    само самолети с определени размер (ICAO тип С) могат да използват CPH Go.

Competition Council намира за дискриминационна забраната на летището, която не позволява на превозвачи с трансферни пътници да ползват съоръжението. На самолетите, обслужващи полети с прекачване е било разрешено да ползват само старите съоръжения на летището, което регулаторът е приел като налагане на различни условия към едни и същи услуги и поставяне на определени превозвачи в неравностойно положение спрямо конкурентите им, което представлява нарушение на чл. 11 от Датския закон за конкуренцията и на чл. 102, ал. 2, б. „с“ от ДФЕС. Постановено е прекратяване на нарушението и премахването на тази клауза, както и на забраната за обработка на контейнери с багаж. По отношение на третата клауза, свързана с допускането само на самолети с определени размери, на летищните власти е разпоредено да променят правилата така, че и по-малки самолети от типа ICAO A и B, също да бъдат допускани до съоръженията.

 

Италианското ведомство по конкуренция (Italian Competition Authority (ICA) наложи санкция на мултинационалната фармацевтична компания Pfizer в размер на 10 677 706 Евро за нарушение на чл. 102 от ДФЕС. Производството е образувано през октомври 2010г. по жалба на генеричната компания Ratiopharm Italia S.r.l. във връзка с производството и предлагането на италианския пазар на капки за очи против глаукома, като навлизането на неговия генеричен еквивалент на италианския пазар е било възпрепятствано от Pfizer. Разследването е показало, че действително тази компания е прилагала комплексна стратегия, базирана на притежаваните от нея патенти, с която е препятствала конкуренцията. Поведението се е изразявало в незаконно удължаване на защитата върху правата на интелектуална собственост на Pfizer по отношение на продукта Xalatan, с което е успяла да отложи със 7 месеца навлизането на генеричния му еквивалент на италианския пазар. Според ICA това представлява злоупотреба с господстващо положение. Релевантният пазар е бил определен в тесни граници – капки за очи, намаляващи вътреочното налягане, които съдържат аналози на prostaglandin (отделно от традиционните разтвори против глаукома). Ведомството е преценило, че простагландиновите аналози са широко използвани за лечение специално на широкоъгълна глаукома, при която се наблюдава прогресивна загуба на зрителното поле, тъй като намаляват значително вътреочното налягане и имат минимални странични ефекти. По-конкретното злоупотребата с господстващо положение се е изразявала в: незаконно удължаване на срока на патента, което към настоящия момент вече е отменено от European Patent Office; завеждане на дела, свързани с патентната защита пред граждански и административни съдилища; действия, целящи да попречат на националните регулаторни органи да издадат нужните разрешения за търговия на генеричните компании, както и да включат техните медикаменти в реимбурсния списък; предоставяне на заблуждаваща информация с цел да се получат разрешителни за генерични медикаменти, собственост на Pfizer; подаване на заявление за удължаване на педиатричния патент. В резултат на тези комплексни действия се е стигнало до 7-месечно препятстване на навлизането на конкурентни генерични медикаменти на италианския пазар, а продуктът на Pfizer, безпрепятствено се е търгувал в този период. Това поведение е квалифицирано като злоупотреба с господстващо положение, тъй като действията на Pfizer не са били законово оправдани, а са предприети единствено с цел да изключат генеричните заместители от пазара или максимално да забавят навлизането им, поне 7 месеца след изтичането на срока на патентна защита на продукта  Xalatan. При определяне на размера на санкцията ICA е отчело факта, че с поведението си Pfizer е повлиял негативно националната здравна система, като е попречил да се намали цената на разглежданите продукти чрез включването на генерични заместители в реимбурсния списък.

Концентрации

Преди около една година Western Digital (WD) обяви, че ще закупи hard drive поделението на Hitachi за близо 4,3 млрд USD. Оттогава насам двете компании се опитват да приключат сделката, която на практика почти ще елиминира конкуренцията на пазара на hard drive устройства.  Този факт обаче привлече вниманието на всички антитръстови органи.  Особен интерес представлява потенциалното въздействие, което сделката ще окаже върху пазара на 3,5-инчовите hard drive устройствата. Ако придобиването на  Hitachi  от Western Digital бъде одобрено пазарът на този сегмент ще се превърне в дуополен, на който освен WD ще присъства и Seagate.  В крайна сметка японската Федералната търговска комисия (Japanese FTC) се съгласи с изкупуването при условие, че Western Digital продаде 10% от поделението си за 3,5-инчов дискови устройства. Това условие обаче не се приема за достатъчно ефективно от страна на ЕК и Американската FTC и нито един от двата регулатора не е съгласен да одобри сделката ако на пазара останат само двама производители на 3,5-инчови hard drive  устройства.  По този повод в момента се обсъжда тристранна сделка между Western Digital, Hitachi и Toshiba, при която на WD може да бъде разрешено да придобие бизнеса с 2,5 инчови и SSD (solid-state disk или electronic disk) устройства. В замяна на това Western Digital ще трябва да продаде целия си бизнес с 3,5-инчови устройства на Toshiba, в едно с всички придобити лицензии и патенти, така че Toshiba да може ефективно да навлезе на този пазарен сегмент, който Hitachi ще напусне.  Така на съответния пазар на hard drive устройства, във всичките му сегменти, отново ще останат трима основни играчи - Seagate, Western Digital и Toshiba.  На този етап не е ясно кога сделката ще приключи, но ако всички участници в нея изразят съгласието си, може да се очаква това до стане още до края на този месец. С действията си ЕК и Американската FTC дадох ясен сигнал, че няма да позволят по никакъв начин по-нататъшна консолидация на пазара на hard drive устройства, с което очевидно вълната от придобивания, започнала още през 2009г., ще бъде прекратена.

Практика по приложението на Закона за обществените поръчки - Част III

Избрано от практиката на КЗК

При провеждане на обществена поръчка (ОП)  възложителят назначава оценителна комисия при посочените от закона условия, в съответствие с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Тази разпоредба поставя законовите рамки на притежаваната от възложителя оперативна самостоятелност по отношение на подбора на експертите и преценката на тяхната квалификация. ЗОП допуска подмяната на членовете на оценителната комисия да се извършва при строго определени условия по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, а именно: когато по обективни причини член на комисията не може да изпълнява задълженията си и когато не може да бъде заместен от резервен член, като и двете предпоставки трябва да бъдат изпълнени. Когато възложителят констатира, че някои от членовете е обективно възпрепятстван да изпълнява задълженията си и вместо да включи определен резервен член, той включва друго лице и не посочва по какви съображения резервният член не може да замести титуляра, той извършва нарушение. По принцип подмяната на членовете на оценителната комисия е изключение, а не правило и до нея трябва да се стига само при изпълнение на законовите предпоставки за това. Възложителя не може също така да подменя целия състав на оценителната комисия с мотива, че са констатирани нарушения в работата на първоначално избраната, тъй като това основание не попада в обхвата на нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, като отделно противоречи и на целта на закона. Действително, съгласно логиката на закона и принципът за провеждане на прозрачни и обективни тръжни процедури, е допустимо възложителят да има оперативна самостоятелност да извърши преценка и контрол на работата на оценителната комисия, като е допустимо да се извърши и ревизия на нейните действия, което като изрична правна норма не е разписано в ЗОП, но с оглед целта на закона за провеждане на законосъобразни процедури може да се приеме за допустимо, т.е. възложителят може да не приеме предложението на оценителната комисия, но или трябва да изложи собствени мотиви за неприемане на предложеното класиране или да върне процедурата за повторни действия, но извършени от състава на първоначално назначената оценителна комисия при дадени от негова страна указания относно констатираните пропуски. С оглед на това, подмяната на състава на оценителната комисия следва да се извършва само при предвидените в нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП предпоставки и не може да се яви като саниращо пропуските на първоначално назначената оценителна комисия действие. Казано с други думи при констатирани нередности или пропуски на оценителната комисия възложителят може да даде указания за извършване на повторни действия относно представените оферти, но те трябва да бъдат извършени от първоначално назначената оценителна комисия, а не да се извършва назначаване на нова оценителна комисия при липса на предвидените от закона условия. Следва да се уточни също така, че разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП е императивна и при нея не се допуска възложителят да извърши съответното действие в условията на оперативна самостоятелност. Поради това нарушаването на това правило представлява съществен порок на процедурата и достатъчно и самостоятелно основание издаденият от възложителя акт за класиране на участниците да бъде отменен. (Решение № 120 от 2012)

Когато възложителят е посочил изискване в документацията участниците да имат собствени разполагаеми средства или достъп до кредитна линия или еквивалентен финансов ресурс, в определен размер, без да е посочил изрично с какъв документ участникът следва да докаже това, той би следвало да приеме всеки годен за целта документ. В случая един от участниците е представил оборотната ведомост, подписана от главния счетоводител и управителя на дружеството, в която е посочено, че в касата на дружеството има налична сума по-голяма от посочената от възложителя.  При това положение Оценителната комисия незаконосъобразно е предложила участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.  (Решение № 143 от 2012)

Когато банка издава документ на участник в процедура по възлагане на ОП, в уверение на това, че на същия е предоставена многоцелева кредитна линия за оборотни средства и банкови гаранции в определен размер, без значение е дали този документ е озаглавен „референция“ или „удостоверение“ и възложителят е длъжен да го приеме. Ако обаче тази кредитна линия е отпусната много преди обявяване на конкретната процедура за възлагане на ОП, по която се представя и не е ясно дали така отпуснатите парични средства са усвоени от участника по други проекти или не, за оценителната комисия възниква задължение по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, да изиска от участника да представи документ, от който да е видно дали към датата на подаването на офертата му за участие е разполагал с част от отпуснатите оборотни средства в размер, покриващ изискването на възложителя. Съгласно цитираната разпоредбата, в протокола по ал. 7 комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности и посочва точно вида на документите, които следва да се представят допълнително. КЗК счита, че може да се санират всички пороци на представените документи (ако се констатират нередовности), или да се представят липсващи такива, стига да не се представя информация, която има характер на новонастъпил факт. Казано с други думи допълнително изисканите и представени документи трябва да съдържат информация за обстоятелства, които са били налице към датата на подаване на офертата (касаят минал период от време), но не и след тази дата. Ако вместо да изпълни това си задължение оценителната комисия предложи участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, то това води до незаконосъобразен краен акт на възложителя. (Решение № 143 от 2012)

Съгласно чл. 120 ЗОП действията на възложителя по неприемане и връщане на оферти за участие в процедурата не подлежи на самостоятелно обжалване пред КЗК. Решението за избор на изпълнител съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗОП обаче, се издава въз основа на всички предхождащи момента на постановяването му актове и действия на възложителя, законосъобразността на които е гаранция за законосъобразност и на крайното решение за избор на изпълнител. В този смисъл, при установяване на неправомерно връщане на офертата на жалбоподателя от страна на възложителя ще бъде налице едно незаконосъобразно действие при откриване и провеждане на процедурата, което обуславя невъзможност за сключване на договор при законосъобразно проведена процедура, както и нарушаване на целта на закона за ефективно разходване на средства. Доколкото решението за класиране на участниците и избор на изпълнител е актът, посредством който кандидатът може да оспори действията на възложителя по връщане на неговата оферта за участие в процедурата, то за него е налице правен интерес от подаване на жалба срещу това решение. Когато този кандидат не е уведомен за решението за класиране, доколкото не е допуснат до участие, то срокът за обжалване за него започва да тече от момента на узнаване от публикуване на информацията за сключен договор в Регистъра на обществените поръчки към АОП. (Решение № 40 от 2012г.)

Когато в диспозитива на отменителното решение на ВАС изрично е разписано, че процедурата следва да продължи съобразно задължителните указания, посочени в него, то съответният възложител трябва стриктно да се придържа към мотивите на това решение. Ако в тях се съдържат доводи във връзка с неправомерно приемане на офертата на жалбоподателя и допускането й до разглеждане и оценка, тъй като тя е подадена след крайния срок на подаване на оферти, то процедурата няма как да бъде върната на етапа на допустимост на офертите. Следователно при стриктно спазване указанията на съда, процедурата следва да стартира с връщане на офертата на това дружество и след това да бъдат продължени действията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на останалите допуснати оферти. След като това дружество не е следвало да бъде допуснато до участие в процедурата, то не се явява и участник в процедурата и не следва да бъде уведомявано за крайното решение за избор на изпълнител. (Решение № 140 от 2012г.)

Ако в периода на обжалване на дадена процедура валидността на офертите на участниците в процедура по ОП е изтекла, възложителят на основание чл. 58, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП следва да изиска от участниците тяхното потвърждаване и удължаване на срока на тяхната валидност. Удължаването на срока на офертите е от значение за осигуряване от страна на възложителя на възможността към момента на сключване на договора, да има валидно договорно предложение, което да бъде законна основа за последващото облигационно правоотношение между страните. Поради това участниците трябва да потвърдят подадената вече оферта и да заявят, че удължават нейната валидност като изрично посочат такъв период на валидност, какъвто възложителят е указал, а не да подават нова оферта с нов срок на валидност, дори и тя да е напълно идентична с първоначално подадената. (Решение № 119 от 2012г.)

Според КЗК въвеждането на изискване за икономически и финансови възможности от страна на възложител по обществена поръчка с предмет застраховане, според което участниците следва да имат определен минимален пазарен дял на база общия премиен приход по общо застраховане за конкретна година, е незаконосъобразно, дискриминационно и ограничаващо конкуренцията. След служебна проверка на КЗК в Интернет страницата на Комисията за финансов надзор (КФН) е било установено, че за конкретната година общо 9 застрахователни дружества са отговаряли на това условие, а други 9 – са били под поставения от възложителя праг. КЗК е посочила в анализа си, че пазарният дял на застрахователно дружество се определя на база премийния приход, като този приход се формира въз основа на стойността на сключените застрахователни договори. Изискването за определен процент пазарен дял на база общия премиен приход по общо застраховане обаче не дава обективна представа за участника (застраховател по настоящата процедура), както относно неговото икономическо състояние, така и за възможността му коректно да изплаща застрахователните суми при възникване на застрахователното събитие, не представлява  обективен показател за способността им да изплащат застрахователни обезщетения, нито дава необходимата информация за тяхната финансовата стабилност, каквато следва да бъде целта на възложителя. Гаранциите за възложителя, че застрахователят ще изпълни задължението си са нормативно определени. Пазарният дял, на който и да е застраховател, не е свързан с неговата платежоспособност, доколкото същата зависи от заделяните резерви и собствените средства, по смисъла на КЗ, и се контролира от КФН по реда на Раздел VІІ от КЗ. Още повече, че в КЗ, не се съдържа изискване за размер на пазарен дял като показател за финансовата стабилност на даден застрахователя. (Решение № 105 от 2012г.)

В чл. 69, ал. 1 от ЗОП са изчерпателно посочени правните основания, при наличието на които един участник би могъл да бъде отстранен от участие в процедурата, като сред тях изрично не фигурира – „отказ от участие в отварянето и класирането на ценовите предложения по процедурата”. Същевременно обаче в чл. 69, ал. 1 от ЗОП едно от правните основания е това по т. 3 – „участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя”, което е общо, като под хипотезата на тази правна норма могат да бъдат подведени и квалифицирани множество и най-разнообразни случаи.  В конкретния случай един от участниците в процедурата е отправил писмо до възложителя, в което изрично е било записано, че поради допуснати редица нарушения на провежданата ОП е поискано „да не се отваря ценовия плик на дружеството“. Според КЗК това волеизявление на участника правилно е взето предвид и преценено от комисията за провеждане на процедурата като отказ от участие в класирането на ценовите предложения по процедурата и изразява воля за неучастие в класирането. В този случай според КЗК реално е налице липса на ценова оферта, въпреки наличието на представен плик № 3 „Предлагана цена”. По-нататък според решението на КЗК, липсата на посочено правно основание за отстраняване на жалбоподателя от процедурата в решението на възложителя не опорочава акта на възложителя, доколкото участникът законосъобразно е предложен от комисията и отстранен от възложителя. (Решение № 109 от 2012г.)

Докато разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от ЗОП изчерпателно посочва случаите, когато възложителите са длъжни винаги при наличието им да прекратят обществените поръчки, то в ал. 2 законодателят е предоставил възможност за възложителите да преценят с оглед конкретните обстоятелства дали да се възползват от правото им да прекратят обществените поръчки или не. Следователно, възложителят не е длъжен при наличие на един участник да прекрати процедурата, но има това право и ако реши да го упражни следва решението в този смисъл да бъде надлежно мотивирано. В хипотезата на ал. 2 възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност, като контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контролът за законосъобразност по чл. 120, ал.1 от ЗОП от страна на КЗК е изключен. В конкретния случай възложителят е мотивирал прекратяването на процедурата с наличието само на една оферта, която отговаря на предварително обявените условия, и с обстоятелството, че доколкото финансирането на поръчката е по ОПРР чрез Европейски социален фонд, то класирането само на един участник

може да доведе до нарушаване принципа на свободна и лоялна конкуренция. При това положение КЗК намира, че са налице мотиви, които макар и кратки, обосновават избора на възложителя да упражни правото си по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а въпросът защо е преценил, че класирането на един участник може да доведе до такива последици е преценка по целесъобразност и изцяло в неговите правомощия, която КЗК не може да анализира с оглед на нейната законосъобразност.  (Решение № 82 от 2012г.)

Съгласно разпоредбата на чл. 18 от Закона за храните (ЗХ), производителите и търговците на храни внедряват, прилагат и поддържат система за управление на безопасността на храните или система за анализ на опасностите и критични контролни точки, а когато цялостното внедряване на система е неприложимо - процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки. В документацията за участие възложителят е уточнил, че като доказателства за поставеното изискване приема: сертификат от компетентен орган или декларация от лицето, което представлява участника. В случая един от участниците е представил писмо на „Муди интернешънъл” ЕООД, с което се декларира, че предстои провеждането на сертификационен одит, т.е. дружеството е в процес на получаване на сертификат съобразно изискванията на ISO 22000:2005. Този факт не означава, че дружеството не е надлежно въвело система за управление на безопасността на храните или система за анализ на опасностите и критични контролни точки. Като аргумент в тази насока КЗК е посочила обстоятелството, че съгласно приложимата нормативна уредба за производителите и търговците с хранителни продукти не е налице задължението за притежание на сертификат за внедряване на изискуемата от разпоредбата на чл. 18 от ЗХ НАССР система. И доколкото възложителят е посочил като втора възможност за удостоверяване на изпълнението изискванията на чл.18 от ЗХ, участниците да представят декларации, без да е уточнено задължителното им съдържание, то следва да се приеме, че участникът надлежно е удостоверил изпълнението на тези изисквания, тъй като е декларирал наличието на внедрена НАССР система за своя обект. Въпросното обстоятелство не е било взето предвид от страна комисията по провеждане на процедурата и последната незаконосъобразно е предложила на възложителя да отстрани дружеството от участие в обществена поръчка. Така установеният порок в действията на помощния орган на възложителя представлява основание за отмяна на обжалваното решение и връщане на процедурата на етап ново разглеждане на документите, съставляващи съдържанието на плик № 1 „Документи за подбор” на участниците в процедурата. (Решение № 206 от 2012г.)

Дружеството „Геопланстрой” ДЗЗД е обжалвало пред КЗК Решение на кмета на община Елин Пелин, с което е било отстранено от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка. По-късно то оттегля жалбата си и КЗК на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП оставя без разглеждане същата. В рамките на образуваното производство по друга жалба обаче КЗК отменя решението на кмета на община Елин Пелин като връща същата преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап допустимост на офертите, съгласно мотивите изложени в решението. „Геопланстрой” ДЗЗД не е обжалвало решението в частта, в която жалбата му е оставена без разглеждане, което означава, че с оттеглянето на жалбата си това дружество по същество се е съгласило с правилността и законосъобразността на отстраняването си от процедурата. В същото време обаче при връщане на процедурата назначената от възложителя комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е разгледала отново офертата на  „Геопланстрой” ДЗЗД, което КЗК намира за незаконосъобразно. Като аргумент е посочено, че с отказа си да упражни правото си на жалба „Геопланстрой” ДЗЗД преклудира по-нататъшното си участие в обжалваната процедура, съгласява се с правните и фактически мотиви за отстраняването си и санира решението на кмета за отстраняването му. В този смисъл КЗК приема, че процесната процедура макар да е върната на етап допустимост на офертите, това не се отнася за офертата на „Геопланстрой” ДЗЗД. (Решение № 175 от 2012г.)

Избрано от практиката на ВАС 

ВАС е отменил решение на КЗК (№ 539 от 28.04.2011г.), с което тя е преценила, че изискването на възложител към участниците да имат премиен приход по видове застраховки, равен или надвишаващ определен размер, не противоречи на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като по обем и обхват съответства на подлежащото на застраховане на имущество, на броя служители, които ще бъдат застраховани, спецификата на видовете застраховки и размера на застрахователните суми, предвидени при настъпване на застрахователно събитие. ВАС не споделя правните изводи на КЗК, че въведеното изискване не нарушава ограничителните норми на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на ОП, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Няма колебание в съдебната практика, че тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предмет на контрол в производството пред КЗК, е именно дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 2, т. 5 от ЗОП стойността на ОП при договор за застраховка се определя от платимата застрахователна премия. В тази връзка в обявлението за ОП е посочена прогнозна стойност на обществената поръчка 500 000лв. и то за целия период от 24 месеца, за който се обявява. Съпоставимостта на изискването за минимален премиен приход следва да се разглежда именно с оглед предвидената прогнозна стойност на обществената поръчка, а не със стойността на имуществото, подлежащо на застраховане. В този смисъл е формулирана и изричната разпоредба на чл. 50, ал. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 3 от КЗ, застраховането е дейност по осигуряване на застрахователно покритие на рискове по силата на договор, изразяващо се в набиране и разходване на средства, предназначени за изплащане на обезщетения и други парични суми при настъпване на събития или сбъдване на условия, предвидени в договор или в закон. С оглед на това легално дефиниране, стойността на застрахованото имущество е във функционална обвързаност с възможността на застрахователя да покрие поетия застрахователен риск. Гарантирането на това покритие се осигурява със задължението на застрахователя да поддържа достатъчен по размер технически резерв (чл. 66, ал. 3 от КЗ). Образуването на техническия резерв не е пряко и единствено обвързано с формиране на премиен резерв. При това положение ВАС намира за неудачна логиката въведеното изискване да бъде съпоставяно със стойността на застрахованото имущество, тъй като гарантирането на поетия застрахователен риск не е обвързано с премийния приход. Предлагането на застрахователни услуги се осъществява на строго регулиран пазар, при който всички икономически оператори подлежат на лицензиране и непрекъснат текущ контрол от държавния регулатор КФН. Без да са необходими специални знания, само при проверка в публичния регистър на КФН, може да се направи справка, колко от лицензираните застрахователи могат да отговорят на въведените изисквания. Поради това въвеждането на критерий за доказване на икономическо и финансово състояние, който необосновано ограничава възможността за участие, нарушава принципите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в разпоредбата на чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП.  (Решение № 10559 от 2011г.)

КЗК за първи път разкри картел при манипулиране на процедура за възлагане на обществена поръчка и наложи рекордна санкция от почти 3 000 000 лева.

За разлика от случая с лекарствата, за който разказах в предишно издание, този път става въпрос за успешно разкрит картел при почти сходно поведение от страна на участници в тръжна процедура. 

Ето накратко казуса, анализа и изводите на КЗК

КЗК наложи санкция за нарушение на забраната по чл. 15 от ЗЗК, под формат на манипулиране на процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет „Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина”, открита от Министъра на финансите.  Рекордни санкции са наложени на „Астрал Холидейз” АД (2 818 800 лв.), „Бългериан ВИП Травъл” ООД (47 280 лв.) и на „Хорнит” ООД (48 480 лв.).

Производството е било образувано по сигнал на министъра на финансите С. Дянков, чиито съмнения са се породили от твърде големите сходства в ценовите оферти на няколко дружества, участващи в процедурата. След образуване на производството КЗК е разгледала подробно представените от участниците ценови предложения и е анализирала  процеса на изготвянето им за целите на обществената поръчка.

Ответните дружества са независими търговски предприятия, намиращи се в преки конкурентни отношения, които извършват дейност на едно и също ниво на производство и разпространение на засегнатите продукти и/или услуги. Процесът на възлагане на обществени поръчки е свързан с изразходване на публични средства и следва да почива на икономическия принцип на търсенето и предлагането, при което възложителите разчитат на ефективната конкуренция между участниците, за да постигнат ефективно разходване на своите бюджети.

При съпоставка на ценовите предложения на участниците в конкретната обществена се установява, че между ценовите предложения на класираните дружества и по двата показателя за оценка – цена на самолетните билети и такса обслужване  се наблюдават пълни съвпадения в заложените стойности. По отношение критерия „цена“ съвпаденията са били до третия знак след десетичната запетая в предложените цени от „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД. Подобни съвпадения са наблюдавани и при дружествата „Пътническа агенция Мираж” ООД и „Елит Травел Интернешънъл” ООД. За разлика от първите три дружества обаче съвпаденията при последните две са доста по-малко на брой и не са довели до еднакви точки за класиране по системата за оценяване на възложителя. Поради това КЗК е преценила, че констатираните съвпадения в отделни цени могат да се определят като случайни и дължащи се на обективни фактори. При останалите три дружества обаче - „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД съвпадения са констатирани между 57,5% до 94% спрямо общия брой ценови предложения. Освен това ценовите предложения на трите дружества по всички подпоказатели, формиращи критерия „цена“, са довели до напълно идентичен брой точки за класиране. Трите дружества са опитали да оправдаят съвпадението в цените с използваната от тях една и съща резервационна система Амадеус, но анализираните от КЗК ценови предложения в рамката на цялата поръчка са показали, че въпреки използването на една и съща система, преобладаващата част от ценовите предложения на осемте класирани дружества се различават, поради което тази защитна теза е отхвърлена. Освен това, в нито един от случаите по четирите подпоказатели и по отношение общия сбор по критерия „цена“ КЗК не е установила пълна идентичност в получените точки извън посочените трима участници. В някои случаи се наблюдава сходство, но не и напълно еднакви точки. При тези факти, Комисията правилно е заключила, че използването на системата Амадеус от всички участници може да бъде причина за сходни и в някои случаи дори идентични отделни ценови предложения, но не и до пълна идентичност на всички или по-голямата част от ценовите оферти, нито пък е причина за получаване на еднакъв брой точки за класиране, съобразно системата на оценяване, използвана в обществената поръчка.

Обстойният анализ на ценовите оферти, направен през призмата на резервационната система е показал също така, че при всички дадени от трите дружества единични цени (общо 120 ценови предложения за всяко дружество поотделно) последните три цифри след десетичната запетая са винаги еднакви. Цените по системата Амадеус са в Евро и подобно съвпадение е възможно единствено, ако дружествата са използвали едни и същи цени от системата, които в последствие са обърнати в български левове по един и същ курс. Установено е, че трите дружества са използвали курс към националната валута по фиксинга на БНБ – 1,95583 лв. за 1 евро. Фактът, че в 100% от случаите има съвпадение на трите цифри след десетичната запетая, а по отношение на цифрите преди десетичната запетая - не, показва, че част от цените са били променяни от трите дружества след обръщането им от евро в български левове. Това съвпадение не може да бъде обяснено с използването на различни цени, които са получени по системата Амадеус, защото е практически невъзможно при обръщането в български левове да се получат еднакви цени, а още по-малко еднаквостта да се отрази единствено по отношение цифрите след десетичната запетая. Специфичното в тази връзка е, че това съвпадение се наблюдава по отношение на абсолютно всички 120 ценови предложения, което показва, че измененията са направени след извършеното превалутиране на цените. Установените промени, извършени от трите дружества, във всички случаи са направени по такъв начин, че винаги да водят до получаването на еднакъв сбор, респ. средноаритметична цена и точки за класиране по системата на възложителя. Това означава, че всяка промяна в дадена цена е едновременно компенсирана със същото по количество реципрочно изменение в друга или други цени, така че сборът от ценовите предложения да се запази един и същ и при трите дружества.

Цялостният анализ на поведението на трите дружества навежда на извода,че подобен ефект не може да бъде резултат от случайно събитие или съвпадение, нито резултат от случайни, нецеленасочени действия на страните, а напротив – характеризира се с особена последователност, прецизност и най-вече обща резултатност.

В допълнение на това Комисията е установила, че цените резервационната система Амадеус могат да се служат само като ориентир, въз основа на който всяко дружество изготвя своето предложение по всяко от 120-те ценови предложения за участие в поръчката. Това е така най-малкото, защото по системата Амадеус не може да се запази цена за период от една година. Това се прави единствено за конкретно пътуване и със заплащане на съответната цена към момента на резервацията. Друга особеност на конкретната поръчка е изискването на възложителя за предлагане на „максимални цени”, поради което участниците не винаги са избирали и предлагали възможната на най-ниската цена. Освен това за различните категории пътувания участниците логично са могли да прилагат различен начин за формиране на цените. В допълнение следва да се отчита, че летищните такси са непостоянна величина и всеки един участник е трябвало да заложи своите прогнози по отношение на този елемент. Допълнителен аргумент е и факта, че условията на обществената поръчка са позволявали участниците да предлагат полети с нискотарифни авиокомпании, директни полети или с минимален брой прекачвания, което още ровече разширява възможния избор по отношение изготвянето на маршрути, респ. цените, за всяка една от заложените дестинации. Всичко това красноречиво показва, че дори използването на една и съща система не може да доведе до установените сходства в ценовите предложения на „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД. Подобен паралелизъм превишава това, което разумно може да се приеме като случаен резултат от непреднамерени действия и би било възможно само и единствено ако между страните е съществувало предварително разбирателство по отношение механизмите на изготвяне на ценовите им предложения, както и предварително ясна и целена обща стойност на ценовите предложения по подпоказателите и по самия критерий за оценка „цена на самолетните билети“.

В практиката по разкриване на подобен вид тръжни манипулации е възприето, че  когато въпреки съществуването на паралелно поведение на даден пазар не са установени данни за осъществени форми на контакт или връзки между конкурентите, съгласувана практика може да бъде установена от разследващия орган, когато съществуването на такава е единственото възможно обяснение за едновременните пазарни реакции на предприятията.

Друга съществена особеност на обществената поръчка е, че тя предвижда подписване на рамково споразумение с шест потенциални изпълнители на обществената поръчка, което допълнително  помага да се изясни какъв е моделът на действие, подбудите и целта на трите дружества при изготвянето на идентичните ценови предложения, а именно пакетно придвижване в класирането и изтласкване на конкурентните дружества. Без съществуването на общ план, който предварително да определи необходимите стъпки, които всяко дружество следва да предприеме, постигането на такава синхронизация в ценовите предложения е практически невъзможно. Поради това КЗК е приела, че между трите дружества предварително са обсъждани съществени аспекти във връзка с изготвянето на ценовите им оферти, отнасящи се до конкретните цени и до определянето на общ сбор на ценовите предложения. За да се докаже наличието на нарушение на забраната по чл. 15 от ЗЗК не е необходимо да се установи сключване на споразумение във формалния смисъл, доколкото от поведението на дружествата е очевиден стремежът  да подменят конкурентното начало в стопанската дейност с взаимна координация и съгласуваност. В този смисъл нарушението се изразява в установено между трите дружества предварително сътрудничество и координация по отношение механизмите на изготвяне на ценовите им предложения и предварително определяне на целева обща стойност по отношение на цената на самолетните билети. 

КЗК е разгледала и друг критерий в предложенията на дружествата, а именно – такса обслужване, където е установила също идентични предложения от 4 дружества -   „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД, „Астрал Холидейз” АД и „Юзит Калърс България” ООД. Идентични предложения са направени и от класираното на първо място дружество „Аргус Травел” ЕООД и класираното на последно място дружество „Елит Травел Интернешънъл” ООД. От установените факти във връзка с политиката на ответните дружества при определянето на такса обслужване не се съдържат категорични данни за координирано поведение между по-голям кръг участници извън вече установеното сътрудничество между „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД. Поради това Комисията е приела, че констатираното сходство в предложения размер на такса обслужване от трите дружества предложили и еднакви цени е логично продължение на анализираното по-горе поведение.  То дава завършеност на цялостната им обща политика за участие в процедурата и естествено е довело до запазване на идентичността в получените от тях точки за класиране по всички подпоказатели и съответно в крайното класиране. С оглед на това КЗК е посочила, че предварителното сътрудничество и координация се отнасят до механизмите на изготвяне на ценовите предложения в тяхната цялост и обхваща както цената на самолетните билети, така и таксата обслужване.  

По отношение „Аеротур ММ”ООД КЗК е установила, че предложеният от него размер на такса обслужване е близка до стойността при изброените три ответни дружества. В същото време точките, получени от дружеството по критерия „цена на билетите“, добавени към точките по критерия „такса обслужване“, водят до пълна идентичност в точките, определящи крайното класиране, с тези на останалите 3 дружества. Това поведение на „Аеротур ММ” ООД също навежда на съмнения за сътрудничество и координация по отношение предварителното определяне на целева стойност на оценъчните точки за крайно класиране в процедурата. Въпреки тези основателни съмнения за съпричастността на „Аеротур ММ” ООД към анализираното поведение на трите дружества, КЗК не е установила други данни, които да са достатъчни, за да бъде прието за безспорно доказано участието на дружеството в установеното споразумение и/или съгласувана практика между „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД.

Един от съществените елементи при анализа на забраната по чл. 15 от ЗЗК е установяването на цел или резултат насочени към предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. По принцип споразуменията и съгласуваните практики, които имат за предмет пряко или косвено определяне на цени, представляват най-тежкото нарушение на правото на конкуренцията и водят до най-сериозните увреждания на пазара. Поради това в практиката по прилагане правото на конкуренция е прието, че споразумения или съгласувани практики с такъв предмет са незаконни per se, дори когато все още не са предизвикали реален ефект на пазара. Поради силния потенциал на подобно поведение да ограничи конкуренцията, то се възприема като нарушение по цел. Дори единствено обмяната на ценова информация, която разкрива данни за провеждана или намерение за провеждане на определена ценова политика, е достатъчен показател за съществуването на антиконкурентна цел в отношенията между конкурентите. В конкретно разглеждания случай трите дружества са целели да се постигнат координация и сътрудничество при определянето на ценовата си политика по повод участието им в конкретна обществена поръчка. Съгласно ЗЗК тръжните манипулации на обществените поръчки са уредени като една от възможните форми на картел между предприятия, чиято цел е да се предотврати ефективната конкуренция между тях и да са замести с предварително уговорено представяне на оферти с такива параметри, които в своята съвкупност да доведат до еднакъв брой точки и класиране и на трите дружества. Този вид споразумения или съгласувани практики водят до подмяна на модела на ефективната конкуренция с координирано поведение на участниците на пазара, чиято възможност и стимул да оказват реален конкурентен натиск помежду си са премахнати или отслабени вследствие на предварителните уговорки между тях. В конкретния случай антиконкурентното поведение на трите дружества е довело до пълно предотвратяване на конкуренцията между тях при участието им в обществената поръчка. Ефектите от това поведение са преустановяване на ценовата конкуренция и ограничаване възможността на конкурентите да участват в изпълнението на обществената поръчка. Пакетното позициониране на трите дружества в класирането създава предпоставки конкурентните дружества да бъдат изтласквани от пазара, а достъпът им до клиенти да бъде затворен. 

Следва да се кажат няколко думи и за опита на трите дружества да оневинят антиконкурентното си поведение и защо Комисията е отхвърлила защитните им тези. 

На първо място те са опитали да оправдаят създалата се ситуация с факта, че извършват посредническа дейност като туристически агенти.  Основният аргумент срещу тази теза е, че според правилата на провеждане на обществената поръчка ролята, която имат участниците надхвърля чистото посредничество при продажбата на самолетни билети. Това е така, защото цените, въз основа на които се извършва класирането, не са цените, на които реално ще се извършва продажбата на самолетните билети. Това са цени, определени от участниците в процедурата съобразна индивидуалната им преценка за това какво ще бъде максималното ниво на цените за една година напред по зададените 30 дестинации. На практика всяко дружество е трябвало самостоятелно да оцени риска по отношение нивото на цените в бъдеще, което надхвърля обичайния риск на посредника. Именно поради това и цените по системата Амадеус не биха могли да бъдат приети за валидни, доколкото се отнасят за конкретен полет изпълнен в определени ден, час, маршрут, брой прекачвания, авиокомпания, летище на излитане, летище на кацане и т.н. Затова цените от тази система са могли да служат единствено като ориентир, на основата на който участниците да определят максималните прогнозни цени в офертите си, рискът за което е бил единствено и само за тяхна сметка. Именно това обстоятелство, както и индивидуалната преценка на всеки един участник е следвало да доведат до по-голямо разнообразие при формиране на офертите им.

В своя защита участниците са изтъкнали и „висока степен на предвидимост”, характерна за пазара, но дори това да се приеме за вярно в известна степен, то отново не би могло да доведе до абсолютното сходство в ценовите предложения, каквото е установено в случая.  Комисията е приела за допустимо наблюдаваното сходство и в част от останалите оферти, но тя много ясно е описала разграничителните критерии в анализа си, както и кои съвпадения като характеристики и количествени натрупвания бих могли да доведат до извод за извършено нарушение и кои не са достатъчни за такова заключение.

По отношение на таксата за обслужване КЗК по никакъв начин не е коментирала нейния размер и не е правила изводи за това дали тя е ниска или висока, обоснована или необоснована. В същото време обаче напълно правилно Комисията е преценила, че не е логично в контекста на обществената поръчка да се стигне до толкова еднакви нива на въпросните такси, доколкото те по никакъв начин на се уеднаквени в действителност и варират в широки граници - между 10 и 50 евро в зависимост от дестинацията, или между 15 – 20 евро за сходни дестинации. Макар и не толкова голяма тази разлика позволява да се стигне до ценово разнообразие.  Още повече, че поведението на дружествата относно тази част от офертите им не би могло само по себе си да доведе до категоричен извод за нарушение, но разгледано в съвкупност с идентичността на ценовите оферти, допълва цялостната картина и потвърждава изводите на Комисията.

Страните са възразили и срещу дефинирането на съответния пазар, но КЗК правилно е определила същия като национален. Съгласно предмета на поръчката тя обхваща извършване на услуга по осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина за нуждите на органите на изпълнителната власт и второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към тях. Дори обаче да се допусне, че е възможно по-широко определяне на пазара, това по никакъв начин не би променило подхода при анализа на поведението на ответните дружества и квалификацията на извършеното нарушение. Освен това установените нарушения обхващат единствено участието на трите дружества в рамките на разглежданата обществена поръчка. Що се отнася до пазарните дялове и позиции на трите дружества, те са ирелевантни при доказване на нарушенията по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Тези данни при разследване на тръжни манипулации биха могли да бъдат взети предвид единствено при определяне размера на санкцията.

Неправилна е и тезата, че Комисията е трябвало да изследва в цялост пазарната политика на дружествата, а не да се ограничава само до сравняване на ценовите оферти. Този извод е правилен ако ставаше въпрос за друг вид нарушение на забраната по чл. 15, но доколкото в случая се касае до манипулиране на конкретна тръжна процедура, то очевидно е, че на анализ подлежи поведението на участниците именно в рамките на конкретната процедура.

Несъстоятелен е също така и аргумента, че след като офертите са отговаряли изцяло на изискванията на възложителя, то не би могло да има нарушение на ЗЗК. Следва да се има предвид, че не съществува никаква връзка между подаването на оферта в съответствие с изискванията на възложителя и възможността същата да е изготвена в резултат на незаконни съгласувателни действия с останалите участници или част от тях. Освен това следва да се прави разлика между производствата по ЗОП и по ЗЗК. Двата закона имат различни цели, защитават различен кръг от обществени отношения, съблюдават спазването на различни материалноправни норми и предвиждат различен процесуален ред за защита на засегнатите права и интереси. Поради това и актовете постановени по двете процедури са напълно самостоятелни. Установените по тях факти и обстоятелства, както и направените фактически и правни изводи, следва да се интерпретират с оглед целите на производството, в което са направени, поради което същите нямат обвързващо действие, което може да ограничи или предопредели изхода на производства, образувани по другия закон.

В същия контекст КЗК е отхвърлила и твърденията, основаващи се на тезата, че е било нарушено правилото „non bis in idem” поради наличието на текущи или приключили производства по обжалване на разглежданата обществена поръчка по реда на ЗОП. 

При определяне на размера на санкцията КЗК е изложила мотиви в съответствие с методите и принципите, залегнали в Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК[1]. КЗК определя основния размер на санкцията въз основа на стойността на продажбите, реализирани от нарушителя на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението. В разглеждания случай това са приходите от продажби на самолетни билети. За да съобрази размера на санкцията с конкретните обстоятелства КЗК е поискала от трите дружества данни за тези приходи за 2011г., но поисканата информация е представена единствено от „Бългериан ВИП Травъл” ООД, докато „Хорнит” ООД и „Астрал холидейз” ООД изрично са отказали предоставянето й.  По този начин те са възпрепятствали КЗК да установи размера на приходите им от продажбите на самолетни билети. С цел приключване на производството и реализиране на санкционните си правомощия, и позовавайки се на чл. 47, ал. 6, ЗЗК, съгласно който Комисията може да приеме за доказани фактите, относно които страната е възпрепятствала събирането на поисканата от тях информация, КЗК е използвала актуалните общодостъпни данни за нетните приходи от продажби на дружествата, съгласно годишните отчети за приходите и разходите за 2010 г.

КЗК е отчела, че ефектите от конкретното нарушение са значителни, доколкото се преустановява напълно конкуренцията между участниците в картела и се ограничава възможността на конкуренти да участват в изпълнението на обществената поръчка. С оглед на това е прието, че установеното нарушение притежава характеристиките на „тежко нарушение”. Доколкото установеният картел не засяга цялостната дейност на предприятията, а единствено участието им в конкретната обществена поръчка, КЗК е преценила, че санкцията следа да бъде определена в размер на 8% от приходите на нарушителите. Продължителността на нарушението обхваща периода от 08.11.2010 г. до настоящия момент и е равен на 1 година 4 месеца. При това положение основният размер на санкцията е увеличен с коефициент за продължителност - 1.5.  Не са установени други утежняващи или смекчаващи отговорността обстоятелства.

Определените имуществени санкции:

- „Астрал Холидейз” АД – 2 818 800 лв.;

- „Бългериан ВИП Травъл” ООД - 47 280 лв.;

- „Хорнит” ООД - 48 480 лв.

са изцяло съобразени  с предмета на разследването, отговарят на характера и степента на конкретното нарушение и кореспондират с целения превантивен ефект срещу бъдещи антиконкурентни действия. 

Решението може да бъде обжалвано относно неговата законосъобразност пред ВАС, както от страните по производството, така и от всяко трето лице, което има правен интерес, в 14 дневен срок. Срокът тече за страните от съобщаването му по реда на АПК, а за всички трети лица – от  публикуването му в електронния регистър на Комисията, което е станало на 02.03.2012г. 

Това решение на Комисията, отразява изцяло подхода на ЕК и на други национални органи по конкуренция при разследване на тръжни манипулации (bid rigging) и е добър пример за цялостен, обективен и безпристрастен анализ.

---

[1] Приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с Решение № 1024/06.10.2009 г. и Решение № 330/17.03.2011 г.