Практика по приложението на ЗОП – Част CLII

Основания за отмяна на НП издадени от АДФИ

В днешното издание съм подбрала извадки от съдебни решения, с които са отменени Наказателни постановления, издадени от АДФИ по Част осма: Административнонаказателни разпоредби от ЗОП. Темата ще бъде продължена в бъдеще с актуални допълнения.

***

Районен съд - Пловдив е отменил НП № 11-01-59/20.07.2021г., издадено от Директор на АДФИ, с което е наложено административно наказание глоба за нарушение по чл. 49, ал. 2 от ЗОП. Установено е, че наказаното лице, в качеството си на ректор на ПУ "Паисий Хилендарски" и публичен възложител е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на компютърна и периферна техника за ПУ "Паисий Хилендарски" гр. Пловдив", одобрил е документацията за участие в процедурата, включително Техническа спецификация за изпълнение на поръчката по ОП № 2 "Преносими компютри", в която е посочил конкретен модел процесор, с точно определени характеристики, а именно: Intel Core i7-7500U (2-ядрен, 2.70 - 3.50 GHz, 4 МВ кеш), без да е добавил думите "или еквивалентно/и".

Районния съд е установил, че несъмнено е налице деяние, описващо признаците на вмененото на лицето нарушение, както и че съставеният АУАН и обжалваното НП отговарят на формалните изисквания на ЗАНН. В същото време е приел, че самото деяние разкрива смекчаващо обстоятелство, разкриващо по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид, а именно - конкретната обществена поръчка е била с предмет, изискващ специфични знания в областта на компютърната техника, с каквато нарушителят не е разполагал, поради което се е доверил на експерти, което навежда на ясен аргумент за липса на умисъл, съответно наличие на пропуск, който макар и да не оправдава лицето, все пак показва една по-ниска степен на обществена опасност на деянието от субективна страна, доколкото ректорът като филолог по специалност е разчитал на екипа си от специалисти. От документацията се установява, че поръчката е с 6 обособени позиции, като единствено по отношение на ОП № 2 и дори не по отношение на цялата позиция, а само на конфигурацията, посочена в 2.4. е отразена конкретна марка, която не е за целия компютър, а само за един компонент от него, а именно - процесора. Последният пък е установено, че като марка заема 60 % от световния пазар на процесори, което практически означава, че всеки компютър по подразбиране се предлага само с такъв процесор. Установено е също така, че в офертите, за които е нямало поставено изискване към конкретна марка на процесор, пак са се предлагали продукти със същия процесор "Интел", защото това е бил масовият процесор, използван в този период. Според съда всичко това категорично разкрива по-ниска степен на обществена опасност на конкретното деяние, доколкото е установено, че единственият конкретизиран компонент от поръчката така или иначе е бил единствен на българския пазар към процесния период.

Деяние е следвало да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Макар и формално да е осъществен съставът на административно нарушение са налице множество смекчаващи обстоятелства – нарушението е извършено за първи път, т.е. е инцидентно такова и не е резултат на недобросъвестно осъществяване на служебните задължения; фактът, че се касае за един единствен пропуск от цялата позиция; обстоятелството, че на пазара се предлага предимно посочената марка. При това положение налагането на административно наказание, макар и в минималния предвиден размер, се явява несъразмерно тежко спрямо степента на обществената опасност на деянието и дееца. (Решение №318/10.02.2022г., постановено по АНД №5332/2021г. по описа на Районен съд - Пловдив, VIII н.с., потвърдено с Решение № 1079 от 13.06.2022 г. по к. адм. н. д. № 1030 / 2022 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив)

***

РС – Пловдив е потвърдил НП на директора на АДФИ, приемайки, че при съставянето на АУАН и издаването на НП са спазени императивните правила на ЗАНН, както и че от събраните доказателства може да се стигне до безспорен извод, че с действията си жалбоподателят е осъществил от обективна и субективна страна състава на вмененото му нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Касационната инстанция отменя това решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В случая, атакуваният съдебен акт е постановен при неизяснени фактически обстоятелства и при липса на каквото и да било обсъждане на възраженията на жалбоподателя, което е довело до необоснованост на правните изводи относно законосъобразността на оспореното НП. Липсата на мотиви за неоснователност на доводите на жалбоподателя (за незаконосъобразност на оспореното НП) не позволява на касационната инстанция да осъществи контрол за правилност на постановеното решение.

Задължението за мотивиране на съдебните актове е конституционно установен принцип в чл. 121, ал. 4 от Конституцията на РБ. Изискването за обосноваване на решението е една от гаранциите за законосъобразност на същото, които законът е установил за защита правата и правнозащитените интереси на гражданите и организациите - страни в съдебното производство. Тази гаранция се проявява в две насоки. С излагането на мотивите се довежда до знанието на адресатите съображенията, въз основа на които решаващият съд е постановил своя съдебен акт. Това подпомага страните в процеса в избора на защитните средства и въобще при изграждането на защитата срещу актовете, които не са благоприятни за тях. От друга страна, наличието на мотиви улеснява и прави възможен контрола върху законосъобразността на съответния съдебен акт, упражняван при обжалването му пред горестоящия съд. (Решение № 785 от 12.05.2023 г. на Районен съд гр. Пловдив, отменено с Решение № 1618 от 12.10.2023 г. по к. адм. н. д. № 1672 / 2023 г. на XIX състав на Административен съд – Пловдив)

***

Директорът на АДФИ е издал НП № 11-01-269/23.04.2015 г., с което е  наложена глоба за извършено нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, за това че с Решение № 1184/27.11.2012 г. са одобрени обявление и документация за открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в които са включени изисквания, преценени от наказващия административен орган като ограничителни, даващи предимство или ограничаващи участието на лица в поръчката. НП е отменено от СРС.

Считано от 15.04.2016 г. е в сила нов Закон за обществените поръчки (ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Съпоставяйки административнонаказателната разпоредба на чл. 128б, ал. 1 от ЗОП (отм.) с тази на чл. 251 от ЗОП съдът констатира, че последната санкционира само „възложител“, който определи техническа спецификация в нарушение на чл. 49, ал. 2 от закона - когато утвърдената техническа спецификация съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица, или някои продукти. Налице е по-благоприятен закон, по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗАНН. (Решение № 2329 от 06.4.2017 г. по адм.д. № 782/2017 г. на Административен съд – София)

***

Аналогични разсъждения откриваме и в решение на Районен съд – Хасково в друг случай, в който с НП № 11 - 01 - 815 от 15.04.2019 г. на АДФИ е наложена глоба на възложител, който е включил в критериите за подбор към кандидатите или участниците да представят документи, удостоверяващи, че разполагат със собствен цех за извършване на ремонтните работи и със собствен транспорт, подходящ за извозване на сондажните помпи и помпите сух монтаж. Нарушението се изразява в това, че тези изисквания дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, които отговарят на всички други изисквания, но не разполагат със собствен цех или със собствен транспорт и освен това не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Съдът обаче е приел, че не са допуснати нарушения на чл. 40 от ЗАНН поради следните съображения: Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди. Правилността на упражнените правомощия, обаче, не може да се разглежда инцидентно в хода на административнонаказателното производство, защото ако някой от участниците не е бил съгласен с предварително обявените условия в процедурата, е следвало да обжалва решението за откриване или и могъл да иска разяснения по документацията. Предвид строгата формалност на регламентираните в ЗОП процедури и възможност всеки един етап от провеждане на процедурата да може да бъде предмет на самостоятелно обжалване, такова оплакване не следва да бъде обсъждано нито в производство по обжалване на крайния акт, с който приключва процедурата, нито (на още по-голямо основание) в рамките на друго производство пред друг орган, тъй като по този начин се стига до заобикаляне на закона.

Съдът е констатирал и допълнително основание за отмяна на обжалваното НП, изразяващо се в следното: Считано от 15.04.2016 г. е в сила нов ЗОП, в който разпоредбите на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 са подобни на отменения  чл. 25, ал. 5. С процесното НП жалбоподателят е санкциониран като "представляващ възложител на обществена поръчка", т.е. - лице по чл. 8, ал. 3 ЗОП (отм.). Съпоставяйки административнонаказателната разпоредба на чл. 128б, ал. 1 от ЗОП (отм.) с тази на чл. 251 от ЗОП съдът констатира, че последната санкционира само "възложител", който определи техническа спецификация в нарушение на чл. 49, ал. 2 от закона - когато утвърдената техническа спецификация съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица, или някои продукти. Налице е по - благоприятен закон, по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. (Решение № 39 от 17.02.2020 г. по адм. н. д. № 1246 / 2019 г. на II състав на Районен съд – Хасково)

***

РС – Монтана е разгледал жалба срещу НП № 11-01-326/26.11.2019г. на Директор на АДФИ, с което на основание чл. 253, ал. 2, вр. с ал. 1 от ЗОП на изп. директор на МБАЛ "Д-р ***" АД  е наложена глоба за нарушение по чл. 70, ал. 12 от ЗОП, тъй като е включил критерий за подбор като показател за оценка на офертите по чл. 63, ал. 1, т. 9 от ЗОП и е определил  наличие на стандарт по БДС като показател за оценка на офертите.

За да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно РС е приел, че е допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, съгласно която не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. В случая нарушението е открито на 25.09.2017г. (датата на откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка), а АУАН е съставен на 30.05.2019г. Счита, че е налице и нарушение на нормата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, която регламентира участието на двама свидетели при съставяне на акта за нарушение, а АУАН е подписан само от 1 свидетел, който при това не е присъствал при откриване на нарушението, а само при съставяне на акта за нарушение по писмени доказателства. Поддържа, че при издаване на НП е нарушен и материалния закон, тъй като липсва нарушение с въвеждането на допълнителен критерий за подбор като показател за оценка на офертите – наличие на БДС при ОП "Доставка на хранителни стоки" по ОП № 7 "Мляко и млечни продукти".  С включването на подобен критерий в случая се цели по-добро качество на продуктите като отговарящи на БДС, особено като се има предвид, че същите са предназначени за болни хора в болнично заведение, при което по разбиране на съда не са налице нито една от предпоставките по чл. 53, ал. 2 от ЗАНН – да е установено по безспорен начин извършването на нарушението, самоличността на нарушителя и неговата вина. Тълкуването на отделните разпоредби на ЗОП не следва да е формално, а да съблюдава основните цели на закона, регламентирани в чл. 1 от ЗОП, при спазване принципите на ДФЕС, и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3.пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Категорично поставеното условие не представлява ограничителен критерий по отношение на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, при което като е поставил допълнителен критерий по ОП№ 7 възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. (Решение № 6/16.01.2020 г., постановено по а.н.д № 1908/2019 г., Районен съд Монтана, потвърдено с Решение от 03.06.2020 г. по к. а.н.д. № 167/2020 г. на III с-в на Административен съд – Монтана)

***

Районен съд-Ямбол е отменил НП № 11-01-704/04.02.2022 г. на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 253, ал. 1 от ЗОП е наложена глоба за нарушаване на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП. За да постанови решението си съдът приема, че жалбоподателят не е извършил процесното административно нарушение, тъй като предложеният начин за определяне на оценката по всеки отделен показател дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими е посочен начина за тяхното оценяване от комисията чрез експертна оценка.

Касационната инстанция излага и допълнителни съображения в подкрепа на крайното решение за отмяна на НП. Съдът е установил от разпита на актосъставителя, в качеството му на свидетел, че въпросния акт е бил съставен в отсъствие на нарушителя. В тази насока свидетелят е категоричен, че АУАН е бил подготвен предварително на хартиен носител и не е писан пред нарушителя и в негово присъствие. В подкрепа на това е и обстоятелството, че в самия акт допълнително ръкописно са вписани номера и датата му. По силата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението. Нарушаването на посочената императивна разпоредба води до ограничаване правото на защита, а оттам и до опорочаване на издаденото НП. Съдът счита, че в случая не са били налице предпоставките по чл. 40, ал. 2 от ЗАНН, за съставяне на АУАН в отсъствието на посочения от наказващия орган нарушител, тъй като няма нито твърдения, нито данни, че последният е получил покана за съставяне на акта.

Съдът подчертава, че административно-наказателното производство има силно формализиран характер и неизвършването на процесуалните действия в определената императивно установена последователност води до нарушаване и на правото на защита на наказаното лице. Съставянето на акта в присъствието на нарушителя е самостоятелен елемент от регламентираната законова процедура и нарушаването на това изискване не може да се санира с извършените в последствие действия по прочитане на акта на нарушителя и разясняването му кога, къде, как и при какви обстоятелства е извършил административното нарушение, независимо дали са направени възражения и в каква насока. Констатираното съществено нарушение на административно-производствените правила при съставяне на акта е абсолютно основание за отмяна на наказателно постановление. (Решение № 133/01.07.2022 г. постановено по а.н.д. № 20222330200199 по описа на Районен съд-Ямбол за 2022 г., потвърдено с Решение № 115 от 20.09.2022 г. по к. адм. н. д. № 124 / 2022 г. на I състав на Административен съд – Ямбол)

***

РС – София е отменил НП на директора на АДФИ, тъй като е установил, че не са спазени предвидените от закона срокове за съставянето и издаването на АУАН и НП по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, който се явява специален спрямо общата разпоредба по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН и съгласно който актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на АДФИ в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от 3 години от извършването на нарушението. Понятието "откриване на нарушителя" не е легално дефинирано от ЗАНН, но същото е било предмет на обсъждане от доктрината и съдебната практика, включително и в Тълкувателно решение № 4 от 29.03.2021 г. на ВАС по т. д. № 3/2019 г., ОСС, I и II колегия, в мотивите на което е обобщена съдебната практика по отношение на това понятие. Откриване на нарушителя има, когато компетентният да състави АУАН орган разполага с данните, въз основа на които да установи нарушението и да идентифицира извършителя му. Това е моментът, в който необходимите за това материали и/или информация са налични в съответната администрация, защото от тогава фактически и юридически съществува възможност овластеният за това орган да определи субекта на нарушение, времето и мястото на извършването му, ведно със съществените му признаци от обективна и субективна страна по определен състав. Релевантният в случая шестмесечен срок по чл. 261, ал. 1 от ЗОП ще започне да тече от момента, в който съществуват условия за такава преценка от длъжностното лице на база получени достатъчно данни за нарушението и авторството му. Законодателят е приел, че при нарушения на ЗОП двойно по-дългият от общия тримесечен срок, е разумен и достатъчен по своята продължителност за това длъжностните лица да извършат служебно необходимата проверка въз основа на наличните данни и документи, да установят адм.  нарушение и да упражнят правомощието си по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 36, ал. 1 ЗАНН за съставяне на АУАН, чрез който да се образува административнонаказателно производство.

В настоящия случай, че жалбоподателят е публикувал на 08.10.2019 г. решение за откриване на процедура и одобряване на документация, в което била публикувана методиката за оценка, която не давала възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, с което е извършил нарушение. От доказателствата по делото е видно, че в началото на м. юли 2020 г. от жалбоподателя са били изискани документи във връзка със започната проверка, които се представени и получени от финансов инспектор на 06.07.2020 г. В НП е посочено изрично, че от жалбоподателя е поискано разяснение, което е дадено от него с писмо от 09.07.2020 г. От това следва, че към 09.07.2020 г. извършващите проверката длъжностни лица са разполагали с всички необходими данни, въз основа на които да се установи нарушението и да се идентифицира извършителя. От този момент е започнал да тече шестмесечният срок по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, но процесният АУАН е съставен категорично извън неговите рамки - на 27.08.2021 г. Последиците от несъставяне на АУАН в предвидения срок са посочени в общата разпоредба на чл. 34 от ЗАНН - не се образува административнонаказателно производство, като се погасява възможността да бъдат реализирани правомощията на наказващия орган по административнонаказателното правоотношение. В настоящият случай не е следвало да се съставя АУАН и образува административнонаказателно производство, респективно същото е незаконосъобразно образувано и НП следва да бъде отменено. (Решение № 4066 от 28.08.2023 г. по адм. н. д. № 1921 / 2023 г. на Софийски районен съд)

***

С НП № 11-01-458/10.12.2018г. издадено от директор на АДФИ на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП (в сила от 15.04.2016г.), за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП е наложена глоба. Възложителят е секторен, а предметът на поръчката - услуги по инкасиране на суми за заплащане на разпределение и доставка на природен газ предоставяни от дружеството. Този вид услуги са регулярни, поради което при изчисляване стойността на обществената поръчка е била приложима разпоредбата на чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП. За периода от 01.01.2016г. до 31.12.2016г. разходите за услуги по събиране на плащания, вземания и дългове били в размер на 207 518,82 лева без ДДС и същите попадат в стойностния праг на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 от ЗОП. Вместо това обаче възложителят е възложил поръчката по реда на директно (свободно) договаряне. Поради това АДФИ приема, че като не е приложил реда за възлагане чрез публично състезание или пряко договаряне, въпреки че са били налице всички законови основания за това, нарушителят, в качеството си на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП е възложила поръчка при по-облекчен ред в нарушение на чл. 17, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

При извършената служебна проверка съдът констатира, че в хода на административнонаказателното производство са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване правото на зашита на санкционираното лице да разбере обвинението и фактите срещу които се защитава. И в АУАН и в НП се твърди, че жалбоподателката е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП. Доколкото посочената разпоредба е бланкетна същата е била запълнена с визираното в чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП съдържание. На жалбоподателката обаче е вменено, че е възложила поръчка при по-облекчен ред от предвидения в закона, което е различно нарушение от това на посочената разпоредба, и за което е предвидена различна санкция съгласно разпоредбата на чл. 256, ал. 2 от ЗОП. Тази неяснота в конструкцията на обвинението води до неяснота за какво именно нарушение е ангажирана отговорността на нарушителя. Констатираният порок е пренесен и в НП, което от своя страна е довело и до невъзможност не само на санкционираното лице да разбере обвинението, но и да бъде извършена проверка по отношение на законосъобразността на акта, доколкото от същия не може да бъде изведена по непротиворечив начин волята на АНО. Ето защо съдът приема, че е налице несъответствие между описаните в НП и АУАН факти и правната квалификация, която им е дадена. По този начин не са спазени изискванията на разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН и е налице съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правото на защита, което е формално основание за отмяна на НП.

Съдът обръща внимание също така, че санкцията предвидена в чл. 256, ал. 1 от ЗОП намира приложение, когато е възложена поръчка, но при по-облекчен ред от предвидения в закона, съобразно нейната стойност. По делото не са налице нито твърдения, нито доказателства каква точно процедура е била проведена, по какъв ред и дали се касае за хипотезата на ал. 1 или на ал. 2 от визираната разпоредба, доколкото се твърди, че услугите са възложени по реда на директно договаряне. И в АУАН и в НП се твърди, че при извършена проверка в Регистъра на обществените поръчки на АОП не е установено да са били провеждани такива и да е спазен реда по ЗОП.

В заключение съдът отбелязва, че към момента на разглеждане на делото е в сила  нова редакция на ЗОП, така че освен наличието на основание за отмяна на атакуваното НП е налице и по-благоприятен за дееца закон. (Решение № 77048 от 27.04.2020 г. по адм. н. д. № 7283 / 2019 г. на Софийски районен съд)

***

СРС е отменил като незаконосъобразно НП № 11-01-483/18.11.2022 г.  на АДФИ, приемайки че при провеждане на административнонаказателното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя.

В хода на делото безспорно е установено, че наказаното лице, е извършило нарушение по чл. 250 от ЗОП, а именно -  провело е процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП без да са налице основания за провеждането й. Безспорно е също така, че както в АУАН, така и в обжалваното НП се твърди, че нарушението е по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, но тази правна норма е общо правило за поведение и не може да бъде възприета като самостоятелен състав на административно нарушение, предвид разпоредбата на чл. 6 от ЗАНН (липсва санкционна част).

Санкционните правни норми, се състоят от две части - диспозиция и санкция, в която законодателят е предвидил неблагоприятни за дееца правни последици. Тези неблагоприятни правни последици могат да бъдат от различно естество - наказания по смисъла на НК, наказания по смисъла на ЗАНН или други закони, неблагоприятни последици от гражданскоправен или административен характер и т.н. Правните норми могат да бъдат и бланкетни - когато част от правната норма (напр. диспозиция, санкция) препращат към съдържанието на друга правна норма. В конкретния случай, в санкционната част на нормата, описваща твърдяно нарушение, следва да бъде включено и предвиденото от законодателя административно наказание, т.е. наказанието е част от нарушението. В този смисъл е и легалното определение на понятието "нарушение" на чл. 6 от ЗАНН. При съставянето на АУАН обаче актосъставителят никъде не е посочил конкретното нарушение, за което образува административнонаказателното производство и от чийто фактически състав нарушителят има право да се брани. С това е нарушил процесуалните правила и е ограничил правото на защита на жалбоподателя, препятствайки го да разбере своевременно в извършването на кое точно нарушение е обвинен, каква санкция го застрашава.

Както се посочи по-горе, правните норми могат да бъдат бланкетни. В случая разпоредбата на чл.250 от ЗОП е бланкетна норма, тъй като част от диспозицията й е формулирана в друга правна норма със самостоятелно правно значение, към която изрично препраща. Част от диспозицията на нарушението препраща към разпоредбите на чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13 от ЗОП. Самото изпълнително деяние на нарушението по чл. 250 от ЗОП, е формулирано в самия член 250 от ЗОП и е указано като провеждане на процедура по ... (препратка към други правни норми, сред които и по чл.18, ал. 1, т. 8 от ЗОП), без да са налице условията за това. Това означава, че в АУАН не е посочена не само санкционната част на нарушената правна норма, но и част от диспозицията - не е посочено и изпълнителното деяние, което разпоредбата на чл. 250 от ЗОП въвежда.

Актосъставителят е бил длъжен в изпълнение на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗАН да посочи "законните разпоредби, които са нарушени". На практика АУАН е съставен само за нарушаване на нормата по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която сама по себе си не е санкционна правна норма (самата тя не предвижда наказание). На тези основания СРС приема, че обжалваното НП следва да бъде отменено като незаконосъобразно издадено, в резултат на незаконосъобразно проведена процедура. (Решение № 3220 от 06.07.2023 г. по адм. н. д. № 15688 / 2022 г. на Софийски районен съд)

***

Районен съд – Мездра е отменил НП на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 251 за нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, е наложена глоба. В хода на инспекцията е установено, че на 16.05.2017 г. управителят на „Специализирана болница за долекуване и продължително лечение на белодробни болести“ ЕООД град Р. П. е отправил покана по реда на чл. 191, ал. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти и медицински изделия", в която като неразделна част се съдържат образци на техническо и ценово предложение. Съгласно двете предложения, като подлежащи на доставка са определени общо 107 номенклатурни единици лекарствени продукти, от които 26 са посочени с търговските си наименования, а не с международните непатентни наименования. Имайки предвид събраните по делото доказателства, съдът приема, че деянието, описано в административните актове, е извършено на 16.05.2017 година. На жалбоподателката е бил съставен АУАН, а обжалваното постановление е било издадено на 07.04.2020 година. Съдът е приел, че НП следва да бъде отменено поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Въпросът с давността в административно-наказателното производство е намерил правна уредба в чл. 82 ЗАНН, но същата касае изпълнение на административното наказание при наличие на влязло в сила НП. В случаите на неприключило административно - наказателно, респ. съдебно производство, при разглеждане на въпроса с давността следва да се има предвид Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014 г. на ОСНК на ВКС и ОС на II колегия на ВАС, където е прието, че сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни. В чл. 11 от същият закон е предвидено, че по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита следва да се приложат разпоредбите на общата част на НК. Съдът е приел, че в конкретния случай субсидиарно приложение следва да намери текстът на чл. 81, ал. 3,  вр. чл. 80, ал. 1, т. 5, вр. ал. 3 от НК. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 5 НК, наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години за всички случаи, описани извън посочените в т. 1 - т. 4 на същата алинея. Според ал. 3 на чл. 80 от НК, давността за преследване започва от довършване на престъплението, в конкретния случай от 16.05.2017 г., като независимо от нейното спиране или прекъсване, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срокът, предвиден в чл. 80 ал. 1 НК (чл. 81 ал. 3 НК). При така очертаната правна рамка, съдът счита, че възможността жалбоподателката да бъде наказана за извършеното от нея административно нарушение се изключва с изтичането на срок в размер на четири години и половина, какъвто е срокът на абсолютната погасителна давност в съответствие с чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. чл. 11 от ЗАНН, считано от датата на извършване на деянието, тоест давността за наказателно преследване е изтекла на 16.11.2021 година. (Решение № 66 от 04.07.2023 г. по адм. н. д. № 264 / 2021 г. на Районен съд – Мездра)

 

 

 Практика по приложението на ЗОП – Част CLI

 Изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ПР на ЗОП

В чл. 250 от ЗОП е посочено, че възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.

В настоящото издание се спирам основно на практиката, свързана с тълкуване на понятието „изключителни обстоятелства“, при наличието на които публичните възложители могат да прибегнат до по-бързи процедури, при които състезателността е ограничена, тъй като обичайно участват по-малък брой участници, но законодателят е преценил това за оправдано поради нуждата от неотложно възлагане на поръчката.

За прилагането на процедурите договаряне без предварително обявление или пряко договаряне трябва кумулативно да са налице следните две положителни и една отрицателна предпоставки преди датата на решението за откриване на процедурата:

•      да е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и
•   да не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне,
•    като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя (отрицателната предпоставка).

Процедурите на договаряне без обявление, договаряне без публикуване на обявление за поръчка и пряко договаряне, са извънредни процедури, които са допустими само по изключение и при наличие на изрично предвидените по-горе предпоставки.  Съгласно § 2, т. 17 от ПР на ЗОП, "Изключителни обстоятелства" са обстоятелствата, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

***

С Решение № РД-09-709 от 16.08.2019 г. на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас била обявена обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие на основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП с предмет: "Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас, за период от 4 месеца ". В резултат на проведената процедура бил сключен договор с "Енерджи Маркет глобъл" ООД. Възложителят е обосновал вида процедура с необходимостта от неотложно възлагане поради изключителни обстоятелства и невъзможност да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. При извършена проверка от Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) на възложител е съставено Наказателно постановление (НП) на основание чл. 250 от ЗОП за нарушение на чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 и чл. 18, ал. 1, т. 9 от същия закон и е наложено административно наказание "глоба" в размер от 10 000 лева.  

В процедурата по обжалване съдът е установил, че предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП действително не са били налице. Не е приел, че са налице "изключителни обстоятелства", защото евентуалното прекъсване на доставките на ел. енергия не се е дължало на внезапно възникнали и непредвидими обстоятелства, какъвто е смисъла на легалната дефиниция, дадена с разпоредбата на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, а на изтичане на срока на действащия договор. Изтичането на срока на договор е предвидим факт, както са предвидими и евентуални усложнения при провеждане на открита процедура по възлагане на обществена поръчка така, че да е възможно спазването на сроковете за провеждане на изискуемата процедура, вкл. съкратените такива. Отделно от това, специалният Закон за енергетиката предвижда специален ред за подобни случаи, по който следва да се осигури непрекъснатото подаване на ел. енергия чрез фигурата на доставчик от последна инстанция (ДПИ). Този ред изключва прилагането на изключенията, предвидени в ЗОП.

Съдът приема за неоснователно и възражението, че без процесния договор възложителят е щял да бъде принуден да доставя електрическа енергия от ДПИ, предлагащ значително по-високи цени от пазарните. Цените, по които ДПИ доставя ел. енергия са нормативно определени съгласно приета от КЕВР "Методика за определяне на цените на електрическата енергия, доставяна от доставчик от последна инстанция", по силата на изрична делегация предоставена с разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 12 от ЗЕ и в този смисъл размерът на цената е съобразен със спецификите на доставката. (Решение № 1120/6.12.2022г., постановено по НАХД № 3760/2022г. по опис на Районен съд гр. Бургас, потвърдено с Решение № 251 от 07.03.2023 г. на XIV състав на Административен съд – Бургас)

***

Тази практика се поддържа и в друго решение на съда, който не приема, че е съществувала необходимост от неотложно провеждане на открита процедура чрез пряко договаряне на обществена поръчка с предмет "Избор на доставчик на нетно количество електрическа енергия средно напрежение и координатор на балансираща група за обекти на "В и К" ООД - К.", поради "изключителни обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП.  

Възложителят твърди, че процедурата, открита с Решение № 425/20.08.2018г. за доставка ел. енергия и координатор на балансираща група средно и ниско напрежение за обекти, собственост на "В и К" ООД- К., била прекратена, тъй като първият и вторият класирани участници отказали да сключат договор поради нестабилност на пазарните условия в сектора. Именно тези обстоятелства, както и наличието на изключителни обстоятелства, предвид съществуваща опасност за затрудняване или нарушаване нормалното изпълнение на нормативноноустановени дейности от В и К оператора, явяващ се единствен доставчик на В и К услуги на територията на област Кърджали, наложили откриването на процедура чрез пряко договаряне.

В хода на съдебното производство са събрани доказателства, че за времето от 01.12.2018 г. до избора на доставчик на нетна ел. енергия за средно и ниско напрежение по свободно договорени цени, чрез провеждане на състезателна по вид процедура по реда на ЗОП, "В и К" ООД - К. било обезпечено с ел. енергия от "ЕВН България електроснабдяване" ЕАД, в т.ч. и за обекти на средно напрежение. В Индивидуалния договор от 01.11.2018 г. с "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД (доставчик на последна инстанция) изрично е записано, че ще се доставя ел. енергия за обектите на клиента, от което следва че нормалното им функциониране е било обезпечено от оператор, притежаващ изключителни права за територията, обслужвана от "В и К" ООД - К. Затова изтичането на 01.12.2018 г. на срока на Договора от 01.11.2017 г. с "Мост Енерджи" АД не съставлява обстоятелство на неотложност, водещо до затрудняване и нарушаване на нормалното изпълнение на дейности на възложителя и не го е поставило в невъзможност да проведе състезателна по вид процедура, при съблюдаване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 3 от ЗОП (публично състезание). Съдът подчертава в решението си, че „Напълно неясни остават мотивите на възложителя за прилагане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, още повече, че това е направено въпреки изричното регламентиране в чл. 2 от договора с "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, че същият се сключва за неопределен срок. От това следва, че възложителят, въпреки изтичането на срока на действие на предходен договор с "Мост Енерджи" АД, е имал възможността да проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП при спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 или ал. 4 от ЗОП, каквато е била проведена с Решение № 425 от 20.08.2018г.

Доводът, че възложителят щял да бъде принуден да доставя ел. енергия от доставчик последна инстанция, предлагащ значително по-високи цени от пазарните, което да затрудни основната му дейност, също не попада в категорията "изключителни обстоятелства". Възложителят не е представил никакви доказателства за това каква би била стойността на заплатена за определен период ел. енергия за обектите на "В и К" ООД- К., в случай на доставка от "Мост Енерджи" АД, и дали тя е била по-ниска в сравнение с тази на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, от което да може да се направи извод, че действията на възложителя са били изключително в полза на повереното му публично дружество. От представените по делото договори не може да се определи точно какви са предложените цени от "Мост Енерджи" АД и "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД.

Освен всичко останало съдът смята, че дори да става въпрос за "изключителни обстоятелства", то настъпването им се дължи на действия на възложителя. Последният е следвало да предвиди вероятността за развитие на обстоятелства, идентични с тези по прекратената обществена поръчка и в тази връзка да открие процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП по-рано, и по този начин да спази сроковете по чл. 178, ал. 2 или евентуално ал. 4 от ЗОП. В този случай, дори и решението за прекратяване на процедурата да не е било влязло в сила, поради оспорването му (вж. чл.110, ал.4 от ЗОП), би било възможно да се тълкува наличие на "изключителни обстоятелства", които не са се дължали на възложителя. В заключение съдът приема, че секторният възложител е извършил нарушение по чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за което правилно му било наложено съответното наказание, правилно определено, съобразно разпоредбата на чл. 250 от ЗОП. (Решение от 13.12.2022 г. по к. адм. н. д. № 920 / 2022 г. на Административен съд – Хасково)

***

Изп. директор на УМБАЛ "Александровска" е открил процедура договаряне без предварително обявление и възлагане на ОП с предмет "Рехабилитация на площадкова водопроводна и канализационна мрежа на медицински комплекс - Александровска болница ... в частта, захранваща сградата на Втора хирургия" на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.  Възложителят твърди, че към този момент състоянието на ВиК-мрежата на лечебното заведение е било лошо - инсталациите са били амортизирани, ставали са чести аварии. За нуждата от ремонт е бил уведомяван министъра на здравеопазването, за което свидетелстват представените 39 доклада, изходящи от различни длъжностни лица, указващи за течове и наводнения в лечебното заведение, включително за това, че таванът на канцеларията на Втора хирургия е протекъл, поради което стените и тавана се рушат, а в близост се намира ел. табло, което захранва целия хирургичен блок и създава предпоставки за инцидент.

Съдът обаче приема, че липсва основание за прилагане на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а наличието на авария сама по себе си не е достатъчно условие за прилагане на тази процедура; необходимо е също така изключителните обстоятелства да не се дължат на действия или бездействия на възложителя. Съдът намира, че описаните аварии и предизвиканите от тях течове са следствие от продължилото във времето бездействие на ръководството на болницата. Ръководството на лечебното заведение, като е съзнавало лошото състояние на тази ВиК мрежа от години, с бездействието си е допуснало задълбочаването на проблема и възникването на все нови и нови аварии. Позовава се на представените доклади за възникнали аварии - първият от които съставен на 25.11.2015 г., а последният - на 15.10.2021 г., които доказват, че ВиК инсталацията на целия комплекс е била в изключително лошо състояние години преди откриване на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Отделно от това, последната Докладна записка за авария във Втори хирургичен блок е от 15.10.2021 г., а Решението за ремонт на ВиК мрежата е взето едва в началото на м. декември 2021 г., т.е. повече от 40 дни след аварията. Това забавяне поставя под въпрос преценката на възложителя за необходимост от провеждане на процедурата по ЗОП в спешен порядък и последвалите спешни действия - на практика до седмица от Решението за рехабилитация, процедурата е проведена, а договорът - сключен. В заключение съдът приема, че облекченият ред на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, не следва да се прилага, когато поради бездействие се е стигнало до дългогодишно натрупване на проблеми с ВиК мрежата, а при ясното съзнание за нейното лошо състояние, авариите вече не са били непредвидими, а напротив - били са вече очаквани, предвидими. Единственият непредвидим елемент в случая е било само конкретното място (на практика рисков е бил всеки един елемент от мрежата), на което тази лоша инсталация ще дефектира и точно кога (при това в рамките на месец-два, според честотата на подаваните докладни записки).

Освен това необходимостта от предприемане на неотложни действия трябва да е възникнала именно в момента на откриване на процедурата - в конкретния случай към дата 09.12.2021 г., а така също да се установи, че непредприемането на действия по откриване на подобна извънредна процедура би довело до непосредствено увреждане или застрашаване живота или здравето на хората, или би затруднило съществено упражняването на нормативно установената дейност на УМБАЛ "Александровска" ЕАД. Липсата на непредвидимост по смисъла на закона, води до липса на изключителност на визираните от жалбоподателя обстоятелства, поради което липсва и първата предпоставка, визирана от законодателя в разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Не е налице и втората предпоставка - невъзможност за спазване на сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Видно от изложеното в жалбата и приложеното по делото решение за откриване на процедура "договаряне без предварително обявление", възложителят е преценил като единствено възможна посочената процедура за възлагане а обществена поръчка. Същият обаче не е разгледал възможността за прилагане на процедурата "публично състезание", предвидена в чл. 79, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 178, ал. 4 от ЗОП изрично предвижда възможност при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка и невъзможност за спазване на срока по ал. 2, възложителят да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10 дни от изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, т. е. възложителят е имал възможност да съкрати с известно време организирането на обществената поръчка, като на по-силно основание избере процедура с конкурентен характер.

По отношение изложения от жалбоподателя аргумент за това, че ЗОП не задължава възложителите да отчитат сроковете на посочената състезателна процедура при преценка дали да открият и проведат процедура на "договаряне без предварително обявление", съдът намира, че действително законът не вменява подобно задължение на възложителите, но от друга страна не води и до извод за пренебрегване предимствата на съответната процедура пред друга. Видно от представените по делото материали е налице само третата предпоставка на коментираната норма - обстоятелствата, обосновали решението на възложителя за откриване на процедурата, не се дължат на поведението на възложителя, доколкото трупаните и неглижирани години наред проблеми свързани с водопроводната и канализационна мрежа на болницата не биха могли да се вменят в отговорност на сегашния изпълнителен директор на лечебното заведение.

В заключение съдът посочва, че доколкото са липсвали две от трите кумулативни предпоставки за избор на процедура на договаряне без предварително обявление, като е приложил тази процедура жалбоподателят е извършил от обективна страна вмененото му нарушение. От субективна страна той е действал при форма на вина непредпазливост, като за него е съществувало задължение, както и обективна и субективна възможност да установи липсата на необходимите предпоставки за провеждане на изключителната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но не е сторил това, а е провел процедурата. (Решение № 1937 от 26.04.2023 г. по адм. н. д. № 15687 / 2022 г. на Софийски районен съд и Решение № 3220 от 06.07.2023 г. по адм. н. д. № 15688 / 2022 г. на Софийски районен съд и )

***

Районен съд - Лом е разгледал жалба срещу НП № 11-01-364 от 08.01.2021 г., с което на основание чл. 250, във вр. с чл. 261, ал. 2 от ЗОП е наложен глоба в размер на 10 000 лв. за извършено нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съдът е приел, че НП е законосъобразно и го е потвърдил, тъй като е приел, че към момента на откриване на процедурата не са били налице условията за неотложност. Касационната инстанция обаче, в лицето на Административен съд – Монтана отменя решението на РС – Лом, както и НП като незаконосъобразно постановено.

По делото е установено, че към датата на приемане на Решение № С-11 от 15.11.2018 г. на кмета на Община Лом за откриване на процедура чрез договаряне без предварително одобрение са били налице обстоятелства актуални и пряко относими към необходимостта от възлагане по реда на чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На 15.10.2018 г. е възникнала „авария на напорен водопровод, захранващ гр. Лом и селата Арчар, Добри дол, Орсоя, Сливата и Замфир, при която тръбата на водопровода се е откъснала, част от земната маса се е свлякла по склона, тръбата с дължина около 50 м. е паднала и водоподаването е спряло“. Във връзка с възникналата авария, кметът със заповед е въвел в действие Общинския план за защита при бедствие, а на 22.10.2018 г. бедственото положение е било отменено. От писмено обяснение на инженера става ясно, че „за около десет дни е осъществено превключване на водоподаването по новото трасе“, което обаче не дава никакво обосновано основание да се приеме, че аварията е окончателно отстранена. Превключването на водоподаването по новото трасе е само временно решение с оглед своевременно излизане от бедственото положение, но същото не игнорира приложението на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Независимо от това действие, към момента на откриване на процедурата (15.11.2018 г.) все още е съществувала належаща нужда от бързо и своевременно отстраняване на авариите и щетите по водопровода и прилежащото към него трасе, както и привеждането на водопровода в неговата цялост в състояние, което позволява нормално и безопасно водоподаване за траен продължителен период от време.

Касационната инстанция приема, че настъпилата авария е непредвидимо за възложителя събитие, доколкото липсата на прясна питейна вода съществено разстройва нормалното функциониране на обществото, застрашава здравето на населението като създава предпоставки за възникване и развитие на заразни болести, уврежда нормалното състояние на околната среда в района на аварията, следователно изпълнено е било условието по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП да е налице "неотложност" за възлагане на обществената поръчка. По тези съображения съдът стига до извода, че с възстановяването на водоподаването и отмяната на бедственото положение на 22.10.2018 г. не се е изчерпала неотложността на аварийния ремонт. Съдът счита, че административнонаказващият орган необосновано е стеснил предмета и обхвата на поръчката само до конкретното отстраняване на авариралия участък от 50 м., но предметът на поръчката е по-широк: "Авариен ремонт на напорен водопровод". Аварийният ремонт е включвал изпълнението на СМР, които към момента на откриване на процедурата не са били извършени. Важно е да се подчертае, че поради настъпващия зимен сезон и прогнозираните обилни валежи, изпълнението на СМР е трябвало да бъде изпълнено в един стриктно фиксиран, непродължителен период от време, поради което не е могло да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП. (Решение № 260001/01.03.2022 г. по АНД 83/2021 г. на РС – Лом, отменено с Решение от 02.08.2022 г. по к. адм. н. д. № 201 / 2022 г. на АС – Монтана)

***

С НП № 11 - 01 - 307 от 22.11.2019г. на Директора на АДФИ, на основание чл. 250 от ЗОП, на кмета на Община Хасково е наложено наказание - глоба за нарушение по чл.79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Възложителят открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на оценка за съответствието и осъществяване на строителен надзор на обект "Допълнително аварийно водоснабдяване на град Хасково", подобект "Дублиране на кладенци …" с Решение № 27 от 26.06.2017 г. Мотивите за откриване на поръчката са следните: „Във връзка с извършени проверки за качеството на питейната вода в гр. Хасково е установено, че в 14 бр. тръбни кладенци, които захранват града с вода за питейно - битови нужди, са със завишени нива на естествен уран и обща алфа - активност. След установяване на влошените физико - химични и радиологични показатели, тези кладенци са затворени. … "ВиК" ЕООД, гр. Хасково е извършило реорганизация на водоснабдяването, но въпреки това не могат да се наваксат липсващите водни количества от спрените кладенци, което е предпоставка за преминаване към режимно водоснабдяване.“ Посоченото представлява "изключително обстоятелство", тъй като настъпилите обстоятелства не можели да се предвидят от Община Хасково и създавали непосредствена опасност за живота и здравето на населението.

При преценка относно законосъобразността на обжалваното НП, съдът намира, че от събраните по делото доказателства по безспорен начин се доказва, че възложителят е извършил посоченото в НП нарушение. Съдът приема, че изключителни обстоятелства са били на лице, но това е било доста по-назад във времето. Първите индикации за такива обстоятелства са още от 2016 г., когато са били изготвени протоколи от изпитване на водата от 17.10.2016 г. и 09.11.2016 г., както и последвалите ги заповеди на директора на РЗИ - гр. Хасково за затваряне на проблемните кладенци. Съдът изцяло споделя доводите на наказващия орган, че от настъпването на изключителните обстоятелства през м. ноември 2016г., затварянето на кладенците и отпуснатото допълнително финансиране, до датата на откриването на процесната поръчка – м. юни 2017 г., е изминал достатъчно дълъг период, през който би могла да се обяви и проведе открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, вкл. като се използват предвидените в закона възможности за съкращаване на сроковете. Такива мерки обаче не са взети своевременно от кмета на община Хасково. Според съда е налице забавяне, което възложителят се е опитал да навакса нарушавайки ЗОП, прилагайки процедура в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Законосъобразното прилагане на тази възможност изисква възложителят да инициира съответната процедура за възлагане на поръчката непосредствено след настъпване на внезапното и неочаквано за него събитие, налагащо предприемане на неотложни действия за възлагане на поръчката.

Съдът е отхвърлил като „несериозни“ възраженията, че „основание за възникналите изключителни обстоятелства е искането на Сухопътни войски до ВиК за връщане на 7 бр. цистерни, предоставени за временно ползване“. Приел е също така, че „липсата на осигурено финансиране също не е достатъчен аргумент да се отлага стартиране на процедурата, доколкото съществуват различни механизми, позволяващи да се избегне рискът от поемане на финансово задължение, което не е обезпечено със съответните средства (прекратяване на процедурата - чл. 108, т. 4 от ЗОП, или изрично посочване в условията на поръчката, че изпълнението на същата ще започне само след осигуряване на необходимия финансов ресурс, или да предвиди в проекта на договор клауза за отложено изпълнение - чл. 114 от ЗОП)“. Още повече, че такова финансиране е било налице с приемането на ПМС от 11.05.2017 г. От тази дата, до датата на откриване на процесната процедура - 26.06.2017 г. възложителят е разполагал с достатъчен времеви ресурс да организира и проведе открита, ограничена или състезателна процедура на договаряне, вместо да се ползва от изключението по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Съдът намира за ирелевантно и становището на АОП до община Хасково по направеното запитване за приложението на чл. 79 от ЗОП, доколкото в него липсва каквато и да е конкретика относно обществената поръчка и предметът ѝ за да се обоснове и съответното становище. Затова съдът намира, че то по никакъв начин не дава точен и ясен отговор на това дали процесната поръчка е можело да се проведе по реда, по който е проведена, а и това становище според съда има само пожелателен, но не и задължителен характер. (Решение № 32 от 07.02.2020 г. по адм. н. д. № 1391 / 2019 г. на VIII състав на Районен съд – Хасково)

***

Сходни са разсъжденията на съда и в следващия казус. Производството е образувано срещу НП № 11-01-829/18.04.2023г. на Директора на АДФИ, с което за нарушение на чл. 182, ал. 1, т. 1, вр.чл. 18, ал. 1 т. 13 от ЗОП на кмета на с. М. е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10000 лв. Нарушението се свежда до неправилно избрана процедура – „пряко договаряне“, мотивирана от възложителя с наличието на извънредни обстоятелства по смисъла на §2, т. 17 от ДР на ЗОП. Предметът на поръчката бил изграждане на инфраструктура за предотвратяване на наводненията в с. Т. покрай река Банска, наложило се поради настъпилите нови разливи, които наводнили общинската инфраструктура, вкл. и помпената станция и нанесли щети върху дворове, сгради и движимо имущество на населението.

Съдът е преценил, че в случая не става въпрос за „изключителни обстоятелства“ поради следните съображения. Поръчката е открита през м. февруари 2020 г., а от доказателствата по делото става ясно, че проблемът с бреговете на река Банска в село Т. е от години. Този проблем е съществувал и през 2018 и през 2019г. В този смисъл разливът през 2020 г. не представлява непредвидимо събитие, още повече, че през м. февруари в селото не е имало природно бедствие, нито катастрофа или друго от подобно събитие, което в правото се означава като force majeure. Съдът посочва, че всяка година на пролет нивото на всички реки в България се повишава и това се дължи на два основни фактора - пролетното снеготопене и пролетните дъждове. Всяка година по това време и нивото на река Банска – не само в района на с. Т., но и в другите ѝ участъци се повишава и възникват опасностите, които е описала Общинската комисия към Община М. При обилни валежи и снеготопене реката повишава нивото си и излиза от коритото в посока на неукрепената дясна част и наводнява имоти - къщи и стопански постройки, а прогресиращата ерозия застрашава водопроводната и канализационната мрежа на селото и шахтите намиращи се в близост до брега на реката.

Тези обстоятелства не са изключителни, нито са непредвидими за възложителя събития, нито са природно бедствие, авария или катастрофа. Касае се за закономерни, повтарящи се, сезонни събития, който са известни от години. Нуждата от укрепване на бреговете на река Банска е била известна още от 2017 г. и още тогава е можело да започне провеждането на процедура публичното състезание, която до 2020г. отдавна щеше да е приключила. Освен това укрепването на бреговете на реката може да се направи през лятото или есента, когато нивото на реката е най-ниско, или дори в началото на зимата, а не да се чака началото на пролетта, когато идва опасността от разлив в селото. Поради това съдът споделя извода на АДФИ, че неправилно в конкретния случай е проведена процедура по „пряко договаряне“ и това представлява нарушение на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, защото предпоставките на тази разпоредба в случая не са били налице. (Решение № 214 от 24.07.2023 г. на Районен съд – Хасково)

Практика по приложението на ЗОП – Част CL

Запазени поръчки за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания

 

В чл. 12 от ЗОП е уреден специален ред за възлагане на т. нар. „запазени поръчки“. Целта на законодателя е да осигури възможност на фирмите, които имат в състава на служителите си хора с увреждания, за професионално интегриране и заетост. Институтът на запазените обществени поръчки включва привилегирован ред за възлагане като изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации с увреждания с цел предоставяне на възможност на същите за трудова заетост.

Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика, с  Решение № 591 от 18.07.2016 г., е определил Списък на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение.

Съгласно разпоредбата на чл. 12, ал. 5 от ЗОП в процедурите по възлагане на такива поръчки могат да участват лица, при условие че най-малко 30 на сто от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. Лицата трябва да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко 3 (три) години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В чл. 12, ал. 6 от ЗОП се уточнява, че специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка по ал. 1, т. 1, при условие че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс.

За да се приеме, че офертата е подадена именно от специализирани предприятия или кооперации на хората с увреждания същите следва да отговарят кумулативно на нормативните изисквания на чл. 48, ал. 1 т. от Закона за хора с увреждания (ЗХУ). В § 2, т. 46 от ДР на ЗОП е разписано, че "Специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания" са тези по смисъла на чл. 48, ал. 1 от ЗХУ или техният еквивалент съгласно законодателството на държава членка, а това означава да отговарят на следните условия:

1. регистрирани са по Търговския закон или по Закона за кооперациите;
2. произвеждат стоки или извършват услуги; 
3. имат относителен дял на лицата с трайни увреждания, както следва:
• за специализирани предприятия и кооперации за незрящи и слабовиждащи лица - не по-малко от 20 на сто от списъчния брой на персонала;
• специализирани предприятия и кооперации на лица с увреден слух - не по-малко от 30 на сто от списъчния брой на персонала;
• специализирани предприятия и кооперации на лица с други увреждания - не по-малко от 30 на сто от списъчния брой на персонала;
• вписани са в регистъра по чл. 83 към Агенцията за хората с увреждания. Регистърът е публичен и се поддържа в електронен вид.

В практиката се приема, че когато участник в процедура по възлагане на ОП е регистриран като гражданско дружество по чл. 357-364 от ЗЗД, той не отговаря на посочените по-горе изисквания.

КЗК е разгледал случай, в който „Тих труд - Стара Загора" ЕООД и „Безопасен труд плюс" ЕООД са създали обединение ДЗЗД „Консорциум „Безопасен труд" за участие в обществена поръчка с предмет: „Периодични доставки на работно облекло и болнично бельо за нуждите на УМБАЛ „Бургас“ АД. Предложението на обединението не е било разгледано по две причини. Помощната комисия на възложителя е установила, че „Безопасен труд плюс" ЕООД не притежава регистрация в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания към Агенцията за хората с увреждания. Освен това, независимо, че „Тих труд - Стара Загора" ЕООД ще изпълни 80% от обема на поръчката, като цяло правната форма на участника е ДЗЗД, а съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗХУ, специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания са тези, които са регистрирани по Търговския закон или по Закона за кооперациите. В тази връзка прави извод, че дружества по ЗЗД не са от категорията участниците, които следва да се ползват с правото на приоритетно участие в процедури по чл. 12 от ЗОП, освен ако в състава им без изключение са включени съдружници, регистрирани като специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания. Този извод се потвърждава и от чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП, където изрично е указано, че специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, но само ако същите са също специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Без правно значение за горепосочената преценка е представеният заедно с документите за участие в процедурата Анекс за изменение и допълнение на договор за Консорциум „Безопасен труд" съгласно който: участието на съдружниците в обединението по обжалваната процедура ще бъде: „Тих труд - Стара Загора" ЕООД - 80% и „Безопасен труд плюс" ЕООД – 20 %[1], доколкото поръчките по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП са запазени единствено за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, каквото ДЗЗД „Консорциум „Безопасен труд" не е.

Според КЗК общият правен ред e, че кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения. От този общ ред обаче има отклонение в хипотезата на чл. 12 от ЗОП - поръчката е запазена за специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания, а офертите на другите участници се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по чл. 12, ал. 1.[2] Поради това оферта на участник-обединение, в което има съдружник/ци, които не са регистрирани в регистъра на Агенцията за хората с увреждания,  следва да се разгледа само ако няма допуснати оферти на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания. (Решение № 100 от 17.02.2022 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 5518 от 07.06.2022 г. на ВАС)

***

Община Търговище е провела открита процедура - публично състезание с предмет „Изработване на информационни брошури и брандирани торбички от плат", запазена на основание чл. 80, ал. 1 от ППЗОП. В процедурата са отстранени осем участника, тъй като не отговарят на изискването да са регистрирани специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко 3 години преди датата на откриване на процедурата съгласно чл. 12, ал. 5 от ЗОП, поради което офертите им не са допуснати до преценка за съответствие.

Установено е, че тези участници са вписани в Регистъра на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания през 2015/2016 г. В ЕЕДОП същите са декларирали, че са специализирани предприятия, посочен е процентът заети лица с увреждания или неравностойно положение и процентът изпълнение със собствени ресурси. От момента на вписването им до датата на откриването на процедурата 18.10.2016 г. обаче не е изтекъл 3-годишният срок по чл. 12, ал. 5 ЗОП, поради което възложителят е приел, че не могат да се ползват с преференциите по чл. 12 от ЗОП и чл. 81 от ППЗОП при разглеждане на офертите. Двама от участниците са представили нов ЕЕДОП при условията и в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в който са отразили промяна, че не участват в качество на специализирани предприятия. Техните оферти също не са били разгледани и двете дружества са били отстранени с допълнителен мотив, че „в хода на провеждане на процедурата участникът няма право да променя първоначалното си волеизявление да участва като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания и офертата не следва да се разглежда на общо основание“. По-късно Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) е преценил, че възложителят е допуснал нередност и е определили финансова корекция.

Според ал. 7 на чл. 12 от ЗОП в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по ал. 1. С разпоредбата на чл. 12 от ЗОП е предвидена облекчена процедура за определени субекти и стимулира участието им, но без да допуска заобикаляне на закона чрез участие в обществени поръчки по този облекчен ред на предприятия и кооперации, които не отговарят на специалните условия. Доколкото обаче разпоредбата на чл. 12 от ЗОП е изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, установената в нея привилегия не е абсолютна. Като гаранция за запазване участието на стопански субекти извън специализираните предприятия и кооперации служи предвиденият специален ред по чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно който в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, а офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по ал. 1. Именно по този общ ред са заявили участие двете отстранени предприятия, след като са коригирали подадените от тях ЕЕДОП-и в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, за което няма изрична забрана в процедурата по чл. 12 от ЗОП. Принципът на равнопоставеност и свободна и лоялна конкуренция не е нарушен, защото двете дружества не са променили правния си статут в степен да бъдат изначално недопустими участници. Същите са се възползвали от правото си по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. Поради това, при наличие на оференти на общо основание и липса на участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, възложителят е следвало да ги допусне до оценка, а не да отстранява двете дружества като недопустими участници. Отсъствието на изискване по чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП лишава участниците от правото офертите им да бъдат разгледани преференциално по смисъла на чл. 81, ал. 2 от ППЗОП, но не и от правото да участват в процедурата на общо основание, поради което възложителят е следвало да разгледа двете предложения на основание чл. 12, ал. 7 от ЗОП. Установеното нарушение е по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и законосъобразно е квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. (Решение № РД-02-36-1733/11.12.2020 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", потвърдено с Решение № 14/8.02.2021 г. на Административен съд – Търговище, потвърдено с Решение № 7964 от 01.07.2021 г. на ВАС)

***

КЗК е разгледала жалба срещу Решение на възложител по  процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет на конкретната обособена позиция: „Доставка на канцеларски материали по реда на чл. 12 от ЗОП“. Жалбоподателят е бил отстранен и предложението му не е било отворено, защото не отговаря на законовите изисквания за участие в специалната процедура по чл. 12 от ЗОП, в която е участвало специализирано предприятие „Производителна кооперация на инвалидите „Царевец“ и именно на нея е възложено изпълнението. Според жалбоподателят обаче „Производителна кооперация на инвалидите „Царевец“ също не отговаря на законовите изисквания за участие в запазената поръчка и е следвало да бъде отстранено. Той твърди, че правната възможност на чл. 12, ал. 6 от ЗОП предвижда специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания да могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, но тъй като в конкретния случай става дума за доставка на канцеларски материали то „не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица“.

КЗК е приела жалбата за основателна. В чл. 80, ал. 4 от ППЗОП е уточнено, че не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица. В конкретния случай част от предмета на обществената поръчка се състои в доставката на канцеларски материали, а именно папки и класьори, които са включени в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1 от ЗОП, приет с Решение на МС № 591 от 18.07.2016 г. „Производителна кооперация на инвалидите „Царевец“ е вписана в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания с дейност: „доставка на канцеларски материали, книговезки услуги, печатарска дейност, производство на архивни папки, производство на книжен канап, производство на книжни опаковки, шивашка дейност“ и в хода на процедурата е декларирала, че ще изпълни не по-малко от 80 на сто от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. В същото време обаче са представени сертификати за произход и качество на стоките от други две дружества, производители на стоките. В тази връзка се установява, че нито една от стоките, предмет на обществената поръчка не е произведена от кооперацията със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като на възложителя ще бъдат доставени стоки, произведени от други лица, без каквато и да е била преработка.

Съобразно чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗХУ, за да се реализира тази трудовата заетост в специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, същите следва да произвеждат стоки или да извършват услуги. Прилагането на този специален режим следва да е съобразено с принципите и целите на закона. Целта на ЗОП е да има реална конкуренция, а не да се допуска заобикаляне на закона от недобросъвестни лица чрез участие в обществени поръчки, запазени за предприятията, ползващи се със закрилата на чл. 12 от ЗОП. За да се реализира тази цел е необходимо по надлежен начин да се докаже, че специализираното предприятие на хора с увреждания е производител на стоките от предмета на поръчката[3]. В конкретния случай, релевантна е връзката между производството и доставката на стоки, за да се възползва участника от привилегировани права по ЗОП, т. е. специализираното предприятие трябва да произвежда доставените от него стоки. КЗК подчертава в решението си: „неприемливо е специализирано предприятие да може да ползва облекчени условия като закупува със собствени средства от друг канцеларските материали, предмет на процесната поръчка, и ги транспортира до посочените от възложителя места на доставка, защото доставката сама по себе си нито е производство на стоки, нито извършване на услуга. Да се приеме обратното би означавало да се даде възможност на определени участници да се възползват от облекчените условия при обикновеното транспортиране на стоки от определено място до друго, което е в противоречие с духа на закона.“

Ето защо за да се ползват от привилегированите права по ЗОП специализираните предприятия трябва да произвеждат доставяните от тях стоки. (Решение № 1255 от 02.11.2017 г. на КЗК)

***

В друг случай КЗК стига до различен извод, но решението й е отменено от ВАС. КЗК установява, че спечелилият поръчката участник е дружество, вписано в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, и участва в запазена поръчка с предмет "Доставка на почистващи препарати, включени в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП".  Според КЗК това било достатъчно, за да се изведе извод, че дружеството изпълнява и изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 80, ал. 4 от ППЗОП, респективно че може да изпълни със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс (или съществено да преработи ако са му доставени от трети лица), поне 80 на сто от почистващите препарати, необходими за изпълнението на доставката. Според ВАС обаче, независимо, че управителят на дружеството е декларирал под страх от наказателна отговорност, че същото ще изпълни поне 80 % от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, при липсата на останалите данни, по-конкретно – посочване на каква част от доставяните почистващи препарати са собствено производство и каква – стоки, доставени от трети лица, които ще търпят съществена преработка, участникът неправилно е допуснат в качеството му на специализирано предприятие, за каквито конкретната поръчка е запазена. За да стигне до този извод съдът се позовава на подаденото от участника предложение, от което е видно, че артикулите, с които кандидатства за изпълнение на поръчката, с изключение на един, са произведени от трети лица, без участникът да сочи ползването на подизпълнители или ресурси на трети лица - специализирани предприятия, за да установи приложимостта на чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП, нито да твърди извършването на съществена преработка по смисъла на чл. 80, ал. 4 от ППЗОП. В решението си ВАС посочва, че „за да се ползва от установената в чл. 12 от ЗОП привилегия, специализираното предприятие трябва да произвежда или съществено да преработва поне 80 на сто от доставяните от него стоки, което в процесния случай не е установено по предвидения с утвърдената документация ред, предвид липсата на конкретни данни в тази връзка и … поради наличието на данни, че производители на всички оферирани почистващи препарати, са трети лица. Обратното би означавало да се предостави възможност на специализирано предприятие да се възползва от облекчените условия, при обикновено транспортиране на стоки от едно място до друго, в противоречие с духа на ЗХУ и чл. 12 от ЗОП, целящи създаването на реална трудова заетост на хората с увреждания.“ На това основание съдът е отменил решението на КЗК. (Решение № 1291/05.12.2019 г. на КЗК, отменено с Решение № 5347 от 05.05.2020 г. на ВАС)

***

УМБАЛ "Александровска" ЕАД е открила процедура за възлагане на ОП по 11 обособени позиции, една от които с предмет с предмет: "Доставка на хигиенни материали – полиетиленови  изделия (полиетиленови чували и калцуни)" запазена за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, тъй като артикулите, предмет на посочената обособена позиция, са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. За изпълнител е определено дружеството „Топ Елана" ООД. В последствие решението на възложителя е обжалвано пред КЗК от участник, чието предложение не е било отворено.  

В производството пред КЗК е установено, че в документацията към поръчката възложителят изрично е посочил, че участниците следва да предоставят „достатъчно информация, която да позволява проверка на условията по чл. 12 от ЗОП за ползване на привилегиите като специализирано предприятие“, и че ако това не бъде изпълнено или ако от попълнената информация се установи неизпълнение на предвидените в закона условия за ползване от привилегиите по чл. 12 от ЗОП, то тези оферти няма да се разглеждат като ползващи се от привилегиите за специализирани предприятия, а по общия ред, в случай че няма други допуснати оферти на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

"Топ Елана" ООД е представило ЕЕДОП, в който е отговорило положително на въпроса че като икономически оператор е защитено предприятие или социално предприятие с процент работници с увреждания или в неравностойно положение - 33,33%, и е вписано в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания. Посочило е също номера на Удостоверението си за регистрация, както и че този сертификат е наличен в електронен формат и обхваща всички задължителни критерии за подбор. При наличието на оферти, които отговарят на тези изискванията, офертите на други участници не се отварят.

КЗК е отхвърлила твърдението на жалбоподателя, че "Топ Елана" ООД няма капацитет за производство на полиетиленови изделия, предмет на поръчката. Обръща внимание, че суровините и материалите, които се използват за процесната доставка, не е задължително да са произведени от специализираното предприятие - участник в процедурата, а за тях е налице възможност да бъдат доставени от друго лице. Освен това, съгласно чл. 80, ал. 4 от ППЗОП, не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица, поради което и по аргумент на противното за да е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, то доставяните продукти от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания следва да са преминали съществена допълнителна преработка. В случая, определеният за изпълнител е вписан в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания и в неговия предмет на дейност са включени доставки на хигиенни, санитарни, перилни и дезинфекционни материали, както и окомплектоване, брандиране и пакетиране на хигиенни и санитарни материали. И тъй като при дейностите по окомплектоване, пакетиране и брандиране на хигиенни и санитарни материали, предмет на процесната обособена позиция, е налице предвидената в разпоредбата на ал. 4 съществена допълнителна преработка на доставените от други лица суровини, то не може да се приеме, че е извършено нарушение. (Решение № 519/ 25.04.2019 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 12725 от 30.09.2019 г. на ВАС)

***

В друг случай КЗК посочва, че при преценка дали участникът отговаря на изискванията на чл. 12, ал. 6 от ЗОП, съгласно условията на разглежданата поръчка, (т.е. дали може да изпълни най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс) трябва да се вземе предвид предметът на изпълнение, включващ и количествата от изискуемите артикули. Вместо това, възложителят е избрал друг подход на преценка, при който не се вземат предвид количествата на изискуемите 10 вида артикули, а се преценява само обстоятелството, че жалбоподателят не е производител на три от тези десет артикула. При това положение се стига до погрешен извод, че по отношение на „ТОП ЕЛАНА “ ООД не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, поради което участникът не отговаря на изискванията на чл. 12, ал. 6 от ЗОП. Поръчката е била с предмет: „Доставка на (10 вида) канцеларски материали от списъка по чл. 12 от ЗОП“. В техническата спецификация е посочено, че възложителят изисква в техническото предложение задължително да се посочи количеството на предлаганите артикули, за което е предвидена отделна графа. В чл. 1, ал. 1 от Проектодоговора е посочено, че Техническата спецификация и Техническото предложение на участника, определен за изпълнител, са неразделна част от договора за изпълнение на обществената поръчка. От изложеното се налага изводът, че количествата на артикулите, подлежащи на доставка, са част от предмета на обществената поръчка. Поради това възложителят е следвало да прецени какъв процент от общото количество артикули са въпросните 3 артикула, които не са произведени от участника. (Решение № 238 от 11.03.2021 г. на КЗК)

***

В процедура за възлагане на обособени позиции от поръчка с предмет „Услуги по осигуряване на информация и публичност по одобрени проекти на община Видин по обособени позиции“, участва „Евро Консулт 2020“ ЕООД, чиято оферта не е била допусната с аргумента, че дружеството не е социално и не представлява стопански субект по чл. 12, ал.1, т.1, предл. 3 от ЗОП. В жалбата си срещу решението на възложителя „Евро Консулт 2020“ ЕООД изтъква, че комисията неправилно е допуснала офертата му не по реда на чл. 82, ал.2 от ППЗОП, а по общия ред. Твърди също, че „Евро Консулт 2020“ ЕООД не участва в обществената поръчка като специализирано предприятие, тъй като от регистрацията му в АХУ не са изминали 3 години от датата на откриване на процедурата, но е социално предприятие по смисъла на Регламент № 1296/2013 на ЕП и на Съвета и е стопански субект, съобразно изискванията на чл. 12, ал.1, т.1, предл. 3 от ЗОП. Уточнява още, че е член на Федерацията на работодателите на инвалидите в България и е наясно с поставените цели, предизвикателства и проблеми на социалните предприятия и специализираните такива.

След справка в Търговския регистър КЗК установява, че през 2016 г. в учредителния акт на „Евро-Консулт 2020“ ЕООД е добавен чл. 5 „Цели на дружеството“, който регламентира, че дружеството има за основна цел социалното и професионално интегриране на хора с увреждания, лица в неравностойно положение, както и социалното и професионално интегриране на други социално изключени лица. КЗК не споделя твърдението на жалбоподателя, че при наличие на вписана промяна в целта на дружеството в учредителния акт, това автоматично го превръща в субект, ползващ се от режима на запазените поръчки. Ако се приеме тезата на жалбоподателя, това би означавало, че офертата на „Евро-Консулт 2020“ ЕООД следва да бъде разгледана с приоритет пред офертите на останалите участници, вписани в регистъра на АХУ преди по-малко от 3 години, само заради наличието на вписана промяна в учредителния акт на участника. Привилегията се изразява още и в следната хипотеза: в случай, че няма други специализирани предприятия и офертите на останалите участници се разглеждат по общия ред, „Евро-Консулт 2020“ ЕООД автоматично би бил избран за изпълнител само заради вписаната промяна в целта на дружеството, позволяваща ползването на специалния режим на запазените поръчки, стига предложените от него условия да отговарят на изискванията на възложителя, без значение, дали тези условия са конкурентни. Това поражда риск възложителят да бъде задължен да сключи договор с дружество, предложило много по-висока цена или по-голям срок за изпълнение и то само защото е налице вписана определена цел. Не това е идеята на законодателя. Ако се приеме за достатъчно вписването на специфична цел в дружествения договор/учредителния акт/устава на търговец, за да бъде определен един участник като стопански субект, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение, ще се създадат предпоставки за заобикаляне на закона от участниците в обществените поръчки, които са запазени по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Така чрез извършване на промяна в учредителния си акт даден участник ще може да се възползва от непълнотата в ЗОП и да бъде определен за изпълнител на запазена обществена поръчка без да се състезава с останалите участници, подали оферти, като по този начин ще се стигне до накърняване на техните права и интереси. Още повече, че „Евро-Консулт 2020“ ЕООД е вписано в регистъра на АХУ преди изтичането на 3-годишния срок, посочен в чл. 12, ал. 5 от ЗОП, предвид което не може да се ползва от режима на запазените поръчки като специализирано предприятие.

Относно обстоятелството, че дружеството е „социално предприятие по смисъла на Регламент № 1296/2013 на ЕП и на Съвета от 11.12.2013г.“, КЗК отбелязва, че „никъде в ЗОП не е използван този термин, още по-малко в регламентацията на правилата, касаещи участието на лица в запазени поръчки. Предвид изложеното, дори и да се приеме, че „Евро-Консулт 2020“ ЕООД е социално предприятие, въпреки липсата на законова дефиниция на това понятие, в това число и на норми, уреждащи статута, формата и дейността на социалното предприятие в българското законодателство, няма основания да се приеме, че дружеството има право на участие в запазена обществена поръчка по смисъла на чл. 12 и сл. от ЗОП.“ (Решение № 1163 от 12.10.2017 г. на КЗК)

***

КЗК е разгледала жалба срещу Решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка на „Мини Марица - изток“ ЕАД, с предмет: „Доставка на студозащитно облекло”, в частта му по обособени позиции № 1, № 2 и № 3. Жалбоподателят счита, че доколкото целият предмет на процесната поръчка не попада в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП и съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а други не, възложителят е следвало да отдели тези части в една или в няколко обществени поръчки, които да запази за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, вместо да ги обособява в отделни позиции на една обществена поръчка.

Жалбата е отхвърлена като неоснователна по следните съображения: Предмета на разглежданата ОП включва доставка на различни студозащитни облекла за нуждите на възложителя, във връзка с изпълнение на задълженията на същия определени от чл. 284 от Кодекс на труда (КТ), съобразно който „Работодателят е длъжен да предоставя безплатно специално работно облекло и лични предпазни средства на работниците и служителите, които работят със или при опасни или вредни за здравето или живота машини, съоръжения, течности, газове, стопени метали, нажежени предмети и други подобни“. В този смисъл предметът на процесната обществена поръчка (по всички обособени позиции), в своята цялост попада в приложното поле на определения с Решение № 591 на МС от 18.07.2016 г. (Обн., ДВ, бр. 67 от 26.08.2016 г.) списък по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото се касае за доставка на стоки (работно облекло) за нуждите на промишлено предприятие (каквото се явява дружеството възложител). В конкретния случай, в обхвата на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши преценка по целесъобразност с оглед разделянето или не на обществената поръчка на обособени позиции, при спазване разпоредбите на чл. 46 от ЗОП и чл. 80 от ППЗОП. Анализът на чл. 46, ал. 1 от ЗОП сочи, че разделянето на обособени позиции на поръчката е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, като в тази връзка последният може да определя предмета и обема на съответната позиция (арг. чл. 46, ал. 2 от ЗОП), за да се удовлетворят максимално потребностите му. (Решение № 635 от 30.05.2019 г. на КЗК)

***

В сходна жалба срещу решение за откриване на процедура с предмет: „Доставка на перилни, почистващи препарати, дезинфектанти и домакински пособия“ по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1: „Перилни, почистващи препарати и домакински пособия“, жалбоподателят твърди, че в тази позиция са включени и продукти за почистване и хигиена (антибактериален сапун, който представлява биоциден продукт), които не попадат в предмета на запазени поръчки, тъй като не попадат в списъка със запазени стоки и услуги по чл. 12, ал. 1 от ЗОП.

КЗК не счита, че е допуснато нарушение. Според нея определянето на предмета и обема на обществената поръчка, в случая на обособената позиция, е в оперативната самостоятелност на възложителя. Освен това КЗК кредитира като основателни изложените доводи в становището на възложителя, че в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1 от ЗОП с код по CPV 33711900-6 е записано общото понятие „сапун“. Доколкото в списъка на МС липсва конкретизация на видовете сапун следва да се приеме, че относим е всеки един продукт включен в родовото понятие сапун – твърд, течен, антибактериален , тоалетен, за ръце и т.н. (Решение № 9 от 09.01.2020 г. на КЗК)

 

---

[1] Първоначалното разпределение на участието в обединението е било: „Тих труд – Стара Загора“ ЕООД - 10%, а „Безопасен труд плюс“ ЕООД – 90%.

[2] В този смисъл: Решение № 1209/25.10.2018г. на КЗК, потвърдено с Решение № 2608/12.02.2019г. на ВАС.

[3] В този смисъл: Решение № 226/13.04.2016 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 8587/11.07.2016 г. на ВАС; Решение № 281/11.05.2016 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 10207/03.10.2016 г. на ВАС.